STS, 21 de Enero de 2004

PonenteD. Andrés Martínez Arrieta
ECLIES:TS:2004:208
Número de Recurso2595/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Fecha de Resolución21 de Enero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Baltasar Y Rodolfo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por el Procurador Sr. Velasco Muñoz-Cuéllar.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción de Tarazona, instruyó sumario 836/01 contra Baltasar y Rodolfo , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, que con fecha 6 de septiembre de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS

HECHOS PROBADOS: "En el mes de septiembre de 2001, la Guardia Civil de Tarazona tuvo conocimiento de que a la localidad de Malón, acudía un coche de color rojo cuyos ocupantes realizaban ventas de droga por lo que para comprobar la certeza de estas informaciones sobre las 23.00 horas del día 11 de dichos mes y año, se trasladaron a tal localidad el alférez con carnet profesional NUM000 y la Agente femenina con el documento de dicha índole NUM001 que vigilaron la calle denominada "cuesta de Barillas" por donde sobre las 0,45 horas del día 12 vieron corretear a Francisco hacia una explanada en la que había dos acusados Baltasar que era su propietario y se hallaba en el asiento del conductor y Rodolfo en el del copiloto siendo ambos mayores de edad y sin antecedentes penales y otro marca Toyota matrícula PI-....-Y propiedad de Francisca que lo conducía y ocupado por Pedro Antonio . Francisco llegó hasta el primero de dichos vehículos hablando con sus ocupantes apoyado en la ventanilla del conductor, momento en que llegaron al lugar los agentes, lo que motivó que Francisco se retirara del lugar y que Baltasar ocultara algo que resultó ser una bolsa de plástico de colores blanco y rojo que contenía 36 gramos de peso neto de anfetamina con una riqueza del 5% mezclado con cafeína y piracetan que los acusados destinaban a la venta a terceras personas, dicha bolsa se rompió en la maniobra de ocultación cayendo al suelo del vehículo parte de su contenido que no se pudo recuperar; además los agentes ocuparon 80.000 pesetas escondidas bajo el asiento del copiloto, producto de ventas de droga y otras 13.000 que portaba encima Baltasar .

La sustancia ocupada se ha valorado en 95.652 ptas."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Baltasar y Rodolfo ya circunstanciados como autores responsables del delito contra la salud pública que queda definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a las penas a cada uno de prisión de cuatro años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 601,01 euros con arresto personal subsidirio de 20 días en caso de impago y al abono por cada uno de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y las 80.000 pesetas ocupadas, dando a todo ello el destino legal.

Y para cumplimiento de las penas principales que se imponen les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Baltasar y Rodolfo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española referido al derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

TERCERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 120.3º de la Constitución Española referido al deber de motivación.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Enero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos a través del presente recurso de casación condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública al declararse probado, en síntesis, que los dos acusados se encontraban en el interior de su vehículo, estacionado en un lugar en el que se sospechaba se realizaban actos de tráfico, hablando con un tercero que salió corriendo al detectar la presencia de la guardia civil que vigilaba la acción al tiempo que el acusado Baltasar trataba de ocultar una bolsa, que fue intervenida, con 36 gramos de anfetamina con una riqueza del 5 por ciento mezclado con cafeína y piracetan, además de la que cayó esparcida por el suelo al intentar hacerla desaparecer. Además se intervino el dinero que se declara probado.

Formalizan un primer motivo de oposición en el que denuncian la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumentativo de la impugnación reproduce la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre el contenido esencial del derecho que invoca en la impugnación y sobre la habilidad de la prueba indiciaria para enervar el derecho fundamental, así como su naturaleza y requisitos. Todos los principios que reproduce y recoge en la argumentación son asumibles en esta resolución lo que hace innecesaria su reiteración en esta Sentencia. Seguidamente, el recurrente realiza una nueva valoración de la prueba para obtener, desde esa nueva valoración, una conclusión absolutoria sobre el destino de la sustancia tóxica, el consumo compartido de lo intervenido por un grupo de amigos en unas fiestas.

El motivo se desestima. El tribunal adquiere la convicción sobre la tenencia de la sustancia tóxica sobre la base de un dato indiscutido, la intervención de la sustancia en el interior de vehículo en el que estaban los dos condenados. El punto de discusión radica en el destino de la sustancia, el consumo compartido, que alegan los recurrentes, o el tráfico a terceras personas. El tribunal, a través de un razonamiento lógico, declara que este destino típico era el de la sustancia, sobre la base de la cantidad intervenida, la conducta de los acusados tratando de ocultar la sustancia que detentaban en la mano al tiempo de la intervención, el hecho de llevar oculto dinero en el asiento del copiloto.

El tribunal se plantea y motiva sobre la posibilidad de un consumo compartido con amigos en unas fiestas de una localidad. Para su desestimación el tribunal de instancia reproduce los requisitos que jurisprudencialmente se han señalado para su concurrencia y, por lo tanto, declarar la atipicidad de la conducta. De los requisitos que se han señalado, el tribunal razona la falta de concurrencia de esos requisitos en función de su falta de acreditación y de que los presupuestos desde los que parte la defensa para la concurrencia de un supuesto de consumo compartido no pueden ser integrados en el denominado autoconsumo compartido, como es el de la indeterminación de los supuestos consumidores de la sustancia.

En otras palabras, en la motivación del tribunal de instancia sobre la pretensión de la defensa, se expresa la falta de acreditación de los requisitos de dicho supuesto, en tanto que otros hechos, ni aún acreditados, darían lugar a la concurrencia de la atipicidad que se predica respecto a la conducta de los acusados. Así, por ejemplo, el hecho de la indeterminación de los amigos que la iban a consumir conjuntamente, no sólo en cuanto a la identificación como al propio número y la condición de consumidores de los que, supuestamente, iban a consumirla. Lo anterior lleva al tribunal de instancia a negar su concurrencia que es planteada como mera hipótesis de la defensa y a la que el tribunal de instancia da respuesta en aras a tutelar efectivamente la pretensión de los acusados.

Además, el tribunal de instancia razona sobre la prueba practicada en el juicio oral y destaca las contradicciones en las que incurren los testigos de la defensa en una valoración de la testifical que sólo desde la inmediación en la práctica de la prueba personal puede ser realizada y de la que esta Sala carece por lo que no puede valorarla.

La cantidad intervenida, las investigaciones realizadas en el lugar en el que se sospecha la realización de actos de tráfico, las maniobras evasivas al tiempo de la intervención policial, la ocultación del dinero, junto a la falta de acreditación de la alegación de consumo compartido, tanto en cuanto al número de destinatarios, como en lo referente a la condición de consumidores, al menos esporádicos, de éstos, permiten al tribunal declarar probado un destino al tráfico típico que, como inferencia, debe ser tenido por lógico y racional

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

SEGUNDO

También por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, denuncia la falta de acreditación del destino al tráfico de la sustancias intervenida dada la escasa cantidad de la sustancia intervenida, 36 gramos de anfetamina con una riqueza del 5 por ciento, mezclado con cafeína y piracetan, que arroja una cantidad de 1,8 gramos de sustancia tóxica expresada en su total de pureza en anfetamina "lo que resulta contrario a las máximas de experiencia la deducción del destino a su distribución entre terceras personas".

El motivo se desestima. La cantidad intervenida es relevante a la hora de fundamentar una inferencia sobre el destino al tráfico. Ciertamente la pureza de la sustancia tóxica es baja pero ello no permite deducir la insignificancia de lo intervenido, sino solamente la baja pureza de la sustancia intervenida, pues su naturaleza de sustancia tóxica aparece afirmada por la pericial practicada. La experiencia, contrariamente a lo afirmado por el recurrente en el recurso, informa que ordinariamente la sustancia tóxica aparece mezclada con diversas sustancias para reducir sus efectos y para ampliar los efectos económicos, además de la imposibilidad de un consumo de sustancia absolutamente pura en sustancia tóxica.

Los estudios farmacológicos indican que, referido al sulfato de anfetamina, la dosis mínima psicoactiva es de 10 miligramos cantidad que es superada con creces por lo intervenido, aun reducido, caso de que fuera posible para el consumo, a su expresión al cien por cien de la pureza. Consecuentemente el motivo se desestima.

TERCERO

Denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva producida por la falta de motivación de la sentencia sobre la penalidad impuesta. La sentencia condena a los recurrentes a la pena de cuatro años de prisión y multa con el arresto sustitutoria que declara sin expresar el ejercicio del arbitrio judicial en la determinación de la pena.

La individualización judicial de la pena concebida como "la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación" presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. La búsqueda del marco penal concreto, segundo momento de la individualización, tras la indagación y declaración, en su caso, de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tras la realización de esos apartados de la función jurisdiccional, el tercero y cenit de la actuación, lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución, deberán ser motivados, analizando las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el art. 66, y la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial, y a la culpabilidad manifestada en el hecho, extremos que el legislador, obviamente, no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados. Con relación a la imperfección delictiva se añaden otros parámetros en la fijación de la pena, el peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado.

Las llamadas que esta Sala realizó en SSTS 25.2.89, 9.1.97 y 5.12.91 y otras a que los tribunales motivaran la pena se ha convertido en una exigencia constitucional y legal de la sentencia penal. Por ello la sentencia de instancia, huérfana de toda motivación sobre el ejercicio de la individualización judicial de la pena, merece la censura casacional.

La sentencia impugnada, que motiva adecuadamente la subsunción y la valoración de la prueba practicada, carece de una motivación específica sobre el ejercicio de la función de individualización de la pena, razón que justifica la estimación de la impugnación y dictar segunda sentencia en la que se imponga la pena prevista al tipo penal en su extensión mínima de tres años de prisión, manteniendo la pena de multa y el arresto sustitutorio en caso de impago.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Baltasar y Rodolfo , contra la sentencia dictada el día 6 de septiembre de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Zaragoza, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Tarazona, con el número 836/01 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, por delito contra la salud pública contra Baltasar y Rodolfo y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 6 de septiembre de dos mil dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.

F A L L A M O S

Que debemos condenar y condenamos a Baltasar y Rodolfo como autores responsables del delito contra la salud pública que queda definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a sendas penas de 3 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 601,01 euros con arresto personal subsidiario de 20 días en caso de impago asi como al abono de las costas procesales que son impuestas por mitad a cada uno de los condenados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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