STS 701/2004, 7 de Julio de 2004
| Ponente | Pedro González Poveda |
| ECLI | ES:TS:2004:4886 |
| Número de Recurso | 1159/1999 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 701/2004 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. CLEMENTE AUGER LIÑAND. ANTONIO GULLON BALLESTEROSD. JESUS CORBAL FERNANDEZD. FRANCISCO MARIN CASTAND. PEDRO GONZALEZ POVEDA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Salamanca, como consecuencia de autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía; seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de los de Salamanca, sobre derechos personales; cuyo recurso fue interpuesto por D. Cosme, representado por el Procurador de los Tribunales D. Celso de la Cruz Ortega; siendo parte recurrida Dª Inmaculada, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Lourdes Fernández Fernández (sustituida posteriormente por su compañera Dª María Dolores de Haro Martínez; siendo parte el Ministerio Fiscal.
1.- El Procurador de los Tribunales D. Rafael Cuevas Castaño, en nombre y representación de D. Cosme, formuló demanda de menor cuantía, contra Dª Inmaculada, siendo parte el Ministerio Fiscal, en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: 1) Conferir la guarda y custodia del hijo común al actor, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre él, quedando junto con aquél en el domicilio de la c/ DIRECCION000 nº NUM000, de esta ciudad, del que deberá salir la demandada, retirando sus objetos de uso personal, dejando para ejecución de sentencia la contribución de la madre a los alimentos de su hijo. 2) Alternativamente al pronunciamiento anterior, conferir la custodia del hijo a su madre, siendo igualmente compartida por ambos padres la patria potestad sobre aquel, señalando a madre hijo un domicilio en esta ciudad, al menos durante el presente curso escolar. 3) Fijar a favor del progenitor no custodio el derecho a visitar al hijo común y tenerlo consigo, con flexibilidad, nunca inferior a los fines de semana alternos, desde la mañana del sábado a la noche del domingo, así como a la mitad de las vacaciones escolares, que se entenderán divididas en dos periodos de similar duración, a disfrutar alternativamente por los padres. 4) Para el caso de que le fuera conferida a la madre la custodia del niño, fijar como distribución del padre a lo alimentos de éste, las siguientes cantidades: Cincuenta mil pts (50.000 pts) mensuales, como contribución al alquiler de la vivienda de esta ciudad en la que se instalen madre e hijo. Ducha suma se suprimirá o se le fijará un plazo razonable, cuando Dª Inmaculada marche de Salamanca, o varíen sus circunstancias por la razón que fuere. Cincuenta mil pts (50.000 pts) también mensuales, para atender el resto de los alimentos -en sentido amplio- del hijo. Citadas cantidades se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en cuenta bancaria de la que sea titular la madre y se revisarán anualmente conforme a las variaciones del I.P.C. o su equivalente futuro. Por Otrosí suplico al Juzgado" Que admitiendo el precedente otrosí, tras audiencia de las partes y del Ministerio Pública adopte las siguientes medidas: 1) Que el hijo de los litigantes, Ángel Jesús de 7 años de edad, quede bajo la guarda y custodia de su padre, sometido a la patria potestad de ambos progenitores, residiendo junto con aquél en la c/ DIRECCION000 nº NUM000-NUM001, NUM002, de esta ciudad, del que saldrá Dña. Inmaculada a la mayor brevedad, pudiendo retirar sus objeto personales. 2) Alternativamente, conferir la custodia del niño a su madre, igualmente sometido a la patria potestad de ambos progenitores, señalando a madre e hijo un domicilio en la ciudad de Salamanca, al menos durante el presente curso escolar. 3) Fijar el derecho de visita del progenitor que no tenga consigo al niño en la forma mas conveniente para éste y nunca inferior a los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares divididas éstas en dos alternos y la mitad de las vacaciones escolares, divididas éstas en dos periodos de similar duración a disfrutar alternativamente por los progenitores. 4) Para el caso de que la custodia del niño se le de a la madre, establecer la contribución del padre a los alimentos de su hijo, de la siguiente manera: 50.000 pts. mensuales para el alquiler de la vivienda que ocupe junto a su madre. Citada suma se suprimirá o se le fijará un plazo, si la Sra. Inmaculada se ausenta de Salamanca o cambian sus circunstancias de manera favorable para ella. 50.000 pts mensuales como contribución al resto de los alimentos del niño, en sentido amplio".
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- Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, se personó en autos el Procurador D. Valentín garrido González, en nombre y representación de Dª Inmaculada, quien contestó a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1) Compartiendo D. Cosme y Dª Inmaculada la patria potestad sobre el hijo habido de su convivencia, atribuya la guarda y custodia del mismo a su madre, Dª Inmaculada. 2) Fijar a favor de D. Cosme el derecho a visitar al hijo común y tenerlo consigo en fines de semana alternos, desde la mañana del sábado hasta la noche del domingo; así como la mitad de las vacaciones escolares, que divididas en dos periodos similares de duración, serían disfrutadas alternativamente por los progenitores. 3) Fijar como contribución del padre a los alimentos del niño: A).- La adquisición de una vivienda en la misma zona y de análogas características a las que la pareja ha estado ocupada hasta ahora de manera que así se pueda asegurar una estabilidad a Ángel Jesús (hijo de los litigantes). B) Ciento cincuenta mil pesetas (150.000 ptas.) mensuales para atender, en sentido amplio, al resto de los alimentos. La citada cantidad será objeto de revisión anual de conformidad con las variaciones del I.P.C. o su equivalente futuro. E ingresada en una cuenta bancaria destinada al efecto, dentro de los primeros cinco días de cada mes. C).- Ciento cincuenta mil pesetas (150.000 Ptas) mensuales, para atender a los gastos ordinarios sufridos por mi representada en orden a su manutención. 4) Proceder al inventariado, liquidación y adjudicación de los bienes adquiridos durante la convivencia ya sea conjuntamente o por uno de ellos con intención d aportarlos a un "caudal común" y que forman lo que el Tribunal Supremo acertadamente denomina: "sociedad irregular de carácter universal". Estas operaciones deberán realizarse de conformidad con lo dispuesto en los arts. 392 y siguientes del Código Civil, relativos a la comunidad de bienes y que será objeto de aplicación analógica. Por Otrosí suplicaba al Juzgado "que admitiendo el precedente otrosí, tras audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, sean adoptadas las medidas siguientes: 1.- Que Ángel Jesús, hijo de la pareja, quede bajo la guarda y custodia de su madre, aunque sometido a la patria potestad de ambos. 2.- Que se fije a favor de D. Cosme un derecho de visitas al hijo consistente en fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares, que divididas en dos periodos similares de duración, serían disfrutadas alternativamente por los progenitores. 3.- Fijar como contribución del padre a los alimentos: a) La adquisición de una vivienda en la misma zona y de análogas características a la que en este momento ocupa la pareja. b) Ciento cincuenta mil pesetas (150.000 Ptas) mensuales para atender al resto de los alimentos, en sentido amplio. Ciento cincuenta mil pesetas (150.000 Ptas) mensuales para atender a la manutención de Dª Inmaculada".
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- Emplazándose en legal forma al Ministerio Fiscal, contestó a la demanda manifestando su oposición a la misma en tanto no se acreditasen los hechos. con respecto del Otrosí de la demanda contestó que era procedente convocar una comparecencia conforme el artículo 1428 de la LEC y acordar las medidas más convenientes para el hijo.
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- Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Salamanca, dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 1998 cuyo FALLO es como sigue: "En la demanda interpuesta por el Procurador D. Rafael Cuevas Castaño, en nombre y representación de D. Cosme contra Dª Inmaculada, representada por el Procurador D. Valentín Garrido González y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debo conceder y concedo las siguientes medidas para regir las relaciones personales y paterno-filiales entre las partes: 1º.- El hijo común permanecerá bajo la guarda y custodia de su madre, en el hasta hora hogar familiar, sito en la C/ DIRECCION000NUM000-NUM001, NUM002, de esta Ciudad, siempre y cuando permanezcan en la misma; caso de abandonarla, se perderá dicho derecho. 2º.- Ambos progenitores ejercerán conjuntamente la patria potestad del hijo común. 3º.- El padre podrá visitas a su hijo, fines de semana alternos en horas comprendidas entre las 10 horas del sábado a las 21 horas del domingo, así como periodos vocacionales por mitad. 4º.- El padre deberá pasar a la madre en concepto de alimentos para el hijo común, la cantidad de 60.000.- Ptas/mes, pagaderas por adelantado, dentro de los cinco primeros días y a la que se aplicará el IPC anual correspondiente. Y todo ello, sin realizar declaración especial sobre las costas causadas".
Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de Salamanca, dictó sentencia en fecha 18 de febrero de 1999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de 1ª Instancia nº 7 de Salamanca con fecha 29 de Octubre de 1998 en los autos originales de que el presente Rollo dimana, en el sentido de mantener los apartados segundo y tercero de la misma y sustituir los apartados primero y cuarto por los siguientes: 1º.- El hijo común permanecerá bajo la guarda y custodia de su madre en el hasta ahora hogar familiar, sito en el C/ DIRECCION000NUM000-NUM001- NUM002 de esta Ciudad; más en el supuesto de que a aquella deje de interesarle el uso de dicho inmueble, el actor - que recuperará los derechos de uso y habitación cedidos- compensará a aquella con la cantidad de sesenta y cinco mil pesetas mensuales- con aplicación anual del I.P.C. elaborado por el I.N.E. y que deberá destinar al alquiler de la vivienda que sustituya a la primera; y 4º.- El padre deberá pasar a la madre, en concepto de alimentos para el hijo común la cantidad de setenta y cinco mil pesetas mensuales, pagaderas por adelantado dentro de los cinco primeros días de cada mes, a lo que se le aplicará el I.P.C. anual correspondiente; ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada".
1 El Procurador de los Tribunales D. Celso de la Cruz Ortega, en nombre y representación de D. Cosme, interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Salamanca, con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Amparado en el nº 3, primer inciso, del art. 1692 de la L.E.C. por infracción del art. 359 de dicha Ley Procesal. 8 (congruencia). SEGUNDO.- Amparado en el nº 4 del art. 1692 de la LEC por infracción por aplicación indebida del art. 96 del Código Civil y su jurisprudencia interpretativa. TERCERO.- Amparado del mismo precepto por infracción del art. 154 en relación con el art. 142 del Código Civil. CUARTO.- La sentencia recurrida vulnera el derecho fundamental a la obtención de la tutela efectiva de jueces y tribunales que confiere a mis mandantes el art. 24 de la constitución Española".
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- Admitido el recurso de casación por auto de fecha 16 de enero de 2002, se entregó copia del escrito a la representación de los recurridos, conforme lo dispuesto en el artículo 1710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que en el plazo de 20 días pueda impugnarlo.
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- La Procuradora de los Tribunales Dª Elena Lourdes Fernández Fernández (sustituida posteriormente por su compañera Dª María Dolores de Haro Martínez, en nombre y representación de Dª Inmaculada, presentó escrito de impugnación al recurso de casación interpuesto de contrario.
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- Asimismo el Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando el mencionada recurso de casación.
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- Al no haberse solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día veinticuatro de junio del año en curso, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA
Versando el litigio entablado entre recurrente y recurrida sobre las medidas a adoptar en relación con el hijo común de ambos, con motivo de la ruptura de la unión de hecho establecida entre aquéllos, la sentencia recurrida acuerda que "el hijo común permanecerá bajo la guarda y custodia de su madre en el hasta ahora hogar y familiar, sito en la C/ DIRECCION000NUM000-NUM001-NUM002 de esta Ciudad".
Al amparo del art. 1692.3º, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con alegación del art. 359 de este texto legal, se denuncia incongruencia de la sentencia al no haber solicitado ninguna de las partes tal atribución del que había sido hogar familiar, vivienda de propiedad exclusiva del padre.
Es cierto que el padre demandante y recurrente en casación ofreció en su escrito de demanda, para el caso de que no se le otorgase la guarda y custodia del hijo, "cincuenta mil pesetas mensuales, como contribución al alquiler de la vivienda de esta ciudad en la que se instalen madre e hijo, y que la madre propugnó en su contestación a la demanda "la adquisición de una vivienda en la misma zona y de análogas características a las que la pareja ha estado ocupando hasta ahora de manera que así pueda asegurar una estabilidad a Ángel Jesús (hijo de los litigantes)". Ahora bien, en la adopción de las medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad, sean matrimoniales o no matrimoniales, es preponderante el interés de los hijos, cuya protección se encomienda al juzgador y así se establece en el art. 158 del Código Civil, al facultar al Juez para que, de oficio, adopte las medidas en él contempladas, e, igualmente, en el art. 91 se impone al Juez la obligación de adoptar las medidas pertinentes, a falta de acuerdo entre los cónyuges, principio que es aplicable fuera de los procesos matrimoniales.
Por ello al proveer el Juzgador a la necesidad de vivienda del menor y de la madre a cuya guarda y custodia se le confía en la forma que se ha transcrito no ha incurrido en incongruencia puesto que, en estos casos, el Juzgador no está vinculado a la concreta forma de satisfacer estas necesidades del hijo a lo peticionado por los padres litigantes.
En consecuencia se desestima el motivo.
Al amparo del art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo segundo denuncia aplicación indebida del art. 96 del Código Civil y su jurisprudencia interpretativa. En relación con la atribución del uso de la vivienda familiar tras la ruptura de la convivencia "more uxorio" y ante la falta de una regulación legal de estas uniones, dice la sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 1998 que "es preciso acudir a los principios generales del derecho, última fuente formal del sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico, como dispone el art. 1.1 del Código Civil y matiza el apartado cuarto del mismo artículo y añade "y el principio general ha sido ya apuntado y no es otro que el de protección al conviviente perjudicado por la situación de hecho". Si esto es así con relación al conviviente, con mayor razón ha de aplicarse este principio general cuando se trata de la protección de los intereses de los hijos menores de edad.
Por lo que se desestima el motivo.
Por lo expuesto ha de desestimarse igualmente el motivo tercero en que se denuncia infracción del art. 154 del Código Civil en relación con el art. 142 del mismo Código, ya que el Tribunal "a quo" ha realizado una ponderada valoración de los intereses de ambas partes al estimar más digno de protección el del hijo menor y el de su madre a la que se confía la guarda y custodia.
Procede igualmente la desestimación del motivo cuarto en que se limita a denunciar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con
cita del art. 24 de la Constitución, sin razonar su pertinencia y fundamentación como de forma inexcusable exige el art. 1707, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La desestimación del recurso comporta la condena en costas de la parte recurrente por mandato del art. 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Cosme contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve.
Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas de este recurso.
Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de Apelación, en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Clemente Auger Liñan.- Antonio Gullón Ballesteros.-Jesús Corbal Fernández .-Francisco Marín Castán .-Pedro González Poveda.- rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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