STS 794/2002, 30 de Abril de 2002
| Ponente | Enrique Abad Fernández |
| ECLI | ES:TS:2002:3091 |
| Número de Recurso | 197/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 794/2002 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil dos.
En los recursos de casación por infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación del procesado Mariano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que le condenó al mismo y a los recurridos Fernando y Benjamín , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, estando representado el acusado recurrente Mariano por el Procurador Sr. Calvo-Villamañan Ruiz, el recurrido Fernando por el Procurador Sr. Gómez López-Linares y el recurrido Benjamín por el Procurador Sr. Navas García.
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- El Juzgado de Instrucción número 22 de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 3 de 2000, contra Mariano , Fernando y Benjamín y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Decimosexta) que, con fecha doce de Diciembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Probado y así se declara que sobre las 21,30 horas del día 13 de abril de dos mil, los procesado Fernando , de circunstancias personales y procesales, ya referenciadas, sin antecedentes computables en la presente causa, Benjamín , de circunstancias personales y procesales ya referenciadas sin antecedentes computables en la Causa, y Mariano , de circunstancias personales y procesales ya referenciadas, sin antecedentes computables en la presente Causa, actuando de común acuerdo en una operación ilícita planeada por este último, acudieron al establecimiento "Geomil Express", sito en la c/ Virgen de la Paz nº 4, local 12, donde el primero recogió un paquete remitido a su nombre desde Ecuador, siendo detenido en ese mismo momento por agentes de la Guardia Civil, para seguidamente indicar a los mismos que tenía instrucciones de Mariano de dirigirse al sitio indicado para hacerle entrega del paquete, ante lo cual fue requerido por los agentes para que siguiera las instrucciones precisas, por lo que se dirigió a reunirse con los otros dos procesados en las inmediaciones del Metro de Carmen, lugar en el que son detenidos éstos por los agentes que habían sorprendido esta operación.
El paquete mencionado contenía, entre otros efectos, un bolso negro en cuyas tapas se ocultaban dos planchas de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, e igualmente, en el interior de cuatro botes de duranzos se escondían sendas bolsas de la misma sustancia. La cantidad total de esa sustancia resulto ser de 301,2 gramos al 49% y 1.333,1 gramos al 57%.
Dicha sustancia hubiera alcanzado un precio en el mercado ilícito de 17.832.951 pts, al ser sustancia sometida al control de estupefacientes por causar un grave daño a la salud. En la citada operación se interviene a Mariano 5.000 pts y a Benjamín 115.000 pts.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Mariano , de circunstancias personales y procesales ya referenciadas, como autor responsable de un delito consumado contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de treinta millones de pesetas, y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y pago de una tercer parte de las costas procesales. Asimismo, debemos condenar y condenamos al procesado Benjamín de circunstancias personales y procesales ya referenciadas, como autor responsable de un delito en grado de tentativa contra la salud pública sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de quince millones de pesetas, y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y pago de una tercera parte de las costas procesales. Por último, debemos condenar y condenamos al procesado Fernando de circunstancias personales y procesales ya referenciadas, como autor responsable de un delito en grado de tentativa contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada del artículo 21.5 de proceder a la reparación del daño causado y disminuir sus efectos, a las penas de dos años y seis meses de prisión y multa de quince millones de pesetas, y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y pago de una tercera parte de las costas procesales, debiéndose proceder a dar el destino legal correspondiente a la sustancia estupefaciente intervenida a tenor de lo dispuesto en el artículo 338 de la Ley Rituaria criminal, decretándose el comiso del dinero intervenido que asciende a la cantidad de 120.000 pesetas, todo ello fruto de la comisión delictiva, por lo que se decreta su adjudicación directa al Estado español.
Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad, abónese a los condenados el tiempo de cumplimiento, siempre que no les haya sido computado en otra Causa.
Notifíquese la presente Resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, a los que se hará saber lo dispuesto en el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal y por la representación del procesado Mariano , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que la sentencia recurrida infringe, por aplicación indebida el artículo 16.1 del Código Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 21.5º del Código Penal.
Y, la representación del procesado Mariano , formalizó su recurso, alegando el motivo siguiente:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal en relación con los artículos 368 y 369.3º, también del Código Penal. Entendemos que en la sentencia que recurrimos, el recurrente debería haber sido condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública en grado de tentativa y no como consumado.
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- La representación del recurrido Fernando se instruyó de los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación del procesado Mariano , impugnando el del Fiscal. La representación del recurrido Benjamín se instruyó de los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación del procesado Mariano , impugnando el del Fiscal. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso del procesado, solicitando la desestimación del único motivo interpuesto, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de Abril de 2002.
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.
El Motivo Primero se refiere a los procesados Benjamín y Fernando , se formula por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el se denuncia la indebida aplicación del artículo 16.1 del Código Penal.
Considera el Fiscal errónea la postura del Tribunal de instancia en cuanto estima que la conducta de los dos citados acusados no perfecciona la figura típica de la que se les acusaba, por no haber podido disponer nunca directa o indirectamente de la droga recibida.
La vía de impugnación elegida para la impugnación de la sentencia obliga a examinar la narración fáctica contenida en la misma.
En los Hechos Probados se afirma que Benjamín y Fernando , actuando de común acuerdo con Mariano , participaron en una operación ilícita planeada por Mariano consistente en la introducción en España procedente de Ecuador de un paquete conteniendo entre otros efectos un bolso negro, en cuyas tapas se ocultaban dos planchas y cuatro botes con cocaína en cantidad de 301,2 gramos con una pureza del 49% y 1.333,1 gramos al 57 %.
En los Fundamentos de Derecho de la sentencia donde se precisa la actuación de los dos recurridos en el siguiente sentido:
Fernando : Actuó de común acuerdo con los otros dos procesados en la operación antes reseñada; proporcionó su nombre a Mariano para ser utilizado como destinatario de la droga, percibiendo por ello cien mil pesetas; en la tarde del 13 de abril de 2000 recogió el paquete en un establecimiento sito en la calle Virgen de la Paz de Madrid, siendo en ese momento detenido por agentes de la Guardia Civil; requerido por éstos, se dirigió al lugar que se le había indicado como de entrega del paquete en las inmediaciones del Metro del Carmen, lugar donde fueron detenidos Mariano y Benjamín (Fundamento Jurídico Primero).
Benjamín : Requerido por Mariano , lleva a éste en su automóvil a recoger la mercancía y realiza una vigilancia de la oficina (Fundamento Jurídico Primero). Apuntando los datos a que fue un colaborador "posterior a la trama ideada por Mariano para el traslado de la droga a España" (Fundamento Jurídico Tercero).
Es doctrina reiterada de la Sala que la configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y de mero riesgo abstracto, resulta difícilmente concebibles formas imperfectas de ejecución. Así como que es suficiente para la consumación del delito el que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario (artículo 438 del Código Civil), sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga.
En los casos de envío de droga desde el extranjero, por correo u otro sistema de transporte, hay que distinguir:
A.- Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.
B.- Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a y tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado (ver sentencia 2354/2001, de 12 de diciembre).
Aplicando esta doctrina a los hechos que ahora se enjuician, es preciso diferenciar la conducta de los dos recurridos en el sentido siguiente:
Benjamín tuvo una intervención posterior a la trama ideada por Mariano , limitada a llevar a éste en su automóvil a recoger la mercancía y a vigilar la oficina. Por tanto respecto a él, el delito contra la salud pública apreciado por el Tribunal de instancia ha quedado en el grado imperfecto de la tentativa, al no haber tenido nunca la posesión de la droga.
En cambio Fernando da su nombre para que sea utilizado como destinatario del paquete que contenía la droga, lo que muestra que su participación es anterior al envío, por lo que respecto a él el delito ha quedado consumado al haber tenido la posesión mediata de la sustancia.
En consecuencia el Motivo Primero del Ministerio Fiscal en el que se denuncia la indebida aplicación del artículo 16 del Código Penal en cuyo apartado 1 se regula la tentativa, debe ser estimado en cuanto a Fernando , y desestimado respecto a Benjamín .
El Motivo Segundo se refiere al procesado Fernando , se formula por infracción de Ley en base al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia la indebida aplicación de la atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal.
Argumenta el Ministerio Fiscal que habiéndose declarado probado que Fernando , cuando ya había sido detenido e intervenida la droga, indicó a los miembros de la Guardia Civil su concierto previo con otras personas, conduciéndoles al lugar donde éstas se encontraban, "no se acierta a constatar en que consistió la reparación del daño o la disminución de los efectos del delito, ya detenido e incautada la droga". Añadiendo que "ya el legislador, como medida de política criminal, prevé en el artículo 76 del Código Penal para los autores de los delitos previstos en los artículos 368 a 372, la posibilidad de atenuar la pena en el supuesto de colaboración voluntaria con las autoridades".
Respecto a esta cuestión dice el Tribunal de instancia en el párrafo segundo del Fundamento Jurídico Quinto de su sentencia que "concurre en el procesado Fernando la atenuante muy cualificada del artículo 21.5 de proceder a la reparación del daño causado y disminuir sus efectos, ya que la conducta de Fernando es concluyente y determinante para la detención de los otros procesados, indicando en todo momento a la Guardia Civil que iba a recibir una llamada de éstos en las que se le darían instrucciones, y guiando a los agentes hasta el punto de contacto en el que debía de realizarse la entrega. Todo ello fue aseverado por los Guardias Civiles que depusieron en el Plenario, indicando a la Sala que la colaboración del procesado fue importante y necesaria para el ulterior desarrollo de la operación policial, razones por las que la Sala entiende que procede la consideración de muy cualificada de la atenuante descrita".
La introducción por el artículo 376 del vigente Código Penal de la figura del "arrepentido", especialmente útil en casos de grandes organizaciones dedicadas al narcotráfico, no impide la aplicación de las circunstancias de atenuación del artículo 21 cuando resultare procedente (ver sentencia 265/2001, de 27 de febrero).
En el hecho que ahora se analiza, la actuación de Fernando permitió la detención de los otros dos procesados y, seguramente, la desarticulación de una cierta organización dedicada a introducir cocaína en España, lo que supone efectivamente disminuir los efectos del delito, ya de forma directa, ya de la manera analógica prevista en el número 6 del artículo 21.
Por ello, entendiendo que el artículo 21.5º del Código Penal no ha sido incorrectamente aplicado, el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.
RECURSO DE Mariano .
El Motivo Unico de este recurso se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el se denuncia la no aplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal en relación con los artículos 368 y 369.3º del citado Código.
El recurrente, con cita de la sentencia de 3 de marzo de 1999, alega que la conducta de Mariano es constitutiva de un delito contra la salud pública en grado de tentativa y no en grado de consumación, ya que ha habido un acuerdo para la transmisión de la mercancía ilícita y se ha comenzado su ejecución, pero la posesión de la sustancia no ha llegado a adquirirse.
El Tribunal de instancia dice en el Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia que: "el grado de ejecución imputable al procesado Mariano es el propio de la consumación, por cuanto que el mismo inicia y realiza todos y cada uno de los actos tendentes al tráfico de sustancias estupefacientes, toda vez que facilita a un tercero desconocido los datos identificativos del también procesado Fernando , para que el mismo figure como destinatario del paquete remitido desde Ecuador, iniciando y realizando todos los elementos de dirección, planificación y ejecución de la trama ilícita que tendrá como fin la recepción de la droga en España, tal y como se desprende de la prueba practicada, y, en especial de las declaraciones uniformes que al respecto dan los restantes procesados, de tal manera, que es la acción del citado Mariano , la que determina el plan a seguir en el traslado y llegada a nuestro país de la sustancia estupefaciente intervenida, contratando el envío y requiriendo de Fernando para que ayudara a la recogida con su vehículo, sirviéndose también de la colaboración de Benjamín para la recepción del paquete, ya que utiliza a este, con pleno conocimiento del mismo y mediante el ofrecimiento de dinero para realizar actos de vigilancia y su automóvil y servicios en la recogida del paquete, sin perjuicio de que el paquete no llegara a su disposición, por ser el delito contra la salud pública de consumación anticipada dado el carácter de delito de riesgo con que se configura en nuestro Código Penal".
Es de subrayar que en el caso que ahora se estudia se trata de un envío de ultramar, realizado en el marco de una operación planeada por Mariano , en que la droga llega a Madrid a nombre de Fernando , persona concertada con Mariano .
Por ello y por lo expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia respecto a que desde el inicio del mecanismo de transporte de la droga ésta queda afecta a los destinatarios, hay que concluir que el delito contra la salud pública sancionado ha quedado consumado, no solamente respecto a Fernando , sino especialmente en cuanto a Mariano , principal protagonista de la operación.
Por lo expuesto el Motivo Unico del recurso de Mariano debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Mariano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, con fecha doce de Diciembre de dos mil, en causa seguida contra el mismo y contra los recurridos Fernando y Benjamín , por delito contra la salud pública. Condenamos al recurrente Mariano al pago de las costas ocasionadas en su recurso.
Y, QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial del Motivo Primero, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, con fecha doce de Diciembre de dos mil, en causa seguida contra el procesado recurrente Mariano y los recurridos Fernando y Benjamín , por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos ..- Fdo: Joaquín Delgado García.- Fdo: Cándido Conde-Pumpido Tourón.- Fdo: José Ramón Soriano Soriano.- Fdo: José Manuel Maza Martín.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 22 de los de Madrid, con el número 3 de 2000, y seguida ante a la Audiencia Provincial de esa Capital, Sección Decimosexta, por delito contra la salud pública, contra los procesados Fernando , Benjamín y Mariano , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha doce de diciembre de dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:
-
- Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.
Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.
Los procesados Mariano y Fernando son responsables, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, en grado de consumación; sancionado con las penas de prisión de nueve años a trece años y seis meses y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga.
En Fernando concurre la atenuante muy cualificada del artículo 21.5ª del Código Penal, por lo que de acuerdo con la regla 4ª del artículo 66 las penas indicadas se rebajarán en un grado, dadas las circunstancias objetivas y subjetivas expuestas en las sentencias.
El procesado Benjamín es responsable en concepto de autor de un delito intentado contra la salud pública de los artículos 368, inciso primero, y 369 número 3 del Código Penal.
Se mantiene la condena del procesado Mariano como autor de un delito consumado contra la salud pública, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de treinta millones de pesetas (180.303,63 ¤).
Se mantiene igualmente la condena al procesado Benjamín como autor de un delito intentado contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de quince millones de pesetas (90.151,82 ¤).
Se condena al procesado Fernando como autor de un delito consumado contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada del artículo 21.5ª del Código Penal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de nueve millones de pesetas (54.091,09 ¤).
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a penas accesorias, destino de la droga ocupada, comiso del dinero intervenido, costas y otros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Joaquín Delgado García.- Fdo: Cándido Conde-Pumpido Tourón.- Fdo: José Ramón Soriano Soriano.- Fdo: José Manuel Maza Martín.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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