STS, 7 de Febrero de 2005

Que, en el Sumario nº 25/10/02, instruido por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 25 de Ceuta contra la Soldado MPTM Dña. Soledad por un presunto delito de desobediencia, tipificado en el art. 102 del Código Penal Militar (CPM), el Tribunal Militar Territorial Segundo ha dictado con fecha 28 de Mayo de 2.003, Sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:

... Que la Soldado MPTM Dña. Soledad [...] que se encontraba en situación de baja médica domiciliaria, fue requerida mediante llamada telefónica efectuada por la Soldado Maite el día 30 de Mayo de 2.002, para que se presentase urgentemente en la Compañía por haberlo ordenado así el Capitán de la misma. Como quiera que la Soldado no efectuó su presentación en la Unidad, el Capitán Jefe de la misma firmó un oficio dirigido a la referida Soldado en el que se le comunicaba que " ... deberá presentarse en esta Compañía en fecha 4 de Junio de 2.002 antes de las 14:00 horas para tratar asuntos de interés ...", escrito que fue entregado a la acusada en persona el referido día firmando su enterado, sin que pese a ello se presentase en la Unidad, a la que sí acudió el día 4 de Julio siguiente, una vez que fue nuevamente requerida por teléfono para presentarse en la misma

.

Que la referida Sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada, Soldado Profesional, Dña. Soledad, como autora responsable de un delito de desobediencia del art. 102 del CPM, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO MESES de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, sin que sean exigibles responsabilidades civiles

.

Con fecha 23 de Junio de 2.003, la representación procesal de la Soldado condenada presentó escrito solicitando se tuviera por preparado Recurso de Casación contra la expresada Sentencia, acordándose así en virtud de Auto de fecha de 22 de Julio del mismo año, que ordenó al propio tiempo el emplazamiento de las partes por quince días ante esta Sala y la remisión de los Autos originales.

Personadas las partes ante esta Sala y recibidos los Autos originales, por la representación procesal de la Soldado Dña. Soledad se presentó en tiempo y forma escrito de formalización del Recurso de Casación preanunciado, con base en los siguientes motivos:

" Por error en la apreciación de prueba concretamente de los oficios de partes de baja y duración de las bajas del grupo de regulares Ceuta nº 44 I Tabor Tetuán".

" Por error de Derecho consistente la aplicación del concepto de gravedad en la desobediencia conforme a los arts. 27 y 80 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas y el 102 del CPM".

Dicho escrito concluye solicitando la anulación de la Sentencia recurrida y la consiguiente absolución de la Soldado condenada del delito de desobediencia.

Del anterior Recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito, dentro del plazo legal a tal fin otorgado, solicitando la inadmisión o, en su defecto, la desestimación del primero de los motivos alegados y la estimación del segundo de dichos motivos, así como que se dictara Sentencia casando parcialmente la recurrida y absolviendo a la Soldado Soledad del delito de desobediencia por el que había sido condenada en primera instancia.

Admitido a trámite el Recurso de Casación interpuesto, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por Providencia de fecha 28 de Octubre de 2.004 el día 2 de Febrero de 2.005 a las 10:30 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del mismo, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El Tribunal Militar Territorial Segundo condenó a la Soldado del Ejército de Tierra, Dña. Soledad, a la pena de cuatro meses de prisión y accesorias legales correspondientes como autora de un delito consumado de "desobediencia" del artículo 102 del CPM, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Contra la referida Sentencia la defensa de la condenada interpuso Recurso de Casación por dos motivos:

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECR, por error de hecho en la apreciación de pruebas.

Por infracción de ley, también, al amparo del art. 849.1de la LECR, denunciando la aplicación indebida del art. 102 del CPM.

Con base en el apartado segundo del art. 849 de la LECR, se denuncia la existencia de error de hecho en la apreciación de prueba. Se apoya el recurrente para ello en la documentación médica obrante en las actuaciones y la relación de llamadas telefónicas efectuadas desde el Regimiento.

Este motivo debe ser desestimado y ello por una razón concluyente: la Sentencia recoge en el apartado de hechos probados que la Soldado condenada se hallaba de baja médica domiciliaria cuando fue requerida mediante llamada telefónica. Luego, carece de sentido que se pretenda por esta vía que la Sala añada como hecho probado la circunstancia de que la recurrente se hallaba de baja cuando tal realidad - que nadie discute- se encuentra reflejada expresamente en la Sentencia.

En definitiva, al margen de lo innecesario de esta impugnación por las razones expuestas, lo cierto es que la Sala no ha incurrido en el error denunciado. Todo lo contrario, el Tribunal da por cierto que la recurrente estaba de baja médica, a pesar de lo cual la considera responsable de un delito de desobediencia.

Al amparo del art. 849.1 de la LECR, se alega por la recurrente la aplicación indebida del art. 102 del CPM al considerar que no nos encontramos en presencia de una orden legítima cuyo incumplimiento de lugar a un delito de desobediencia.

En efecto, según la recurrente, la orden no fue directa ni personal. Asimismo, se dice que la orden objeto de análisis era de carácter indeterminado a la vista de la expresión utilizada en la misma: "asuntos de interés".

Por todas estas consideraciones, se rechaza con apoyo en Sentencias de esta Sala, que se trate de una verdadera orden en su acepción técnico legal, de ahí que no se aprecie el delito de desobediencia por el que la Soldado Soledad fue condenada.

El Ministerio Fiscal entiende igualmente que no existe en este caso el delito de desobediencia atribuido a la recurrente por razones distintas a las argumentadas por la defensa. En opinión del Ministerio Público, la desobediencia de la impugnante - que existió- no es de tal gravedad que reclame la llamada del Derecho Penal.

A la vista de las alegaciones de las partes, dos son las cuestiones a examinar:

1. Si la orden dada por el Capitán es legal.

2. Si la desobediencia de la recurrente, de existir, es grave y por ello constitutiva de un delito de desobediencia.

Se alega por la recurrente que la orden no fue personal ni directa. Fundamenta, pues, la impugnante su Recurso en la supuesta exigencia formal de que la orden sea directa y personal, olvidando que, según la Doctrina de esta Sala expresamente contenida - entre otras- en nuestras Sentencias de 28 de Septiembre de 2.001 y 22 de Enero de 2.003, en nada afecta al posible carácter de orden el que la misma se de por escrito, de forma oral, por vía telefónica o a través de un subordinado.

En efecto, tal como dijimos, verbigracia, en nuestras Sentencias de 20 de Junio de 2.003, 6 de Abril de 1.992, 3 de Noviembre de 1.994 y 7 de Junio de 1.999, la única exigencia formal del art. 19 del CPM respecto a la orden es que el mandato del Superior se debe dar en "forma adecuada" o, lo que es igual, a través de un medio correcto o considerado con el inferior que permita conocer a este último sin duda cual es la voluntad del Superior que debe acatarse. Circunstancias estas plenamente observadas en el caso de Autos, habida cuenta de que la orden fue transmitida primero a través de llamada telefónica realizada por la Soldado Maite y después por escrito.

En definitiva, la orden fue dada en "forma adecuada".

Se afirma por la recurrente, asimismo, el carácter indeterminado de la orden, lo que le privaría de eficacia legal. Tal argumento debe ser desestimado con apoyo en la Doctrina de esta Sala.

Efectivamente, hemos dicho en nuestras Sentencias de 18 de Junio de 2.001, 31 de Mayo de 1.999 y 14 de Febrero de 2.003, entre otras, lo siguiente:

el inferior no puede valorar la finalidad de la orden para fijar el momento de su cumplimiento, sino que debe cumplirla con prontitud

.

No cabe que el inferior valore si es o no correcta o justa la orden del superior para decidir o no su cumplimiento, sino solamente comprobar que la misma sea lícita, pues fuera del supuesto de la ilicitud, la orden siempre ha de ser acatada, sin perjuicio de formular objeciones después de cumplirla

.

En ello está la base del valor de la disciplina, de suerte que permitir o autorizar al inferior un juicio de valor acerca de la legitimidad de la orden, antes de decidirse a cumplirla, pondría en peligro ese superior valor castrense.

Más en concreto, señalamos en nuestra Sentencia de 14 de Febrero de 2.003, que:

... el Oficial no explica en concreto cual va a ser el contenido de las recomendaciones e instrucciones que va a dictar, ni tiene por qué hacerlo, ni ello obsta a la pertinencia de la citación a su subordinado, aunque no se conozcan específicamente los contenidos y objeto de la misma...

.

A la vista de la anterior Doctrina, resulta claro que la orden no era de contenido indeterminado,ya que cuando ésta tenga como objeto la personación en la Unidad de destino del subordinado sin mayores concreciones, esta Sala viene entendiendo conforme a la Doctrina expuesta, que el subordinado debe cumplir lo ordenado, salvo que la orden fuera manifiestamente ilegal por ser contraria a las Leyes, usos de la guerra o constitutiva de delito, especialmente contra la Constitución o estuviera absolutamente imposibilitado por razones físicas para cumplirla, previa la justificación al respecto. Fuera de estos casos limitados, el subordinado está obligado a cumplir las órdenes recibidas, sin que le esté permitido realizar un análisis detenido de la Orden, pues lo contrario conllevaría de facto la práctica paralización del Ejército, resintiéndose además uno de los valores básicos de las Fuerzas Armadas: la disciplina, y con ella la operatividad funcional del Ejército, de ahí la inexcusable obligación de cumplir las órdenes recibidas dentro, lógicamente, de la legalidad.

En el caso de Autos, por tanto, la orden dada por el superior era a priori legítima y, por tanto, debió ser cumplida.

Se alega por la recurrente para justificar su desobediencia un nuevo argumento cual es que la orden, dados sus términos, no era vinculante, es decir, obligatoria, basándose para ello en que contenía una mera recomendación tal y como se infiere de la expresión utilizada « para asuntos de su interés». Sin embargo, un análisis completo de la orden revela inequívocamente que la orden dada era directa y taxativa.

Se trata, en suma de una orden de presentación formulada en términos directos, categóricos y, por tanto, no susceptibles de interpretación. Esta conclusión se obtiene facilmente del exámen de aquella en la que se decía que la recurrente debía personarse urgentemente en la Compañía el día 30 de Mayo, cosa que no hizo.

De cuanto antecede, resulta evidente que la orden expresaba el momento en que debía ser cumplida, no dejando, pues, su cumplimiento al arbitrio de la recurrente.

A la vista de lo dicho, las alegaciones de la parte recurrente carecen consecuentemente del más mínimo apoyo no sólo fáctico sino también jurídico.

La orden, en definitiva, era legítima y por tanto debió ser cumplida en sus propios términos. Así lo dice el Tribunal Constitucional y, entre otros, los artículos 27 y 80 de las Reales Ordenanzas, a cuyo tenor las órdenes deben ser cumplidas con prontitud y exactitud, cosa que no se hizo en este caso.

Finalmente, se aduce por la recurrente la falta de intencionalidad, es decir, dolo. Sin embargo, este planteamiento debe ser rechazado de plano y ello porque en primer lugar, la Soldado impugnante sabía que había recibido una orden y, en segundo lugar, sabía que debía cumplirla, bastando a los efectos de dolo, según constante y reiterada Doctrina de esta Sala (SSTS Sala 5ª de 24 de Febrero de 2.003 y 6 de Febrero de 2.004) con que el sujeto supiera su situación y tuviera - como en este caso- intención de incumplirla . Y ello al margen de las razones o motivos de su incumplimiento, cuestión esta a valorar en el área de la culpabilidad, pero no en el ámbito de la tipicidad, toda vez que este delito no exige, como otros, la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto tal y como hemos dicho en casos análogos. Basta, pues, con el dolo neutro.

Ahora bien, para que exista el delito de desobediencia previsto y penado en el art. 102 del CPM se exige además del carácter legítimo de la orden, la gravedad de la desobediencia.

En efecto, esta Sala - entre otras en su Sentencia de 24 de Marzo de 1.993- ha dicho que la existencia legal de supuestos de desobediencia que no son constitutivos de delito tales como la falta leve prevista en el nº 33 del art. 8 y la falta grave recogida en el nº 16 del art. 9 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, nos lleva a entender que de la interpretación lógica y sistemática de tales preceptos en relación con el art. 102 del CPM, se deduce que este último conlleva la exigencia implícita de la gravedad de la desobediencia, pues en otro caso se daría una desmesurada extensión del tipo penal en el que habrían de considerarse incluidos comportamientos de mínima trascendencia para la disciplina, que es, en definitiva, el bien jurídico protegido.

La Sentencia citada concluye afirmando que no pueden existir criterios objetivos genéricamente predeterminados que permitan trazar con precisión una línea diferenciadora, debiendo acudirse en cada supuesto a las circunstancias concretas del caso, tales como la trascendencia del acto, el origen del mandato y, sobre todo, la relevancia y la trascendencia de la orden, siendo determinante el juicio sobre el grado de peligro que para la disciplina y para el servicio haya supuesto la conducta desobediente.

En su consecuencia, la cuestión clave en este caso radica precisamente en la mayor o menor gravedad de la desobediencia -que realmente existió- pues dependiendo de ella el hecho será constitutivo de delito o de falta disciplinaria.

Para valorar si la conducta enjuiciada constituye un ilícito penal o disciplinario habremos de estar a la Doctrina de esta Sala expresamente contenida, entre otras, en nuestras Sentencias de 18 de Julio de 2.001, 20 de Junio de 2.003, 2 de Febrero de 2.004, además de la Doctrina común en orden a la delimitación - no siempre fácil- entre los ilícitos penales y administrativo-disciplinarios en su concreta proyección en el ámbito disciplinario militar. Cuestión esta de notable complejidad sobre la que existen formulaciones generales más allá del caso concreto.

Es Doctrina del Tribunal Constitucional expresada en numerosas Sentencias, de la que es ejemplo la STC nº 137/97 de 21 de Julio, que cabe hablar de aplicación extensiva in malam partem cuando dicha aplicación carezca hasta tal punto de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con los principios que inspiran el Ordenamiento Constitucional, sea por el empleo de criterios o modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, siendo también rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico o axiológico conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma, de donde resulta que habrá de hacerse una interpretación del art. 102 conforme a los criterios que informan nuestro Ordenamiento Constitucional y a la funcionalidad de los Ejércitos, para los que resulta básica la disciplina.

Asimismo, el Tribunal Constitucional, desde su ya lejana Sentencia 21/81, posteriormente confirmada por las Sentencias 180/85 y, la más reciente, de 21 de Octubre de 2.004, dijo que «la subordinación jerárquica y la disciplina constituyen valores primordiales en el ámbito militar». Más en concreto, según la STC 180/85, en línea con la Doctrina expuesta, «las peculiaridades del Derecho Penal y Procesal Penal Militar resultan genéricamente de la organización profundamente jerarquizada del Ejército en el que la disciplina desempeña un papel crucial para alcanzar los fines encomendados a la Institución por el art. 8 de la CE». Doctrina esta reiterada en la Sentencia 115/01, según la cual: « la disciplina es un valor imprescindible en toda organización jerarquizada, erigiéndose así en un principio configurador».

En definitiva, habrá de hacerse una interpretación del tipo penal acorde con la orientación material de la norma.

Esta Sala ha manifestado que la apreciación de la gravedad de la desobediencia habrá de hacerse caso por caso, teniendo en cuenta - entre otros elementos- la intencionalidad del militar incumplidor, la trascendencia del acto de incumplimiento, el origen del mandanto y determinadas circunstancias del incumplimiento como el lugar, el tiempo, la forma, el perjuicio del servicio y el quebrantamiento de la disciplina, que es el bien jurídico protegido (STS Sala 5ª de 2 de Febrero de 2.004).

Más concretamente, dijimos en nuestra Sentencia de 10 de Junio de 2.003 que «también la gravedad de los hechos, es decir, la entidad del mandato y las consecuencias de su incumplimiento, son determinantes para esa conceptuación, de tal forma que podría darse el supuesto de una orden lícita y legítima cuyo incumplimiento se residenciase en alguno de los tipos de falta disciplinaria en atención a esos factores. Todo ello por exigencias del principio de subsidiariedad que informa la intervención penal».

La subsidiariedad constituye así una exigencia político-criminal que se proyecta en las funciones a desempeñar por el Derecho Penal. El Derecho Penal debe ser entendido como última ratio en relación a otros medios de los que dispone el Estado, en este caso el Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en los supuestos en que ello proceda legalmente.

La satisfacción de las exigencias de subsidiariedad posibilita, en línea con lo señalado por el Tribunal Constitucional, una intervención penal racional (principio de racionalidad), practicable y efectiva.

Pues bien, a la luz de la Doctrina expuesta y en vista de los hechos declarados probados, esta Sala considera que la desobediencia de la recurrente no reviste la gravedad exigida para ser llevada al área aplicativa del art. 102 del CPM y sí sólo al de la falta disciplinaria. Y ello por una serie de consideraciones, a cual más definitiva, como son:

1. La intrascendencia de la orden dada, en razón a su contenido estrictamente administrativo (pues se le requería para cuestiones relacionadas con la baja médica).

2. La nula afectación al servicio - como indica el Ministerio Público- que la no presentación produjo, ya que la recurrente se encontraba de baja laboral.

3. La propia situación de baja laboral y

4. las circunstancias en que se produjo dicha baja.

En conclusión, la entidad del mandato (de escasa trascendencia) y las circunstancias de su incumplimiento (situación de baja laboral con nula afectación al servicio) nos llevan a estimar que la acción enjuiciada no merece el reproche penal de que ha sido objeto a través de la Sentencia recurrida, pero sí disciplinario, pues se ha vulnerado - aunque de forma no grave- el bien jurídico de la disciplina que, como hemos dicho reiteradamente, es básico para el funcionamiento de los Ejércitos, sin cuya garantía y protección se dificulta el cumplimiento de las misiones encomendadas a las Fuerzas Armadas.

Todas estas consideraciones nos llevan, pues, a estimar el Recurso de Casación interpuesto por la Soldado Soledad, al que se ha adherido parcialmente el Ministerio Fiscal.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Se dan por reproducidos en esta segunda Sentencia las consideraciones contenidas en los fundamentos jurídicos de la primera respecto a la falta de gravedad de la desobediencia de la recurrente y, por tanto, de la atipicidad de la conducta enjuiciada desde la perspectiva del art. 102 del CPM.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la Soldado MPTM Dña. Soledad del delito de desobediencia previsto en el art. 102 del CPM, por el que fue condenada en la presente Causa, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado contra la misma por razón de dicho Procedimiento.

Comuníquese lo resuelto al Tribunal sentenciador a los efectos oportunos.

Se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR

FECHA:10/02/2005

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON AGUSTÍN CORRALES ELIZONDO, A LA SENTENCIA DE FECHA 7.02.2005, DICTADA POR ESTA SALA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL Nº 101/100/03 AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO DON CARLOS GARCÍA LOZANO.

El presente Voto Particular discrepa respetuosamente de la Sentencia antes referenciada al considerar que debió desestimarse el recurso de casación interpuesto por la Soldado MPTM DOÑA Soledad contra la Sentencia nº 102/03, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en cuya virtud se condenaba a la soldado recurrente como autora responsable de un delito de desobediencia del art. 102 CPM, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias correspondientes, Sentencia ésta que los Magistrados firmantes entienden que debió ser confirmada.