STS, 7 de Mayo de 2009

JurisdicciónEspaña
Fecha07 Mayo 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de mayo de dos mil nueve

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 878/2.006, interpuesto por la AGRUPACIÓN NACIONAL DE ASOCIACIONES PROVINCIALES DE ADMINISTRADORES DE LOTERÍAS, representada por la Procuradora Dª Mercedes Blanco Fernández, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 10 de noviembre de 2.005 en el recurso contencioso-administrativo número 181/2.004, sobre creación de sucursales de la red básica de loterías y apuestas del Estado.

Son partes recurridas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado, y la FEDERACIÓN NACIONAL DE RECEPTORES MIXTOS, representada por la Procuradora Dª Teresa Puente Méndez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.005, desestimatoria del recurso promovido por la Agrupación Nacional de Asociaciones Provinciales de Administradores de Loterías (en lo sucesivo ANAPAL) contra la Orden del Ministerio de Hacienda HAC/430/2004, de 19 de febrero, sobre creación de sucursales de la Red Básica de Loterías y Apuestas del Estado.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 19 de enero de 2.006, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones la Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de ANAPAL ha comparecido en forma en fecha 9 de marzo de 2.006, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 156 del Decreto de 23 de marzo de 1.956, por el que se aprueba la Instrucción Nacional de Loterías; del Real Decreto 1511/1992, de 11 de diciembre, por el que se regulan determinados aspectos administrativos y económicos del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, y del artículo 14 de la Constitución, y

- 2º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del principio de jerarquía normativa; del artículo 7 del Código Civil ; del artículo 14 de la Constitución, y de los artículos 62.2, 63.1 y 62.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, con estimación íntegra de la demanda. Mediante otrosí solicita que se acuerde la celebración de vista pública.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de fecha 10 de abril de 2.007.

CUARTO

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que sea inadmitido el mismo o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado, al ser la disposición recurrida plenamente conforme a Derecho, y ello con imposición de las costas a la parte recurrente por ser preceptiva.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación la también comparecida Federación Nacional de Receptores Mixtos (en adelante FENAMIX), quien suplica en su escrito que se dicte sentencia por la que se acuerde la desestimación en su integridad del recurso y confirmando la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la recurrente. Interesa mediante otrosí que se resuelva el recurso sin celebración de vista, por no considerarla necesaria.

QUINTO

Por providencia de fecha 6 de febrero de 2.009 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 28 de abril de 2.009, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPÍN TEMPLADO, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto del recurso de casación.

La Agrupación Nacional de Asociaciones Provinciales de Administradores de Loterías impugna mediante el presente recurso de casación la Sentencia de 10 de noviembre de 2.005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso contencioso administrativo que la actora había entablado contra la Orden del Ministerio de Hacienda Hac/430/2004, de 19 de febrero, sobre creación de sucursales de la red básica de loterías y apuestas del Estado.

SEGUNDO

Fundamento de la Sentencia recurrida.

La Sentencia que se impugna justifica el fallo desestimatorio en las siguientes razones:

" 1. Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden HAC/430/2004, 19 de febrero, sobre creación de sucursales de la Red Básica de Loterías y Apuestas del Estado, en cuya virtud se dispone:

" Primero. De los Establecimientos de la Red Complementaria.-A los Establecimientos de la red complementaria les corresponderá la comercialización de uno o varios productos de Loterías y Apuestas del Estado, de acuerdo con las normas vigentes respecto a cada uno de ellos.

La Dirección General de Loterías y Apuestas del Estado podrá autorizar a dichos puntos de venta la realización, en el mismo local, de cualquier otra actividad que puedan llevar a cabo, fuere o no de juegos, siempre que dicha autorización no suponga perjuicio alguno para la imagen y gestión de los juegos de titularidad estatal o de la propia Entidad Pública Empresarial.

Segundo

De las sucursales.- Los Establecimientos de la Red Complementaria podrán constituirse en sucursales de los puntos de venta integrados en la Red Básica, para la comercialización de la Lotería Nacional bajo la exclusiva responsabilidad de dichos establecimientos de la Red Básica, de acuerdo con los criterios y requisitos que específicamente se determinen por Loterías y Apuestas del Estado. Con las excepciones que la normativa de desarrollo pueda establecer, deberá seguirse, fundamentalmente, el criterio de proximidad geográfica.

Podrán tener la condición de sucursales, en las mismas condiciones, los Establecimientos Integrales que actualmente no se encuentren incluidos en la Red Básica sin que ello suponga la pérdida de su derecho a integrarse en la misma.

La Dirección General de Loterías y Apuestas del Estado, al amparo de lo previos en el apartado 2 del artículo 8 del Estatuto de la citada Entidad, aprobado por Real Decreto 2069/1999, de 30 de diciembre , procederá a regular los requisitos para la creación de las sucursales y el régimen de autorización dentro de los límites previstos en el apartado tercero de esta Orden Ministerial.

Tercero

Compensaciones.- Los titulares de los puntos de venta que se conviertan en sucursales, y comercialicen la Lotería Nacional u otros productos, por la gestión de dicha actividad, tendrán derecho a percibir de los Establecimientos de la Red Básica de los que dependen, las compensaciones económicas que se acuerde por Loterías y Apuestas del Estado ".

  1. Por la actora se pretende, y así se solicita en la demanda, que se declare la nulidad, o subsidiariamente la anulabilidad, de dicha Orden Ministerial, alegando básicamente la vulneración del principio de jerarquía normativa así como el art. 14 de la Constitución Española y el art. 7 del Código Civil sobre la doctrina de los actos propios, amén de invocar los preceptos reguladores de la nulidad de pleno derecho y la de la anulabilidad de los actos administrativos y la desviación de poder genéricamente.

    Ahora bien, como recuerda la Orden impugnada, (en su Preámbulo) la red comercial de Loterías y Apuestas del Estado se encuentra configurada por la Red Básica y la Red Complementaria caracterizándose la primera por realizar en el establecimiento correspondiente una sola actividad: la comercialización exclusiva de la totalidad de los juegos del Estado. Así en los puntos de venta de la red complementaria no se comercializa el conjunto global de los juegos de competencia estatal sino únicamente aquellos para los que tienen autorización.

    La Orden Ministerial impugnada tiende a racionalizar el procedimiento comercial y el rendimiento de los juegos cuya gestión tiene encomendada. Así el art. 3 del Real Decreto 419/1991 de 4 de abril, por el que se regula la distribución de la recaudación y premios en las Apuestas Deportivas del Estado y otros juegos gestionados por el ONLAE que ha servido de base para la aprobación de la Orden Ministerial impugnada, establece -en su artículo 3º - que: " El Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado podrá encomendar la comercialización de la totalidad de sus productos a los puntos de venta integrados en su red comercial, en las condiciones que determinen el Ministerio de Economía y Hacienda ".

    Dicho Real Decreto fue recurrido en su día habiendo sido desestimadas las impugnaciones al efecto formuladas. Así el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de julio de 1997, precisamente en relación con dicho artículo 3º se hacía eco de la clarísima finalidad organizativa en razón de una mayor rentabilidad y una mejora en la funcionalidad de la actividad vendedora de haberse establecido la posibilidad de que todos los productos del ONLAE sean comercializados en los puntos de venta integrados en su red comercial.

    Así mismo tanto la Orden de 4 de diciembre de 1991 por la que se establecía la posibilidad de crear sucursales a los efectos de la venta de la Lotería del Zodiaco como la Orden de 9 julio de 1993 que estructuró la red comercial del Organismo en básica y complementaria, estableciendo en su artículo 1º que los establecimientos que conformasen la red complementaria (los Receptores Mixtos), podrían comercializar la Lotería Nacional, como sucursales de los establecimientos de la red básica, también han sido objeto de impugnación y también fueron desestimados los respectivos recursos contencioso-administrativos por esta misma Sala y Sección en sus SSAN de 13 de diciembre de 1996 y 14 de abril de 1997, respectivamente.

    En este sentido en la primera de las sentencias que acabamos de citar se dijo:

    "Las restantes alegaciones de la parte recurrente pierden su consistencia ante la consideración de que la Orden de referencia halla, en puridad, su norma habilitante no tanto en el Real Decreto 1082/1985, de 11 de junio, citado en su preámbulo, como en el Real Decreto 419/1991, de 27 de marzo. Este último deroga expresamente los Real Decretos 918/85 y 815/88 y, por su igualdad de rango y posterioridad en el tiempo, en lo que se oponga, el Real Decreto 1082/85, según previene su Disposición Derogatoria, introduciendo una profunda modificación en el régimen de provisión y funcionamiento de las Administraciones de Loterías, con la finalidad de adaptar a la situación del mercado algunos aspectos comerciales en los juegos gestionados por el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado. En este sentido, el art. 3 del Real Decreto 419/1991 dispone que "el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado podrá encomendar la comercialización de la totalidad de sus productos a los puntos de venta integrados en su red comercial, en las condiciones que determine el Ministerio de Economía y Hacienda". Y justamente en uso de tales facultades se dicta la Orden recurrida, que tiene por objeto esencial optimizar la comercialización de la Lotería del Zodíaco mediante la utilización a ese fin de la red comercial del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado en la parte dedicada la apuesta deportiva".

    Por esas mismas razones la Sala no aprecia infracción del invocado principio de jerarquía normativa.

  2. Dicho lo anterior, una vez más la Sala ha de admitir también la legalidad de la Orden impugnada y por idénticos fundamentos jurídicos que los expuestos ya por la Sala respecto de sus predecesoras, teniendo en cuenta que la Orden que se examina, no sólo no contradice normas de rango superior sino que, antes al contrario, supone un desarrollo de la normativa respetuoso con el contenido de las normas a ella supraordenadas. La Orden impugnada se dicta en el ámbito de competencias de la autorregulación y organización administrativa, sin que frente a ellas pueda esgrimirse derechos adquiridos que no son tales, puesto que toda relación jurídica que incluye al interesado en la estructura administrativa está sometida a los cambios que en la misma puedan establecerse.

    Finalmente tampoco la pretensión de vulneración del artículo 14 de la Constitución puede ser acogida ya que, como también decíamos en la referida sentencia de 14 de abril de 1997, en absoluto el Tribunal Constitucional viene interpretándolo como un impedimento de trato igual a desiguales, sino por el contrario -y tal diferencia jurídica es esencial-, como la imposibilidad de trato distinto en supuestos iguales de relevancia jurídica; siendo así que la actora no señala tampoco aquí supuesto de comparación idéntico en que pueda basarse la afirmación del pretendido trato discriminatorio, y desde luego, no lo es, el hecho de la comercialización de la Lotería Nacional por los establecimientos de la Red Complementaria, ya que los titulares de la Red Básica no ostentan un derecho a despachar toda la lotería que comercializa el Estado." (fundamentos jurídicos 1 a 3)

TERCERO

Planteamiento del recurso de casación.

El recurso se formula mediante dos motivos, ambos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción. En el primero de ellos se alega la infracción de los siguientes preceptos: del artículo 156 de la Instrucción General de Loterías (Decreto de 23 de marzo de 1.956 ); del Real Decreto 1511/1992, de 11 de diciembre ; y del artículo 14 de la Constitución. Tales infracciones serían consecuencia de admitir que los establecimientos de la red complementaria del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado pudiesen comercializar la Lotería Nacional sin estar sometidos a los mismos requisitos que los de la red básica.

Las mismas razones se esgrimen en el motivo segundo para alegar la infracción del principio de jerarquía normativa, del artículo 7 del Código Civil, del artículo 14 de la Constitución y de los artículos 62.1 y 2 y 631 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).

CUARTO

Sobre la falta de fundamento de ambos motivos.

Ninguno de los dos motivos cuyo contenido se acaba de resumir puede prosperar. De una forma harto confusa, parece que la razón de fondo que se opone a la legalidad de la Orden es la admisión de que los establecimientos de la red complementaria del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado puedan comercializar la lotería nacional y, por otro lado, el que no se les exija a las sucursales los mismos requisitos de seguridad que a los establecimientos de la red básica. Sin embargo, tales quejas se exponen sin que se concrete en qué medida dichas circunstancias conculcan preceptos concretos de las normas que se invocan, ya que la mención de tales preceptos y normas se efectúa sin justificación alguna de porqué se produce la infracción.

Así, en el primer motivo, tras mencionar la Instrucción General de Loterías de 1.956 y el Real Decreto 1511/1992, de 11 de diciembre, se aduce la exposición de motivos de la propia Orden impugnada para sostener que la red complementaria no comercializa la Lotería Nacional; y se finaliza el motivo aduciendo el artículo 14 de la Constitución para reclamar que dicha comercialización debería realizarse con los mismos aseguramientos exigidos a los puntos de venta de la red básica. Nada hay en dicha exposición que justifique ninguna infracción legal por parte de la Sentencia que se impugna.

Añadamos tan sólo en relación con este primer motivo que, tal como se expone en la Sentencia de instancia, la estructura comercial del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado se recoge en la actualidad en el Real Decreto 419/1991, de 11 de junio, que establece en su artículo 3 que el dicho Organismo pueda encomendar la comercialización de la totalidad de sus productos a los puntos de venta integrados en su red comercial, sin mayores distinciones. Y que, con dicha habilitación, lo que hace la Orden impugnada es ampliar a los puntos de venta de la red complementaria la posibilidad de comercializar la Lotería Nacional, lo que hasta el momento no ocurría, como se indica en la exposición de motivos. Nada hay que apoye la impugnación carente de fundamentos de la entidad recurrente, a reserva de la referencia al argumento sobre igualdad que se desarrolla más en el segundo motivo.

En cuanto al segundo motivo, contiene varios epígrafes. En el primero, se afirma erróneamente que la Orden impugnada asigna al Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado un cometido (la comercialización de la Lotería Nacional), que corresponde al Patronato para la creación de administraciones de loterías, de acuerdo con la ya mencionada Instrucción General de Loterías de 1.956. Ni la Orden asume tal cometido, ni debe olvidarse, como ya se ha indicado antes, que la Orden en cuestión se apoya en el Real Decreto 419/1991, norma posterior por lo demás a la citada Instrucción General. En el segundo epígrafe se invoca la doctrina de los actos propios, justificada confusamente en la queja de que la puesta en marcha de la red complementaria no podría hacerse a costa de su propia red básica. En el tercer epígrafe se formula la queja de infracción del principio constitucional de igualdad porque supuestamente a las sucursales de la red complementaria no se les exigiría los mismos requisitos de seguridad que a los de la red básica. Tal queja carece por completo de fundamento si se atiende a que el artículo segundo, último párrafo, de la Orden impugnada se remite a una futura regulación emanada de la Dirección General de Loterías y Apuestas del Estado de los requisitos para la creación y autorización de sucursales. El motivo finaliza con la invocación de la vulneración de varios preceptos de la Ley 30/1992 que serían consecuencia de las infracciones que la parte entiende haber justificado previamente; al haber sido rechazadas tales alegaciones, procede también descartar estas infracciones.

La argumentación de ambos motivos carece, en definitiva, de una fundamentación jurídica sólida, debiendo ambos ser desestimados de plano.

QUINTO

Conclusión y costas.

Las consideraciones precedentes conducen a la desestimación del recurso, con la imposición de las costas causadas a la parte que lo ha sostenido, según lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por la Agrupación Nacional de Asociaciones Provinciales de Administradores de Loterías contra la sentencia de 1o de noviembre de 2.005 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 181/2.004. Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Ledesma Bartret.-Manuel Campos Sánchez-Bordona.-Eduardo Espín Templado.-José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.-Óscar González González.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Alfonso Llamas Soubrier.-Firmado.-

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