STS 1677/2001, 25 de Septiembre de 2001
| Ponente | RAMOS GANCEDO, DIEGO |
| ECLI | ES:TS:2001:7181 |
| Número de Recurso | 2216/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1677/2001 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular D. Baltasar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, que absolvió a los acusados Germán , Juan y Pablo de un delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ramos Arroyo, y los acusados recurridos, representados por el Procurador Sr. Olmos Gómez.
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- El Juzgado de Instrucción de Puebla de Sanabria incoó procedimiento abreviado con el nº 6 de 1.997 contra Germán , Juan y Pablo , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zamora, que con fecha 30 de abril de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Probado y así se declara que el acusado Germán , Alcalde del Ayuntamiento de DIRECCION000 , solicitado licencia para cierre y acondicionamiento de una bodega, que al momento de dirigirse la solicitud, por la cuantía cifrada en menos de 500.000 pts., y abonada la tasa correspondiente por el sistema de autoliquidación, le fue aprobada en el Pleno celebrado el día 13 de julio de 1.989, las obras realizadas fueron valoradas pericialmente en la suma de 1.818.776 pts. Que por Juan , Concejal de la citada Corporación, se solicitó, por el sistema de autoliquidación, licencia para construcción de un garaje, por importe de 500.000 pts., licencia que le fue concedida en fecha 14 de agosto de 1.989, posteriormente solicita licencia de cierre de la parte superior del garaje que autoliquida por importe de 1.300.000 pts., y que le es concedida por acuerdo de Pleno de fecha 26 de abril de 1.990, solicita más tarde licencia, igualmente autoliquidada por importe de 2.000.000 pts. para distribución interior y alicatados, con fechas 24 de abril de 1.991 y 26 de junio de 1.991, le son concedidas licencias, autoliquidadas, como obras menores, para cerrar vivienda y vallar finca, constituyendo la suma de todas las licencias y actuaciones, obtenidas individualmente una vivienda unifamiliar, compuesta de sótano-garaje, planta baja, y cubierta-ahuardillada, por un importe tasado pericialmente en la suma de 5.700.000 pts. Por Pablo , Concejal de la misma Corporación, se presentó licencia, que se concedió por acuerdo del Pleno de 3 de abril de 1.990, obra mediana, autoliquidada por importe de 2.000.000 pts., posteriormente se solicitó licencia de obra mediana, por importe autoliquidado de 1.300.000, bajo la descripción de "dar más alto", que le fue concedida por acuerdo del Pleno del 31 de marzo de 1.99, obras que en su conjunto fueron tasadas pericialmente en la suma de 7.065.000 pts., constituyendo el conjunto de ambas licencias una obra consistente en construir un piso encima de un local propiedad de este acusado. El trámite de todas las licencias se realizó al amparo de la Ordenanza Municipal relativa a Tasas por Licencias Urbanísticas regulada por Ley 39/88, y reformada por acuerdo de fecha 2 de julio de 1.990, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia el día 13 de julio de 1.990. En los respectivos plenos en los que se concedieron las licencias a las que se ha hecho referencia, en las actas levantadas al efecto no existe constancia alguna de que los acusados se hubieran abstenido al momento de emitir el voto en aquellos temas en los que eran parte interesada, pero sin que en los mismos se hubiera hecho advertencia alguna, ni con respecto a las votaciones, ni con relación a las licencias concedidas por parte de los Secretarios de la Administración Local actuantes.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Germán , Juan y Pablo , de los hechos de los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables. Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última de las notificaciones de esta sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la Acusación Particular D. Baltasar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular D. Baltasar , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del número 1º del artículo 849 L.E.Cr. por infracción de ley. Se considera como precepto infringido el artículo 404 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal; Segundo.- Al amparo del número 2º del artículo 849 L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Tercero.- Se formula al amparo del número 2º del artículo 849 L.E.Cr. por existir en el relato de hechos probados omisiones o inexactitudes probadas documentalmente y no contradichas por otros elementos probatorios.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del mismo, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando la admisión a trámite del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 18 de septiembre de 2.001, con la asistencia del Letrado recurrente D. José Manuel Bahamonde Malmierca en defensa de la Acusación Particular D. Baltasar que pidió la estimación del recurso; del Letrado recurrido D. Albano Manuel Madato en defensa de los acusados recurridos Germán , Juan y Pablo que pidió la confirmación de la sentencia, oponiéndose al recurso y del Ministerio Fiscal que reprodujo su escrito de impugnación.
La Audiencia Provincial de Zamora dictó sentencia por la que absolvía a los acusados del delito continuado de prevaricación del art. 404 en relación con el art. 74 C.P. del que venían imputados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.
Es esta parte procesal la que se alza en casación contra la meritada sentencia articulando un primer motivo amparado en el art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de ley, denunciando la indebida inaplicación de los artículos 404 y 74 C.P. en que, a su entender, se incardinan los hechos declarados probados por el Tribunal sentenciador.
En dicha resultancia fáctica se dice:
"que el acusado Germán , Alcalde del Ayuntamiento de DIRECCION000 , solicitado licencia para cierre y acondicionamiento de una bodega, que al momento de dirigirse la solicitud, por la cuantía cifrada en menos de 500.000 pts., y abonada la tasa correspondiente por el sistema de autoliquidación, le fue aprobada en el Pleno celebrado el día 13 de julio de 1.989, las obras realizadas fueron valoradas pericialmente en la suma de 1.818.776 pts. Que por Juan , Concejal de la citada Corporación, se solicitó, por el sistema de autoliquidación, licencia para construcción de un garaje, por importe de 500.000 pts., licencia que le fue concedida en fecha 14 de agosto de 1.989, posteriormente solicita licencia de cierre de la parte superior del garaje que autoliquida por importe de 1.300.000 pts., y que le es concedida por acuerdo de Pleno de fecha 26 de abril de 1.990, solicita más tarde licencia, igualmente autoliquidada por importe de 2.000.000 pts. para distribución interior y alicatados, con fechas 24 de abril de 1.991 y 26 de junio de 1.991, le son concedidas licencias, autoliquidadas, como obras menores, para cerrar vivienda y vallar finca, constituyendo la suma de todas las licencias y actuaciones, obtenidas individualmente una vivienda unifamiliar, compuesta de sótano-garaje, planta baja, y cubierta- ahuardillada, por un importe tasado pericialmente en la suma de 5.700.000 pts. Por Pablo , Concejal de la misma Corporación, se presentó licencia, que se concedió por acuerdo del Pleno de 3 de abril de 1.990, obra mediana, autoliquidada por importe de 2.000.000 pts., posteriormente se solicitó licencia de obra mediana, por importe autoliquidado de 1.300.000, bajo la descripción de "dar más alto", que le fue concedida por acuerdo del Pleno del 31 de marzo de 1.99, obras que en su conjunto fueron tasadas pericialmente en la suma de 7.065.000 pts., constituyendo el conjunto de ambas licencias una obra consistente en construir un piso encima de un local propiedad de este acusado. El trámite de todas las licencias se realizó al amparo de la Ordenanza Municipal relativa a Tasas por Licencias Urbanísticas regulada por Ley 39/88, y reformada por acuerdo de fecha 2 de julio de 1.990, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia el día 13 de julio de 1.990. En los respectivos plenos en los que se concedieron las licencias a las que se ha hecho referencia, en las actas levantadas al efecto no existe constancia alguna de que los acusados se hubieran abstenido al momento de emitir el voto en aquellos temas en los que eran parte interesada, pero sin que en los mismos se hubiera hecho advertencia alguna, ni con respecto a las votaciones, ni con relación a las licencias concedidas por parte de los Secretarios de la Administración Local actuantes".
Siguiendo la STS de 12 de junio de 1.998 que, como otras muchas de similar contenido, plasma la doctrina de esta Sala respecto al delito de prevaricación, este tipo penal exige: A) Que una Autoridad o funcionario público dicte en asunto administrativo una resolución, que como dice la Sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 1995, es cualquier acto administrativo que conlleve una declaración de voluntad afectante al ámbito de los derechos de los administrados (Sentencia de 26 de febrero de 1992), es decir, cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, bien sea expresa o tácita, escrita u oral (Sentencia 364/1994, de 21 de febrero). B) Que la resolución sea "injusta"; o como dice el vigente Código Penal de 1995 "arbitraria"; es decir, no adecuada a la legalidad, tanto si se trata de actividad reglada como si se trata de una actividad discrecional -desviación de poder- (Sentencia del Tribunal Constitucional 27/1981). No basta cualquier ilegalidad, sino que según reiterada doctrina de esta Sala tiene que tratarse de "una contradicción con el ordenamiento tan patente y grosera , esperpentica se ha dicho en otras ocasiones, que puede ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en Derecho" (Sentencias de 10 de mayo de 1993; 21 de febrero, 27 de mayo y 10 de noviembre de 1994; 25 de marzo y 20 de abril de 1995; 14 de marzo de 1996; 7 de febrero, 3 de marzo y 23 de abril de 1997). Concretamente como ha declarado esta Sala en Sentencia de 14 de noviembre de 1995 la "injusticia" que tal actuación administrativa proclama "puede venir referida en la absoluta falta de competencia del inculpado, en la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución de modo que ésta implique un torcimiento del Derecho (Sentencia de 20 de abril de 1995). La omisión de los trámites procedimentales o formales, custodia y salvaguarda de las adecuadas garantías y a cuyo través se ha de plasmar necesariamente la resolución de la Autoridad o del funcionario público genera este delito (Sentencias de 24 de abril de 1988, 17 de septiembre de 1990, 10 de abril y 10 de diciembre de 1992, y 21 de febrero de 1994)". C) Que la resolución se dicte a sabiendas de su injusticia, esto es, con clara conciencia de la arbitrariedad o ilegalidad de la resolución; elemento culpabilístico que no es suficiente con que sea deducido de consideraciones más o menos fundadas sino que se evidencie como elemento subjetivo del tipo más allá de toda duda razonable (Sentencias de 22 de septiembre de 1993, 3 de noviembre de 1992, 14 de febrero de 1994 y 10 de julio de 1995).
En el presente caso, y sobre la inexcusable y vinculante base del relato histórico de la sentencia impugnada que exige la vía casacional utilizada, debemos hacer algunas consideraciones respecto a determinados componentes esenciales de la figura delictiva que hemos consignado en el epígrafe precedente. Como en todo injusto penal, es menester prestar particular atención a la acción típica, como elemento material del ilícito, y al elemento subjetivo que, en el delito de prevaricación viene constituido por un dolo específico caracterizado por una reforzada consciencia de la injusticia que se comete ("a sabiendas de su injusticia", subraya el precepto) y voluntad de actuar en ese sentido.
Pues bien, en cuanto al componente material del delito, debemos desde ahora mismo excluir de la conducta típica las acciones de los acusados consistentes en solicitar de la Corporación Municipal las licencias de obras autoliquidadas que se reseñan en el relato histórico, pues tales comportamientos no constituyen la acción material de "dictar resolución", es decir una declaración de voluntad con efectos ejecutivos emanada de organismos oficiales, sean estos unipersonales o colegiados. En nuestro caso, la resolución es la que dictó en cada una de las fechas señaladas en el "factum", el Pleno del Ayuntamiento por las que se concedían las licencias, y son estos concretos actos resolutivos dictados por la Corporación Municipal los que tendrían que ser analizados para comprobar si en esas resoluciones concurren las notas requeridas por el precepto penal para constituirse en la acción típica sancionada por la ley.
Pero previamente a llevar a cabo esa valoración debemos señalar que la intervención de los acusados en la adopción por el Pleno Municipal de las resoluciones que a cada uno de ellos les interesaba, no ha quedado lo suficientemente determinada en la sentencia que se recurre, pues la simple lectura de la misma basta para comprobar las dudas e incógnitas que afloran al respecto a partir de unos datos fácticos confusos e indeterminados cuando no abiertamente discrepantes y contradictorios. Porque, si por un lado se dice en el "factum" que "en las actas [de los Plenos] levantadas al efecto no existe constancia alguna de que los acusados se hubieran abstenido al momento de emitir el voto en aquellos temas en los que eran parte interesada .....", por otro lado se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia, con evidente naturaleza fáctica que ".... en relación al modo en que se producían las votaciones de las que no consta la abstención de los implicados, y sí por el contrario la unanimidad de los restantes", lo que parece dar a entender que en esa unanimidad de los restantes ediles, en la que se fundamenta la resolución municipal, no participaron los implicados, pero que, en todo caso, introduce un grado de confusión lo suficientemente relevante y perturbador acerca de la efectiva y real participación de los acusados en las resoluciones, máxime cuando la sentencia subraya los testimonios de los Secretarios Municipales y destaca sobre este extremo que "....en el acto de votar, los afectados, sin salir de la Sala como hubiera sido pertinente, se limitaban a "callar" .....", todo lo cual avala la tesis del Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, de que, cuando menos, es dudoso que los acusados puedan ser considerados autores directos de la acción típica de "dictar resolución", que supone -en los casos de acuerdos colegiados- el haber ejercido el derecho de voto o realizar conducta que influya en la adopción del acuerdo en los términos del art. 28 C.P.
Es cierto que esta Sala habría podido examinar las actuaciones y comprobar el contenido de las actas de los diversos Plenos municipales con el fin de verificar si en aquéllas existe constancia de que los acusados emitieron su voto positivo para adoptar las resoluciones que se denunciaron y fueron objeto del proceso, y subsanar de este modo las imprecisiones y oscuridades que, en este primordial extremo presenta la relación probatoria. Pero no es menos cierto que es doctrina consolidada de esta Sala de casación que las omisiones, ambigüedades e indeterminaciones que puedan presentar los hechos probados no pueden jugar nunca en contra del acusado sino a su favor, y que no resulta legalmente posible a la Sala acudir al examen de la causa, al amparo del art. 899 L.E.Cr., para subsanar aquellas deficiencias y complementar el "factum" con el resultado de ese examen, "pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia" (SS.T.S. de 3 de julio de 1.991, 10 de marzo, 1 de octubre y 28 de noviembre de 1.992), ya que la facultad del art. 899, "no puede nunca emplearse cuando perjudique o pueda perjudicar al acusado" (STS de 26 de septiembre de 1.994, 17 de enero de 1.997, 4 de marzo y 16 de baril de 1.999, entre otras).
Por lo tanto, no apareciendo en la sentencia impugnada los necesarios datos fácticos acreditativos de la participación de los acusados en la ejecución de la acción típica, no es legalmente posible atribuir a aquéllos la autoría del hecho, lo que exime de otras consideraciones para desestimar el motivo al no concurrir el primer e inexcusable componente del tipo delictivo imputado.
Por lo demás, los dos motivos formulados al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., por error de hecho en la apreciación de la prueba versan sobre cuestiones diversas, tales como la naturaleza y envergadura de las obras efectivamente realizadas por los acusados, la fecha de entrada en vigor de la Ordenanza Municipal, la controvertida exigencia legal de presentar Proyecto Técnico para la concesión de las licencias solicitadas, la tasa a abonar y la actuación del Consistorio respecto de otros casos. Fácilmente se aprecia que ninguna de ellas afecta a la participación de los acusados en la acción delictiva, ni es susceptible de modificar cuanto ha quedado expuesto en relación con la autoría de la conducta típica sancionada por el precepto penal, y por ello tampoco pueden ser acogidas estas censuras.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por la Acusación Particular D. Baltasar contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, de fecha 30 de abril de 1.999 que absolvió a los acusados Germán , Juan y Pablo de un delito de prevaricación. Se declaran de oficio las costas procesales. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO DE ACLARACIÓN Fecha Auto: 29/10/2001 Recurso Num.: 2216/1999 Ponente Excmo. Sr. D. : Diego Ramos Gancedo Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña Escrito por: MBP - Aclaración de sentencia. Recurso Num.: 2216/1999 Ponente Excmo. Sr. D. : Diego Ramos Gancedo Secretaría Sr./Sra.: Sr. Pérez Fernández-Viña A U T O TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO PENAL Excmos. Sres.: D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. Diego Ramos Gancedo _______________________ En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil uno. I.- H E C H O S PRIMERO.- En el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la Acusación Particular D. Baltasar , en el que que fue parte recurrida los acusados Germán , Juan y Pablo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, se constituyó la Sala para vista y fallo el día 18 de septiembre del corriente año, dictándose con fecha 25 de septiembre sentencia número 1.677. SEGUNDO.- Con fecha 20 de octubre del presente año, el Procurador Sr. Olmos Gómez, en representación del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de DIRECCION000 D. Germán , y de los Concejales del citado Ayuntamiento D. Juan y D. Pablo , presentó escrito solicitando aclaración de sentencia. II.- RAZONAMIENTOS JURÍDICOS UNICO.- El art. 267 de la L.O.P.J. establece en su número 2 que los errores materiales manifiestos de las sentencias y autos definitivos pueden ser rectificados en cualquier momento, por lo que habiendo sido apreciado un error de dicha naturaleza en la sentencia dictada en estas actuaciones, procede hacer la pertinente rectificación, en el sentido de ACLARAR la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2.001 y corregir el error material advertido por el Procurador Sr. Olmos Gómez, en el sentido de, donde en el punto 6 de los ANTECEDENTES aparece el segundo apellido del Letrado recurrido como MADATO, debe figurar MAROTO. III.- RESOLUCIÓN En nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español LA SALA ACUERDA: ACLARAR la sentencia dictada por esta Sala Segunda, de fecha 25 de septiembre de 2.001, en el sentido recogido en el Razonamiento Jurídico. Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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