STS 475/2004, 7 de Abril de 2004

1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se denuncia la vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución, que garantizan el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Se alega que desde que se produce la ocupación de la droga por la policía hasta que se reciben en el Juzgado los análisis de Sanidad no hay intervención de Letrado ni control judicial de la sustancia intervenida, que puede ser alterada o manipulada. Afirma, sin embargo, al instruirse del informe del Ministerio Fiscal oponiéndose a la admisión del motivo, que "no se duda en este caso de que las facultativas que lo realizaron (el análisis) manipularan o alteraran los datos obtenidos".

2. - La queja no puede prosperar. La ocupación de la droga por la policía y su directa remisión al organismo competente no infringe el art. 282 LECr porque ello no implica que no se halle a disposición judicial (S. 3-5-96). Los Estados signatarios de los Tratados Internacional de 1961 y 1971, sobre estupefaciente y psicotrópicos, respectivamente, han de atribuir a un servicio administrativo la intervención y análisis de tales sustancias, que en España es el Servicio de Control de Estupefacientes al que han de ser entregadas "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes" conforme al art. 31 de la ley 17/1987 de 8 de abril, hoy ubicado en los servicios Farmaceúticos de las unidades correspondientes de las Delegaciones o Subdelegaciones del Gobierno (En este sentido S. 19-3-2001)

La ausencia del Juez en la diligencia de ocupación e identificación de la droga no vulnera en absoluto el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías; únicamente determina que la diligencia, al ser policial y no judicial, carece de valor de prueba preconstituida siendo necesaria su incorporación al juicio oral por la vía legalmente establecida para que pueda alcanzar valor probatorio (S. 18-5-2001). Así sucedió en el caso enjuiciado ratificándose en el juicio oral los informes analíticos por las facultativas que los emitieron, como consta en el folio 6 vuelto del acta.

La presunción de inocencia se invoca pero no se justifica. En cualquier caso fue desvirtuada por prueba testifical de cargo, como fue la declaración de los agentes de policía y la pericial analítica antes mencionada, que fueron practicadas bajo los principios de igualdad, contradicción y publicidad en el plenario.

El motivo ha de ser desestimado.

1.- Se denuncia al amparo del art. 849.1º de la LECr, la infracción de los arts. 368 y 369.3º del CP, por no haberse acreditado la cantidad de droga que se le intervino, ni su pureza. Se denuncia también como infringido el art. 849.2º de la LECr por error en la apreciación de la prueba, en pura invocación "pro forma" sin justificación ni fundamento, que hubiera merecido por ello la inadmisión (art. 885.1º LECr) y se limita a crear confusión al mezclar indebidamente los dos motivos.

El objeto de la impugnación consiste exclusivamente en negar el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.3º, como ya lo hizo sin éxito ante la Audiencia. Se vuelve a insistir, ahora en casación, que la doctrina de esta Sala, según el acuerdo plenario no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, cifra la notoria importancia, en los casos de sulfato de anfetamina, en noventa gramos, de lo que se sigue en el aquí enjuiciado, según los análisis de sanidad, sólo se excedió en 3´47 gramos, pues lo que contenía el cilindro que le fue intervenido al recurrente contenía 963,700 gramos con una riqueza del 9´7 %, que se convierten en 93´47 de sustancia pura.

2. - La Junta General de esta Sala, en el acuerdo plenario que se invoca, estableció con carácter general, que el concepto jurídico indeterminado de "notoria importancia" era el equivalente a quinientas dosis del consumo diario de un adicto medio, según cada sustancia, que en el caso del sulfato de anfetamina se sitúa en 180 miligramos y, por tanto, las quinientas dosis se elevan a 90 gramos, cantidad que sólo superó en 3´47 gramos el límite establecido para la agravante, como se alega en el recurso.

   El renovado criterio de esta Sala, en el pleno de 19 de octubre de 2001, respondía a exigencias de justicia material y del principio de legalidad, en su vertiente de taxatividad, superadora de la confusa determinación de los límites de la agravante, como ocurría precisamente en el ámbito de las anfetaminas (En este sentido SS 2167/2001 de 14 de noviembre y 2345/2001, de 10 de diciembre, dictadas tras el acuerdo plenario de referencia).

3. - Los nuevos baremos cuánticos establecidos por la jurisprudencia, en la línea de los informes científicos del Instituto Nacional de Toxicología, han de ser tomados en consideración, obligadamente, para interpretar el concepto jurídico indeterminado de "notoria importancia", aunque no constituyen criterios matemáticos que no puedan ser moderados en cada caso, según circunstancias especiales, como podría ser la escasa cantidad en que se sobrepasa el umbral del supuesto agravado. No sucede así en el caso enjuiciado no sólo por la considerable entidad de 3´47 gramos de sulfato de anfetamina, sino porque se le intervinieron más drogas entre ellas anfetamina y MDMA como se describe en los hechos probados:

   "En el domicilio de Plácido, sito en la CALLE002, NUM003,NUM001, NUM004 de Alicante, se encontró 379,500 gramos de cocaína, con pureza del 64%; otros 9,800 gramos de cocaína, con riqueza del 70,4%; 24,200 gramos de cannabis sativa con riqueza del 8,1%, 11 gramos de hachís, con riqueza del 13,1%; anfetamina con pureza del 2,5%; 15,950 gramos de MDA con pureza del 12,6%; anfetamina con pureza del 2,8%, 18 sobres de "Manicol", una balanza de precisión, una báscula y diversos envoltorios de plástico de los que habitualmente se utilizan para distribuir la droga".

   La apreciación por la combatida al estimar el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.3º CP fue plenamente acertada.

   El motivo ha de ser desestimado.

1.- Alega el recurrente error de hecho en la apreciación de la prueba en sede procesal del art. 849.2º de la LECr. Aduce que la larga dependencia del consumo de estupefacientes le ha producido un evidente deterioro de personalidad, que disminuye su imputabilidad y trasciende de la mera atenuante que se le ha apreciado y se configura, de acuerdo con el informe de los forenses, como eximente incompleta del art. 21.1º, en relación con el art. 20,1º y 2º del CP.

2. - En ciertos casos se ha estimado la eximente incompleta por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o muy intensa si es más reciente. Las pautas establecidas, con carácter general, por esta Sala, para apreciar un atenuación privilegiada, como atenuante muy cualificada o como eximente incompleta, requieren que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados a la consecuencia de la droga o que la drogodependencia se asocie a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción hayan llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto; y nada de esto se aprecia claramente en el hecho enjuiciado. El Tribunal de instancia, de acuerdo con estos criterios, afirma que existen datos suficientes para estimar correctamente en la conducta del acusado la atenuante de drogadicción pero no la eximente incompleta, pues según el dictamen forense el consumo de drogas no influyó en su capacidad cognoscitiva y volitiva pero sí integraba una cierta disminución de su voluntad. (En este sentido SS, entre muchas, 209/99, de 12 de julio, 1345/2000 de 17 de julio , 1595/2000, de 16 de octubre y 2425/2001 de 17 de diciembre).

El motivo ha de ser desestimado.

1.- Al amparo del art. 849.2º de la LECr se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba y del art. 849.1º por infracción del art. 374 del CP, al acordarse el comiso del automóvil XE-....-XR, que no era del recurrente sino de su esposa Ángeles. Como recuerda el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, durante la instrucción, el Fiscal antidroga (f. 406 vtº) pidió al Juzgado la devolución del turismo a Ángeles por considerarla dueña del mismo petición atendida por el Juzgado (f. 411) y, por orden de éste, por la Policía (f. 416). No obstante, en su calificación, el mismo Fiscal antidroga pidió el comiso, por entender que el coche XE-....-XR fue utilizado para el tráfico, petición también atendida por la sentencia y contra cuya decisión se recurre en este motivo.

2. - El comiso es una medida eficacísima contra los aspectos económicos del narcotráfico. En el Código Penal vigente, con mejor técnica que la del Código de 1973, no es una pena sino una "consecuencia accesoria" (art. 127) y comprende, entre otras cosas, los vehículos que hayan servido de instrumento para la comisión del delito a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe. En el presente caso no lo ha estimado así la sentencia impugnada que ha acordado el comiso como instrumento típico incluido en el art. 374 CP puesto que en dicho automóvil recibió la droga el recurrente para destinarla al tráfico. El motivo ha de ser desestimado sin perjuicio de que en ejecución de la sentencia recurrida, que ahora se confirma, pueda acreditar la esposa del recurrente que es titular de buena fe del vehículo decomisado como pudo intentarlo, como tercería de dominio, en la pieza de responsabilidad civil durante la tramitación de la causa

RECURSO DE Carlos Antonio

1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr y 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, garantizado por el art. 24.2 de la Constitución. Se alega que no se ha acreditado con prueba alguna que el recurrente entregara a Plácido los 963´700 gramos de sulfato de anfetamina pues lo niega el propio Plácido y de los cinco agentes de policía que en el atestado se afirma que vieron la entrega, solamente uno lo sostuvo así en el plenario, pero incurrió en contradicciones. Sostiene, en suma, que debería haber sido absuelto del subtipo agravado de notoria importancia y "deberían haber sido condenado por un delito simple contra la salud pública", pues lo único que había reconocido el recurrente fue que poseía en el maletero del ciclomotor dos bolsas que contenían 52 y 98 gramos, respectivamente, de aquella sustancia, razón por la que se había solicitado una pena de 3 años de prisión, aunque con la concurrencia de una eximente incompleta o simple atenuante de drogadicción.

En el relato histórico se describe nítidamente la entrega que Carlos Antonio hace a Plácido, depositando en el suelo del automóvil, en el que éste le esperaba, un paquete de forma cilíndrica que contenía los 963´700 gramos de sulfato de anfetamina, procediendo la policía que les vigilaba a su detención y a la intervención del paquete y de las dos bolsas con 52 y 98 gramos, con riqueza respectiva de 9´7% y 9´8% que portaba Carlos Antonio en el maletero del ciclomotor.

2. - Hay que recordar, una vez más, que el espacio propio de la presunción de inocencia es el hecho y su autoría. El Tribunal sentenciador en el Fundamento Jurídico sexto explica meridianamente la participación en el hecho de Carlos Antonio, ahora recurrente, fundándose en que Plácido asume voluntariamente la titularidad de la anfetamina encontrada en su coche tratando de exculpar a Carlos Antonio sin conseguirlo, por el testimonio en el juicio oral del agente policial que dirigía el dispositivo de seguimiento, que vió con toda claridad la entrega de la droga que se niega en el motivo, relatándola oral y gráficamente, incluso de forma repetida ante la insistencia de las defensas, que al Tribunal "le merece plena credibilidad por la seguridad, contundencia y certeza de sus manifestaciones acompañadas, con gestos unívocos e inequívocos de la maniobra realizada por Carlos Antonio para colocar el paquete en un sitio concreto y determinado en que lo recogieron los funcionarios que se acercaron a detenerlos".

El derecho a la presunción de inocencia se funda en dos ideas esenciales que son la libre valoración de la prueba (arts. 117.3 CE y 741 LECr) y que la condena se asiente en prueba incriminatoria practicada con todas las garantías, con fuerza para desvirtuarla. La valoración de la prueba compete al Tribunal de instancia, siendo revisable en casación para comprobar la existencia de actividad probatoria de cargo y verificar la racionalidad del juicio de inferencia en que se basa la sentencia condenatoria.

Cuando se trata de prueba testifical, cuya valoración depende en gran medida de la percepción directa, la credibilidad que se atribuya a cada testigo corresponde al Tribunal de instancia en virtud del principio de inmediación en el que no puede ser sustituido en casación, salvo supuestos excepcionales (SS. 24-2-01 y 19-7-02).

La practicada en el caso enjuiciado se realizó con todas las garantías y fue suficiente para desvirtuar la presunción alegada. El razonamiento de la Sala "a quo" no puede ser tachado de irracional ni de arbitrario.

El motivo ha de ser desestimado.

Se formula el segundo motivo de Carlos Antonio por infracción de ley del art. 849.2º "en relación con la pericial médica obrante en autos realizada pro la unidad de valoración de ayuda al drogodependiente de la Generalitad Valenciana que a su vez se apoyaba en otros informes también obrantes en autos de la unidad de conductas adictivas dependientes de la Consellería de Sanidad todo ello ratificado en el acto del plenario".

Se reitera la pretensión, ya ejercitada en la instancia, de que debe apreciarse la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 del C. Penal. La Audiencia la rechazó apreciando sólo la atenuante por estimar fundadamente que lo que se pretendía carecía de refrendo probatorio, pues el informe de la entidad de asistencia al drogodependiente no está orientado a determinar el alcance de la influencia de su adicción a las drogas en su voluntad.

La sentencia recurrida infiere, no obstante, de forma razonada, lógica y acorde con criterios de experiencia, que la larga duración de la drogadicción afectaba a al voluntad del recurrente, por lo que podía considerarse como grave que es lo que configura precisamente la atenuante estimada.

Los documentos invocados no eran propiamente documentos casacionales sino pericia documentada. Aunque se consideraran aptos para viabilizar la queja que se formula en sede del art. 849.2º LECr no demuestran con carácter literosuficiente el error que se reprocha a la combatida. No acreditan que la drogodependencia estuviera asociada a otras causas deficitarias del psiquismo o una situación de extremada e intensa compulsión, próxima al síndrome de abstinencia, para conseguir la droga.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO Gregorio

Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia nulidad de las intervenciones telefónicas y de la diligencia de entrada y registro y, derivada de dichas nulidades, la vulneración de la presunción de inocencia. Se acumulan, por tanto, tres impugnaciones diferenciadas que, aunque tengan relación entre sí, son autónomas y deberían haber sido objeto de motivos separados.

1. Se alega que la interceptación telefónica acordada por el Juzgado carecía de los requisitos exigidos por la jurisprudencia, pues la resolución judicial carecía de motivación y de proporcionalidad, no existían indicios de delito para acordarla ni hubo seguimiento ni control judicial de las escuchas, ni se hicieron bajo la fe del Secretario.

   Tanto en su relato fáctico, como en su motivación, el Auto habilitante cumplió con las exigencias constitucionales y legales. Aunque la resolución judicial debe se autosuficiente como medida restrictiva de derechos puede ser integrada, especialmente desde el punto de vista fáctico, con la precedente solicitud policial, sin que sea imprescindible una justificación fáctica exhaustiva pues se trata de una medida adoptada para profundizar en una investigación inacabada (SS. 26-6-2000, de 3 de abril de 2001, 11 de mayo de 2001, 17 de junio 2002 y 25 octubre 2002).

   La intervención del teléfono NUM007, del que no era titular el recurrente sino Carlos Antonio, fue solicitada por la policía el 28 de septiembre de 2000 con amplia explicación de los indicios de estarse cometiendo un delito de narcotráfico y autorizada fundadamente por el Juzgado de Instrucción por Auto de la misma fecha y por un mes de duración, acordándose el cese de la intervención por el Juzgado, a petición de la Policía, el 17 de octubre siguiente (folios 1 a 5, 9 y 12). Las grabaciones de seis cintas fueron verificadas por la Secretaria del Juzgado, después de escucharlas (f. 87). Igual sucedió con la solicitud y autorización para intervenir el móvil NUM008 (folios 13, 14 y 16) oidas y contrastadas también por la Secretaria del Juzgado (f. 158).

   Desde esta primera perspectiva el motivo no puede prosperar.

2. Se reitera el mismo reproche de falta de motivación de la resolución judicial que autorizó la diligencia de entrada y registro registro que estuvo, sin embargo, suficientemente motivada y justificada en el Auto del Juzgado de 1 de noviembre de 2000 que ordenó, además, que se practicara en presencia del Secretario del Juzgado y así se hizo interviniéndole 257´200 grs. de cocaína con riqueza media del 30% y 14 frascos de "Epinefrina". Tampoco puede tener éxito la censura de que no tuvo asistencia letrada pues ésta no es necesaria cuando existe una autorización judicial motivada, como recordaba la S. 584/2003 de 21 de abril.

   El derecho a la asistencia letrada, reconocido en los arts. 17.3 y 24.2 de la Constitución, no puede ser interpretado unitariamente por la diversa función que la garantía cumple en atención al bien jurídico protegido. El art. 17.3 reconoce este derecho al detenido en las diligencias policiales y judiciales como una de las garantías del derecho a la libertad, mientras que el art. 24.2 lo hace en el marco de la tutela judicial efectiva como garantía del proceso debido a todo acusado o imputado.

   Esta doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada guarda esencial paralelismo con los textos internacionales suscritos por España. En este sentido STC 196/87, de 11 de diciembre recordada, entre otras, por la también sentencia constitucional 252/94, de 19 de septiembre. En esta última se subraya que la función del Letrado principalmente es evitar la autoinculpación del detenido por ignorancia de los derechos que le asisten (STS 1873/2002, de 15 de noviembre)

   De la exigencia de los arts. 17.3º y 24.2º CE sobre la asistencia de abogado en las diligencias judiciales y policiales no se deriva su necesaria e ineludible presencia en todos y cada uno de los actos instructorios (STC 32/2003, 27 de febrero)

   Como dijo la sentencia de esta Sala 1116/98 de treinta de septiembre no es preceptiva la presencia de Letrado en las diligencias de entrada y registro, sin que se produzca indefensión alguna cuando se ha practicado dándose cumplimiento a los requisitos que de orden constitucional y de legislación ordinaria vienen establecidos "La intervención de letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto. En consecuencia, la no asistencia letrada al registro practicado en los domicilios del recurrente no constituyó infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías, habiéndose dado cumplimiento a las exigencias constitucionales de resolución judicial motivada así como a las de la legislación ordinaria que la desarrollan".

   Desde esta perspectiva tampoco el motivo puede prosperar.

3. La pretendida vulneración de la presunción de inocencia también ha de fracasar como las dos quejas anteriores, pues su éxito dependía exclusivamente de que se hubiera admitido la antijuricidad de la interceptación telefónica y de la diligencia de entrada y registro.

   El motivo, en su triple impugnación, ha de ser desestimado.

Por la vía procesal del art. 849.2º de la LECr se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Se alega, por una parte, que el recurrente "nunca debió sufrir ningún registro en su domicilio", reiterando el argumento ya desestimado del motivo anterior, de la nulidad de la intervención telefónica; por otro aduce que su domicilio era el mismo de sus padres lo que no se dice en el Auto autorizante, cuyo alcance y contenido ha sido valorado por el Tribunal sentenciador de manera inexacta.

La censura no puede tener éxito. El Auto autorizante otorga el mandamiento de entrada y registro " en el domicilio de Gregorio, sito en la CALLE003 nº NUM005-NUM006, Alicante" y allí es donde residía pues convivía con sus padres, aunque fuera mayor de edad, como se reconoce expresamente por el propio recurrente, y allí, por tanto, tenía su domicilio que lo era a todos los efectos civiles y administrativos y también penales. Por lo demás el párrafo cuestionado de la combatida, por erróneo, no se constata que contenga ningún error pues se limita a razonar con acierto -como antes se dijo- la corrección jurídica del Auto autorizando la diligencia de entrada y registro.

El motivo ha de ser desestimado.

III.