STS 302/2003, 27 de Febrero de 2003

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Catarroja, incoó Procedimiento Abreviado con el número 28/0 contra Carlos Antonio , Alberto , Felix y Narciso , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera, rollo 10/01) que, con fecha seis de Junio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados Carlos Antonio , Alberto , Felix y Narciso , todos ellos sin antecedentes penales, a excepción del primero, sobre la 1 de la madrugada del día 7 de mayo de 2000, circulaban por la carretera VP-1045 en el vehículo FORD ESCORT, matrícula D-....-DD , conducido por Felix , y propiedad de los padres de Carlos Antonio , quien viajaba en el asiento del acompañante. Ocupando el asiento posterior los dos restantes acusados y Gregorio .- Al llegar a la altura del punto kilométrico 2, fueron detenidos en un control policial, descubriendo los agentes de la Guardia Civil escondido en la cavidad existente junto a la palanca de cambios, una bolsa de plástico que contenía 100 pastillas, que convenientemente analizadas resultaron ser 25'27 gramos de MDMA de una pureza del 26 %, que tienen un precio en el mercado ilícito de alrededor de 1.000 pts/unidad. Dichas pastillas las portaba en un principio escondidas en su ropa interior Carlos Antonio , quien al observar la presencia de los agentes las escondió en dicha cavidad. Los cuatro acusados se concertaron con objeto de adquirir dicha sustancia, encargándose materialmente de la compra Alberto . Teniendo la intención de destinar parte de ellas a su propio consumo, y las restantes distribuirlas a terceros con objeto de sufragar parte o todo su coste.- Los acusados son consumidores esparcidos u ocasionales de sustancias de esta naturaleza." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido, PRIMERO: CONDENAR a los acusados Carlos Antonio ; Alberto ; Felix , y; Narciso como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública.- SEGUNDO: No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- TERCERO: Imponerles por tal motivo la pena de tres años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 pesetas, con 10 días de arresto sustitutorio para el caso de impago.- CUARTO: Imponerles el pago de las costas por partes iguales." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Carlos Antonio , Alberto , Felix y Narciso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Carlos Antonio , Alberto , Felix y Narciso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del artículo 851.1º, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que existe contradicción entre los hechos que se declaran probados.

2. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que la sentencia no resuelve todos los puntos de la defensa.

3. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que se refiere a la intención de distribución a terceros.

4. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de l a Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que existe error en la apreciación de prueba.

5. - Al amparo del artículo 849.1, por infracción del artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por aplicación indebida) en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la atipicidad del autoconsumo compartido.

6. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 368 del Código Penal (por aplicación indebida) por entender no respetado el carácter doloso del delito.

7. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción (por inaplicación) del artículo 14.1 del Código Penal en relación con el artículo 368, error sobre el elemento normativo del tipo agravado.

8. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción (por inaplicación) del artículo 14.3 del Código Penal en relación con el artículo 368, error vencible de prohibición sobre el carácter ilícito de la tenencia para consumir con terceros amigos.

9. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción (por inaplicación) de los artículos 21.2 y 26.1 en relación con el anterior del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinte de Febrero de dos mil tres.

Los recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, MDMA, a la pena de tres años de prisión y multa de 100.000 pesetas.

En el primer motivo del recurso, por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, alegan contradicción entre los hechos declarados probados. Sostienen que se produce entre la afirmación contenida en el relato de hechos según la cual los acusados transportaban las pastillas "teniendo intención de destinar parte de ellas a su propio consumo y las restantes distribuirlas a terceros con objeto de sufragar parte o todo su coste", y el Fundamento Jurídico Segundo, párrafo tercero, donde se dice que "tenían intención de destinar a esa reunión tan solo cincuenta de esas cien pastillas, restando por tanto esa segunda mitad, que no pensaban consumir en el acto, sino reservar para un futuro, en el que no se descartaba que se pudiera invitar, o dejar participar a alguna persona, indeterminada por tanto", afirmación a la que el recurrente atribuye valor fáctico a pesar de su situación en la sentencia.

Hemos dicho que la contradicción que da lugar a la casación de la sentencia solo se produce cuando se dan las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo. (STS nº 570/2002, de 27 de marzo).

Sin duda es posible, aunque sea incorrecto, que en la fundamentación jurídica de la sentencia se realice alguna afirmación fáctica, y en ese caso nada impide tenerla a todos los efectos como una parte del hecho probado de la sentencia. Pero esta posibilidad de integrar o completar el hecho probado con declaraciones contenidas en la fundamentación jurídica, discutible y en todo caso excepcional, solo puede ser utilizada en los supuestos en que se cumpla la exigencia de afirmación apodíctica de existencia del supuesto fáctico histórico (STS nº 468/1994, de 7 de marzo; STS nº 624/1995, de 9 de mayo), de manera que el Tribunal proceda claramente a declarar probado un aspecto del hecho, aunque lo sitúe indebidamente en el cuerpo de la sentencia. Esta forma de proceder no autoriza a emplear con la misma finalidad expresiones que el Tribunal haya utilizado en el contexto de una argumentación orientada a razonar sobre otros aspectos distintos, pues entonces no estará haciendo afirmaciones sobre qué hechos ha considerado probados, sino desarrollando su razonamiento sobre la prueba o sobre la aplicación del derecho.

En el hecho probado se afirma de modo terminante que los acusados tenían en su poder las 100 pastillas de MDMA con la finalidad de destinar parte de ellas a su distribución a terceros a cambio de precio, lo que se repite de modo igualmente contundente en el primer párrafo del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia. La frase entrecomillada designada en segundo lugar por los recurrentes se enmarca en un contexto en el que se están valorando datos obtenidos de las declaraciones de los acusados que se tienen en cuenta para descartar que se trate de un supuesto de consumo compartido, y concretamente referidas a la participación, en el consumo de parte de las pastillas intervenidas, de personas cuya identidad no está acreditada.

No puede deducirse de ello que se afirme algo frontalmente contrario a la intención de destinar al tráfico parte de la droga. Es pacífico que constituyen actos de tráfico tanto la venta como la donación, y es claro que la conducta típica se consuma con la posesión en disposición de tráfico.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 851.3º de la LECrim, denuncia incongruencia omisiva, al no haber resuelto la Audiencia todos los puntos objeto de defensa, en particular, por haber confundido los errores de tipo y de prohibición, dejando sin respuesta la alegación de este último. La defensa alegó error vencible respecto al elemento normativo consistente en que la sustancia cause grave daño a la salud, y asimismo, error vencible acerca del carácter ilícito de la conducta consistente en compartir la sustancia adquirida con terceros amigos.

Constituye reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que "la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE, comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten". También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta". (STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre).

Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre, ha señalado las siguientes exigencias: 1. Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2. Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997). 3. Que, aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso". En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como decíamos en la STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999, en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación".

Desde la perspectiva de la doctrina expuesta, el motivo no puede prosperar. De un lado porque en la sentencia se ofrece una respuesta suficiente a ambas cuestiones. Se afirma en el Fundamento de Derecho Cuarto que es intrascendente el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que corresponda a su conducta, y que es suficiente que los acusados conocieran que transportaban una sustancia ilícita. En cuanto al desconocimiento de la ilicitud del consumo compartido, se deduce la respuesta de la Audiencia de la no aceptación del supuesto de hecho sobre el que la defensa pretende construir la existencia del error.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo alega vulneración de la presunción de inocencia en relación a la intención de distribuir la droga a terceros y denuncian la falta de contenido objetivamente incriminatorio de la prueba practicada.

El planteamiento del recurrente se centra en la negación de prueba bastante de la existencia del elemento subjetivo del delito, definido en el motivo como la intención de transmitir a terceros.

Según se razona en la sentencia de esta Sala 1595/2000, de 16 de octubre, es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Efectivamente la intención del sujeto es un elemento interno que no es susceptible generalmente de prueba directa, debiendo llegarse a él a través de una inferencia construida sobre otros datos fácticos previamente acreditados. La existencia de este elemento puede cuestionarse mediante la negación de la prueba suficiente sobre los elementos indiciarios que el Tribunal ha utilizado para realizar la inferencia o bien mediante el examen de la racionalidad de la inferencia misma.

El Tribunal de instancia ha tenido en cuenta la intervención de 100 pastillas de MDMA en poder de los cuatro acusados, como dato objetivo admitido por ellos mismos, y después sus propias declaraciones, de las que se obtiene que una parte de la sustancia, aproximadamente la mitad, no iba a ser repartida para su consumo entre ellos y las otras personas que mencionan en sus declaraciones, sino que permanecería en su poder en disposición de venta o donación a terceros no identificados. La constatación de esta intención, que aunque difusa es excluyente del propio consumo, al lado de la imposibilidad de admitir la concurrencia de las circunstancias que darían lugar a un supuesto de consumo compartido atípico, conduce a la afirmación de la existencia del elemento subjetivo que exige el delito. Las transmisiones a terceros, onerosas o gratuitas, cuando no encajan en los supuestos de consumo compartido, o en otros casos en que excepcionalmente esta Sala ha admitido la atipicidad, son actos de tráfico y como tales actos típicos que tienen su encaje en el artículo 368 del Código Penal.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo se formaliza por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, y se designan como documentos el atestado y el acta del juicio oral. Aunque el acusado reconoce que esta Sala ha negado el carácter de documento al acta del juicio oral a los efectos de este motivo, entiende que tal criterio debe atemperarse en cuanto que en el acta aparecen entera y literalmente transcritas por estenotipia todas las respuestas de los imputados, peritos y testigos. Entienden que el error se ha cometido en relación a la conformación del grupo de los concertados para el consumo; al carácter no indeterminado sino concreto del grupo, y al desconocimiento de la gravedad de la sustancia (éxtasis).

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

Reiteradas resoluciones de esta Sala han exigido que este motivo se base en un auténtico documento, habiendo negado este carácter al acta del juicio oral en cuanto al contenido de las manifestaciones realizadas en el mismo, que no son otra cosa que pruebas personales documentadas (STS nº 118/2002, de 14 de junio; STS nº 823/2002, de 9 de mayo; STS nº 751/2002, de 24 de abril; STS nº 742/2002, de 24 de abril; STS nº 1781/2000, de 17 de noviembre, y STS nº 1017/2000, de 6 de junio, entre otras). La prueba personal que se practica ante el Tribunal de instancia, puede ser valorada por éste contando con una inmediación de la que carece esta Sala, a la que solo llega la documentación de la misma y no la prueba en todo su contenido. Sin embargo, cuando se trata de un documento propiamente dicho, el Tribunal de casación se encuentra en las mismas condiciones de inmediación en las que el Tribunal de instancia percibió la prueba y por ello esta Sala puede valorarlo y rectificar, en virtud de esa valoración, la declaración de hechos probados formulada en la instancia.

Decíamos en la STS nº 751/2002, de 24 de abril, que "la exigencia de la Ley de que se trate de verdadera prueba documental y no pruebas testificales, diligencias policiales, atestados, informes o la propia acta del juicio oral, responde a la razón de que sólo respecto a la prueba documental, el Tribunal de casación se encuentra en idénticas condiciones de valoración que el Tribunal de instancia, porque el documento no queda afectado en cuanto a su comprensión y valoración por el filtro de la inmediación que sí la tiene el Tribunal sentenciador, pero no esta Sala Casacional, por ello no es un requisito de mera formalidad, sino que afecta a la esencia del cauce casacional escogido".

De acuerdo con esta doctrina, el motivo debe ser desestimado, sin que sea posible el examen de los aspectos concretos en que afirman que se ha cometido el error.

En el quinto motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncian infracción por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la atipicidad del consumo compartido.

En el motivo sexto, también por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, denuncian la aplicación indebida del artículo 368 al no haberse respetado el carácter doloso del delito, pues se afirma la preordenación al tráfico sobre la base de una hipotética voluntad que pudiera generarse en el futuro.

En principio, la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal y por lo tanto una conducta típica. Solo excepcionalmente dejará de serlo cuando por sus características se trate en realidad de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, en el que el acto de adquisición o la tenencia material de la droga es ejecutado por uno o alguno de ellos en una mera sustitución de la intervención de los demás, y no tanto como favorecimiento del acto de adquisición de la droga por éstos.

Para apreciar la atipicidad en estos casos, es necesario que concurran una serie de circunstancias que ha señalado una línea jurisprudencial ya consolidada. Como se recuerda en la STS nº 443/2002, de 8 de marzo, esta Sala tiene declarado que el consumo de pequeñas cantidades de droga entre adictos debe estimarse atípico, exigiéndose la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Los consumidores han de ser adictos, pues de no serlo, se corre el riesgo de crear en alguno su adición.

2. Los consumidores deben ser conocidos, llevándose el consumo compartido en un lugar cerrado, en evitación de que terceros se inmiscuyan, siendo lo relevante que no hagan ostentación de dicho consumo.

3. Que la cantidad a consumir sea pequeña, y apta para el consumo inmediato y totalmente sin acopios para posteriores consumos.

4. Que la acción sea esporádica e íntima, sin trascendencia social.

En tal sentido SSTS de 24 de febrero de 1998, 20 de julio de 1999; núm. 581/1999, de 21 de abril; 576/2000, de 3 de abril; 983/2000, de 30 de mayo y 17 de julio de 2001, entre otras".

En el mismo sentido, hemos exigido en la STS nº 1071/2001, de 7 de junio, los siguientes elementos: a) la droga debe ser facilitada, por quien la posee, para un consumo inmediato; b) las personas a las que se facilite han de integrar un pequeño núcleo de consumidores ya adictos, ciertos y determinados; c) la droga programada para su consumición debe ser «insignificante»; y d) el proyectado consumo compartido tendría que tener lugar en un local cerrado, sin riesgo de que al mismo tuvieren acceso terceros no habituados al uso o ingestión de la sustancia.

En alguna ocasión, en relación a la posesión de MDMA con destino al consumo de un pequeño grupo identificado de amigos, se ha destacado la necesidad de atender primordialmente a las características del caso concreto, relativizando de alguna forma la exigencia de que el consumo se verifique en un lugar cerrado, pues lo importante es evitar la ostentación, ya que la razón de esta exigencia es evitar que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo; entendiendo que la inmediatez "no desaparece porque no se consumiera toda la droga comprada", pues lo relevante es determinar si por la cantidad de la restante se puede establecer un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico, de modo que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo (STS nº 188/2000, de 9 de febrero), y finalmente aceptando en ese caso que se trate de consumidores esporádicos, (STS nº 499/2002, de 14 de marzo), en atención a la naturaleza de la droga y a su forma habitual de consumo, a menudo concentrado en los fines de semana, aunque siempre probando debidamente esa condición.

Todos los elementos exigidos deben estar acreditados y, es evidente que en ese aspecto la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia no puede ser sustituida por la que efectúe el recurrente, ni tampoco por este Tribunal de casación cuando se trate de pruebas personales en las que es altamente importante la percepción directa derivada de la inmediación de la que ahora se carece.

En la fundamentación jurídica de la sentencia se exponen las razones para no aceptar que se trata de un supuesto de consumo compartido. Los acusados fueron detenidos cuando tenían en su poder 100 pastillas de MDMA. Según manifestaron, la mitad aproximadamente estaba destinada al consumo de los mismos detenidos y de otras personas, a las que manifiestan no conocer, pero que están relacionadas por razones de amistad con una quinta persona que declaró en el juicio oral como testigo y que serviría de enlace entre un grupo y otro.

Sostiene el recurrente que esa falta de conocimiento no impide apreciar el consumo compartido. En realidad no se trata de otorgar importancia decisiva al hecho de que los acusados conocieran a las personas que iban a compartir la droga, pero desde luego es preciso que sus características sean conocidas de alguna forma por el Tribunal, pues en caso contrario, aún superando las dificultades de admitir la misma existencia de esas personas, resulta imposible afirmar su condición de consumidores y aceptar como probados otros aspectos fácticos, como los antes mencionados, que resultan imprescindibles para configurar un supuesto de consumo compartido atípico.

No se aprecia que concurran las circunstancias fácticas necesarias para considerar que estamos ante un supuesto de consumo compartido atípico, por lo que los actos de transmisión a terceros integran la conducta descrita en el artículo 368 del Código Penal.

A mayor abundamiento, no es insignificante la cantidad que resta de ese consumo inicial, (aproximadamente unas cincuenta pastillas), y respecto de ella, el Tribunal, valorando las declaraciones de los imputados, concluye que, al menos en parte, estaba destinada al tráfico con terceras personas, cuya identidad no consta. Sostiene el recurrente, (motivo sexto), que no puede identificarse la voluntad de tráfico y el hecho de no descartar la venta o donación a terceros en el futuro. Sin embargo, el delito se consuma con la tenencia para el tráfico, y así debe valorarse la conducta de quien, encontrándose en posesión de la droga, está en disposición de entregarla a terceros onerosa o gratuitamente, aunque la concreción de esa conducta esté sometida, como es lógico, a una cierta indeterminación generada por las características de toda acción futura.

De los datos admitidos por el Tribunal como resultado de la prueba practicada a su presencia, no se deriva, pues, la concurrencia de los elementos precisos para apreciar la existencia de un supuesto de consumo compartido atípico.

El motivo se desestima.

En el séptimo motivo del recurso, por la misma vía de la infracción de ley, alegan la infracción por inaplicación del artículo 14.1 del Código Penal en relación con el artículo 368, afirmando la existencia de un error sobre el elemento normativo del tipo agravado, en cuanto que se trate de sustancias que causan grave daño a la salud. A esta cuestión ya habían hecho referencia en el motivo cuarto del recurso.

Como ha precisado esta Sala, para la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, es preciso tener en cuenta las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Tales datos han de aparecer de alguna forma en los hechos probados, pues la vía elegida no permite prescindir de los que en la sentencia se han declarado como tales, ni incorporar a ellos otros diferentes.

La doctrina de esta Sala ha señalado que los elementos objetivos (hechos) que integran la especialidad de un subtipo agravado han de estar abarcados por el dolo del autor, como una exigencia derivada del principio de culpabilidad. Por lo tanto la pena solo podrá ser agravada respecto de aquellos autores que tengan conocimiento del hecho sobre el que se construye la agravación.

Cuando se trata de delitos contra la salud pública por posesión de sustancias ilícitas con destino al tráfico, el hecho que el autor debe conocer es el consistente en la posesión de una determinada sustancia, junto con su potencial lesividad para la salud; (no se aplicará la agravación si creyendo poseer hachís poseía en realidad cocaína, cuando no sea posible la extensión del dolo a la posesión de cualquier otra sustancia). La cuestión relativa a que la sustancia sea de las que causan grave daño a la salud o no lo sea, es algo que depende de una pericia y de la valoración jurídica que se otorgue a su resultado, y por lo tanto es un aspecto que no es preciso que el autor conozca.

En la sentencia impugnada no aparecen, ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica, ningún elemento fáctico que permita sostener que los acusados ignoraban que poseían MDMA y que el consumo de dicha sustancia es nocivo para la salud. Además, en el Fundamento Cuarto de la Sentencia impugnada se niega que los acusados desconocieran ese dato, al menos, según se deduce, en la medida en que lo puede conocer un profano.

El motivo se desestima.

En el motivo octavo, por la misma vía de impugnación denuncian la inaplicación indebida del artículo 14.3 del Código Penal, en cuanto entienden que existe un error de prohibición vencible sobre el carácter ilícito de la tenencia para consumir con terceros amigos. Dicen los recurrentes que debe estimarse la concurrencia de un error de prohibición en cuanto que queda probado el único propósito de compartir la sustancia con unos amigos en una fiesta, sin atisbo ninguno de la conciencia de ilicitud que esa conducta puede suponer.

El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal.

Decíamos en la STS nº 1171/1997, de 29 de setiembre que: a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (Sentencia de 29 noviembre 1994), de la misma manera y en otras palabras (Sentencia de 16 marzo 1994), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente,.

No es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que se trate. Como se lee en la STS nº 1199/2002, de 28 de junio, el error de prohibición "solo es apreciable cuando se desconoce la ilicitud penal de una conducta, pero no por desconocerse la aplicación a la misma de un precepto agravatorio de un tipo penal, ya que no es exigible al responsable del delito el conocimiento exacto de la calificación jurídica que su proceder merece, doctrina ya expuesta en la sentencia de 20 de setiembre de 1990, entre otras muchas. Se trata de un mero desconocimiento de la subsunción jurídica precisa, denominado error de subsunción, que es penalmente irrelevante.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

No existen en los hechos probados, que no se limitan a la conducta descrita por el recurrente, datos que permitan afirmar que los acusados actuaban en la creencia de hacerlo lícitamente, y además esa afirmación colisiona con el conocimiento común acerca de la ilicitud de los actos de tráfico de sustancias estupefacientes, aun cuando sea en pequeña escala. Su comportamiento, ocultando las sustancias que tenían en su poder, es revelador de que, al menos, eran conscientes de que su conducta integraba una seria contradicción al Derecho de suficiente gravedad para motivar una reacción de oficio de las autoridades policiales y judiciales, por lo que no puede aceptarse la existencia del error alegado.

El motivo se desestima.

El último motivo del recurso, denuncia la inaplicación indebida de los artículos 21.2 y 26.1 del Código Penal, en cuanto que la sentencia reconoce que los acusados son consumidores esporádicos u ocasionales de estas sustancias.

El motivo no puede prosperar. De un lado porque la mera condición de consumidores no es base suficiente para la estimación de la atenuante, ni siquiera por la vía de la circunstancia analógica del artículo 21.6º del Código Penal, pues no es posible prescindir del requisito de la grave adicción contemplado en el artículo 21.2 para construir una atenuante innominada del mismo valor atenuatorio en los casos en que tal requisito no se aprecie. De otro lado, porque carece de practicidad, toda vez que la pena impuesta es el mínimo legalmente previsto para este delito.

El motivo se desestima.

III.