STS, 18 de Abril de 1997
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 267/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Silvioy Cosme, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, que les condenó por delito de desobediencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como acusadoras particulares Fátimay Constanzarepresentadas por el Procurador Sr. D. José Luís Martín Jaureguibeitia, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. D. Pedro Rodríguez Rodríguez. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Gernika, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 15/94, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Bilbao, que con fecha siete de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.- Con fecha 4 de Julio de 1979 se dictó sentencia por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en la que estimando el recurso interpuesto por el Sr. Enrique, se anulaban los acuerdos del Ayuntamiento de Ibarranguelua de 5 de Mayo y 8 de Septiembre de 1972, "procediendo en consecuencia, se de curso a la denuncia urbanística formulada por el Sr. Enrique, a los efectos que en Derecho sean pertinentes"..- Mediante oficio de fecha 10 de Diciembre de 1979 se acusó recibo del testimonio de la sentencia firme dictada en el recurso contencioso administrativo 245/72, así como del expediente administrativo. Este oficio fue firmado por el entonces DIRECCION000de Ibarranguelua Cosme.- Con fecha 30.9.80 se acordó por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la entonces Audiencia Territorial de Vizcaya, requerir al Ayuntamiento de Ibarranguelua a fin de que informaran a la Sala de las medidas que hayan tomado para ejecutar la sentencia dictada, lo que se notificó al Sr. Abogado del Estado.- Con fecha 12.11.80 se acordó recordar al Ayuntamiento de Ibarranguelua el proveido de fecha 30.9.80, con apercibimiento de que, caso de no recibirse contestación en el plazo de diez días, se pasará el tanto de culpa a la jurisdicción penal por si hubiese lugar a proceder por delito de desobediencia. Con fecha 24 de Noviembre de 1980 se contestó al anterior oficio, por el Sr. Cosme, como DIRECCION000del Ayuntamiento de Ibarranguelua, comunicando que por los Servicios Técnicos del Ayuntamiento se había procedido al estudio detallado de los aspectos de tipo técnico que tienen relación con las obras, destacando la complejidad que para el ayuntamiento tenía el proveerse de un estudio de estas características, y anunciando, que "no obstante, una vez elaborado el mismo se dará curso a las partes afectadas para que en el periodo de audiencia puedan alegar lo que estimen conveniente a sus intereses, una vez lo cual, y previo informe jurídico del letrado de la Corporación, se resolverá acerca de la admisión o no de la pretensión de los denunciantes.".- Con fecha 10 de Junio de 1981 se acordó, por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Vizcaya, dirigir oficio al Ayuntamiento de Ibarranguelua para que informen del estado en que se encontraba la ejecución de la sentencia.- Con fecha 27.1.82, y al no haberse recibido contestación, se acordó requerir al Ayuntamiento de Ibarranguelua, a través del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Guernica, a fin de que emitieran testimonio de todas las actuaciones llevadas a cabo para el cumplimiento de la sentencia. El requerimiento se cumplimentó con fecha 26.2.82, certificando la Sra. Secretaria del Ayuntamiento de Ibarranguelua, con firma asimismo del Sr. DIRECCION000, las actuaciones seguidas hasta ese momento: en Mayo de 1981 se redactó un informe por el Arquitecto Técnico Municipal relativo al Proyecto de viviendas unifamiliares agrupadas junto a la playa de Laida, aprobado por la Corporación con fecha 7.5.81, informe que se puso en conocimiento de las partes, concediéndose un plazo de 15 días para alegaciones. Tras efectuar alegaciones, el Sr. Enriquey la Comunidad de Vecinos del BARRIO000, se redactó un nuevo informe con fecha 21.12.81. El Ayuntamiento solicitó un nuevo informe a la Asesoría Jurídica Municipal; asimismo se informaba que el Arquitecto asesor municipal redactó un proyecto de modificación de los sistemas Generales del Plan General comarcal Gernika-Bermeo consistente en la modificación del trazado, alineaciones y rasantes de la carretera Arteaga-Ibarranguelua en el Km. 44,900, proyecto aprobado por unanimidad en sesión plenaria del Ayuntamiento el día 28.3.80. Se comunica que este expediente se aprobó definitivamente por el Consejero de Política Territorial y Obras Públicas el día 5.5.81. Por providencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 24.3.82 se tuvieron por causadas las anteriores manifestaciones, a los efectos de cumplimiento de la sentencia.- El Ayuntamiento de Ibarranguelua efectuó una consulta jurídica a los Abogados Sres. Beristarin, Bilbao y Larumbe, que evacuaron con fecha 24.3.82, en relación con el ex pediente administrativo instruido para la ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de 21.9.79.- Con fecha 27.9.1984 y a petición de parte, se requirió nuevamente al Ayuntamiento de Ibarranguelua a fin de que informaran del estado de la ejecución de la sentencia. El requerimiento se cumplimentó con fecha 9.10.84 informando a la Sala que con fecha 31.8.84, por acuerdo plenario de la Corporación se había acordado: "Primero.- Ejecutar la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de Septiembre de 1979 mediante la que se ordenaba dar curso legal a la denuncia urbanística formulada por D. Enrique. Segundo.- Requerir al promotor de las obras del grupo de viviendas unifamiliares de la playa de Laida para que a la luz de lo prescrito en el art. 185 de la Ley de Suelo, interese de este Ayuntamiento en el plazo de dos meses la legalización de la obra sobre los extremos no amparados en la licencia municipal otorgada el de Mayo de 1972. Tercero.- Incoar el correspondiente expediente sancionador por la verificada existencia de una serie de infracciones urbanísticas detectadas por los informes técnicos emitidos, siguiendo el procedimiento disciplinario en los arts. 133 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo". Lo que se comunicó a la Sala de lo Contencioso mediante escrito de fecha 9.10.84, escrito que tuvo entrada el día 13.10.84. De este escrito no se dió cuenta a la Sala hasta el día 1.10.90, haciéndose constar por diligencia del Sr. Secretario de la Sala, que "ha sido hallado traspapelado el escrito del Ayuntamiento de Ibarranguelua de fecha 13 de Octubre de 1984".- Con fecha 9 de Abril de 1991 se acordó por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco requerir al Ayuntamiento de Ibarranguelua para que en el plazo de 30 días remitieran testimonio de todo lo actuado hasta el día de la fecha en los dos expedientes que se dispusieron en el Acuerdo del Pleno de fecha 31 de Agosto de 1984. Se interesó, con fecha 8.7.91 por el Sr. Secretario del Ayuntamiento de Ibarranguelua mayor información.- Informado el Sr. Secretario del número del recurso contencioso administrativa, se cumplimentó lo interesado con fecha 18.9.91. Se aportó certificación del Acuerdo de fecha 31.8.1984. Escrito del Sr. Enriqueinterponiendo recurso de reposición. Informe del Sr. Secretario del Ayuntamiento de Ibarranguelua en relación con dicho escrito y Acuerdo del Pleno de fecha 7.12.84, desestimando el recurso de reposición, ratificando el acuerdo de 31.8.84, e indicando al Sr. Enriqueque podía interponer recurso contencioso administrativo.- Con fecha 24.2.92 se acordó, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, requerir al Ayuntamiento de Ibarranguelua a fin de que en plazo inexcusable de siete días incoe los expedientes que acordó el 31.8.84.- Por Auto de igual fecha se acordó deducir testimonio de lo actuado al Juzgado Decano de los de Guernica, por si de los hechos se derivaran responsabilidades penales.- Con fecha 19.5.92 se remitió, por el Ayuntamiento de Ibarranguelua, copia del acuerdo plenario del 31.8.84, recurso presentado por D. Enriquey resolución del recurso. Se informó que por Decreto de Alcaldía de fecha 13 de Marzo de 1992 se acordó retomar las actuaciones, estando prevista una reunión con los representantes de la Comunidad BARRIO000a fin de dar curso legal a la sentencia de 4 de Julio de 1979 del Tribunal Supremo. El Decreto de Alcaldía de 13 de Marzo de 1992 acordaba: Primero: Ejecutar la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de Septiembre de 1979; Segundo: Requerir al promotor de las obras del grupo de viviendas unifamiliares de la playa BARRIO000para que en el plazo de dos meses solicite la legalización de la obra sobre los extremos no amparados en la licencia municipal otorgada el 5 de mayo de 1972 y Tercero: Incoar el correspondiente expediente sancionador.- Con fecha 8.6.92 se comunicó al Tribunal Superior que con fecha 5.6.92 se había realizado una reunión con representantes de la Urbanización para desbloquear la situación, asistiendo el Arquitecto Municipal. Con fecha 14.8.92 se comunicó que se había elaborado un borrador del informe técnico relativo a los puntos objeto de la sentencia y que dicho informe será objeto de examen por la Comisión de Gobierno. Con fecha 6.10.92 se comunicó que se había realizado una reunión con el Presidente de la Comunidad de Propietarios, y que se estaba a la espera del informe del Arquitecto Municipal.- Con fecha 1.2.93 se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, por el Ayuntamiento de Ibarranguelua, planteando una serie de problemas en relación con la ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4.7.79. Se acordó, por providencia de 9.3.93, convocar a las partes a una vista pública, que tuvo lugar el 23.3.93, en la cual la Sala adoptó, entre otras resoluciones, reiterar el mandato que por providencia de 24.2.92 dirigió al Ayuntamiento de Ibarranguelua. El 24.3.93 se resolvió sobre las cuestiones planteadas en la vista, ratificando las medidas acordadas en la misma expresamente y delimitando el ámbito de ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo.- Con fecha 24.3.93 se acordó, por providencia de Alcaldía, interesar dictamen técnico del Arquitecto Superior Sr. Blasrelativa a los extremos de volumen, ocupación, altura y separación a linderos de la BARRIO000. Con igual fecha se interesó informe a la Ingeniería Topográfica Abaitua-Marcaida.- A la fecha actual no consta que se haya incoado expediente sancionador alguno al promotor de la BARRIO000, ni la resolución dictada en el expediente incoado en ejecución de la sentencia dictada en su día por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.- SEGUNDO.- D. Cosme, con DNI NUM000, fue DIRECCION000de Ibarranguelua desde Abril de 1979 hasta el 1 de Junio de 1990.- D. Silvio, con DNI NUM001fue DIRECCION000de Ibarranguelua desde el 11 de Junio de 1990 hasta 1995.- Ambos son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.-. TERCERO.- Ibarranguelua es un Municipio de esta Provincia de Vizcaya de aproximadamente 300 habitantes, situado en la zona costera.".-
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- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Cosmey Silviocomo autores responsables de un delito de desobediencia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a cada uno de ellos, de cien mil pesetas de multa con arresto sustitutorio de 16 días en caso de impago, y seis años y un día de inhabilitación especial para el cargo de DIRECCION000o Concejal de Ayuntamiento u otros análogos en Diputación Foral o Comunidad Autónoma, inhabilitación que comprende la privación de estos cargos si los ostentan y la incapacidad de obtenerlos durante ese tiempo, así como al pago de las costas procesales causadas, por mitades, incluidas las de la acusación particular.- Declaramos la solvencia de Cosmey Silvio.- Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DIAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.".-
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los acusados CosmeY Silvio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Cosmey Silviose basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que la Sala sentenciadora incurrió en error de hecho en la apreciación de la prueba, deducido tal error de documentos obrantes en la causa.- Los Hechos Probados, completados con el contenido de los documentos cuya incorporación al "factum" se pretende, evidencian la inexistencia de voluntad alguna por parte de mis representados de incumplir lo resuelto en la Sentencia, de fecha 4 de Julio de 1.979, dictada por la Sala IV del Tribunal Supremo, ya que del contenido de tales documentos se evidencia la concurrencia de anómalos trámites procesales en la pieza de ejecución de Sentencia, así como puntos no debidamente aclarados en la parte dispositiva de tal Resolución; circunstancias ambas que, debidamente conjugadas con las que se infieren en el relato de Hechos Probados contenidos en la Sentencia ahora recurrida, alejarían cualquier posibilidad de imputación a mis representados.- MOTIVO SEGUNDO.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 369 párrafo primero, del Código Penal-. Para condenar a mis representados como autores de un delito de desobediencia, previsto y penado en el artículo 369 párrafo primero del Código Penal, resulta imprescindible la concurrencia del elemento objetivo de una negativa abierta al debido cumplimiento de la Sentencia, así como el elemento subjetivo, cual es, que éste incumplimiento del mandato judicial, lo sea de una manera voluntaria e intencional, y que tal mandato sea claro y carente de ambigüedades. En el caso que nos ocupa, faltando tales elementos, mis representados no pueden ser condenados como autores del delito tipificado en el precitado artículo del Código Penal.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista con fecha 30 de Enero de 1.997, y ante la imposibilidad de la presencia del Letrado en dicho acto, se suspendió la misma, y mediante providencia de fecha 18 de Marzo del mismo año, se volvió a señalar.
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- Hecho el nuevo señalamiento para el día 9 de Abril de 1.997, se celebró la misma con la presencia del Letrado Sr. D. Leonardo Arostegui Arambarri en representación de los acusados Silvioy de Cosme, que mantuvo su recurso, y la presencia del Letrado Sr. D. José María Ilardia Galligo en representación de Dª. Fátimay Dª. Constanzaque impugnó el mismo. El Ministerio Fiscal, se instruyó del recurso y lo impugnó.
Antes de entrar en el examen concreto de los motivos alegados por la parte recurrente, y como cuestión previa que es de interés al tipo delictivo de que se trata (desobediencia), la palabra "abiertamente" que emplea el precepto para calificar la negativa a obedecer la orden dada por la superioridad, ha de interpretarse, no en el sentido literal de que haya de manifestarse de forma explícita y contundente, empleando frases o realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente del sujeto activo del delito, sino también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento a la referida orden, es decir, aún sin oponerse o negar la misma, tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarla a cabo, máxime cuando la obligación de su cumplimiento es reiteradamente solicitada por la autoridad competente para ello; es decir, cuando esa pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer.
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, valiéndonos como ejemplo la sentencia de 16 de marzo de 1.993 (que cita la de 9 de diciembre de 1.964) cuando nos indica que el delito de desobediencia se caracteriza, no sólo porque la desobediencia adopte una forma abierta, terminante y clara, sino que también es punible "la que resulte de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestren una voluntad rebelde".
Centrándonos ya en los motivos concretos que se alegan por la parte recurrente, el inicial de los propuestos se ampara en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba basado, el pretendido error, en una serie de documentos que se señalan en el escrito de formalización, al que, para evitar indebidas repeticiones, nos remitimos.
Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que, en primer lugar, la mayor parte de esos documentos sirvieron como base decisoria por la Sala de instancia, además, y sobre todo, que existen en los autos otro gran número de pruebas documentales que nos indican, no ya sólo la resistencia evidente del Ayuntamiento a cumplir lo ordenado por el Tribunal de Justicia, sino a "disimular" el debido cumplimiento del mandato judicial con consultas inadecuadas, esparcidas en el tiempo, y que lo único que nos muestran es precisamente lo contrario a lo pretendido en el recurso, cual es la persistencia en desobedecer, utilizando medios dilatorios, el referido mandato. Todo ello se infiere del conjunto de lo actuado en autos y de los documentos obrantes en los mismos en cuanto que, incluso después de las diversas consultas efectuadas, y de las respuestas consiguientes, así como de los informes internos del propio municipio (el del arquitecto municipal es un ejemplo paradigmático), aún no se ha conseguido llegar a ninguna solución sobre lo ordenado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Es más, para conseguir ejecutar esa sentencia en sus verdaderos términos, únicamente se ha iniciado (ni mucho menos resuelto) el expediente relativo a la denuncia urbanística efectuada que pende desde el año 1.979, pero ni siquiera consta se haya procurado "empezar" el expediente sancionador relativo al promotor de la BARRIO000, como infractor de las normas urbanísticas.
Es decir, y concluyendo, es precisamente de la misma documentación obrante en autos de la que se infiere la persistencia de los inculpados a no obedecer el mandato del Tribunal de Justicia, desobediencia que se resalta aún más con el "modus operandi" en la acción delictiva y que consistió, como hemos dicho, en "simular" a través de un tiempo muy dilatado las dificultades que entrañaba el cumplimiento del mandato.
El motivo se desestima.
El segundo y último de los alegados tiene su sede procesal en el número 1º del artículo 849 de la misma Ley de Enjuiciamiento y su fundamento sustantivo en haberse infringido, en su indebida aplicación, el artículo 369, párrafo primero, del Código Penal que tipifica el delito de desobediencia. En apoyo de esta tesis se dice que no se cumplen los requisitos que esta figura delictiva requiere para sancionarla, concretamente, ni el requisito objetivo de la negativa "abierta" a cumplir el mandato, ni el subjetivo de la "intencionalidad" o dolo por parte de las personas inculpadas.
Primeramente se ha de indicar que este motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase procesal de instrucción del recurso, en cuanto que su contenido no respeta en su totalidad los hechos que la sentencia impugnada declara como probados, lo que le hace incidir en el defecto de inadmisión que se establece en el artículo 884.3º de la Ley Rituaria.
Con independencia de ello, el requisito objetivo que el tipo requiere, se cumple de manera evidente, en cuanto, según hemos razonado en el punto anterior, el mandato del Tribunal se incumplió de manera evidente, al no haberse resuelto uno de los expedientes, y al no haberse iniciado, ni siquiera, el segundo de ellos. El requisito subjetivo, surge precisamente de esa pertinaz, constante y evidente resistencia al cumplimiento de lo mandado por parte de los máximos obligados a hacerlo, cual son los dos alcaldes inculpados y condenados en la sentencia. No cabe decir, en contra de ello, que no tuvieron intención de así proceder, cuando todo la evidencia de lo sucedido nos dice lo contrario, y cuando no se ha probado (ni siquiera, alegado) que pudiera existir en su actuar un error, bién de tipo, bién de prohibición. Error, por otra parte, que hubiera sido imposible aceptar, ni en su cualidad de vencible, ni de invencible, en cuanto los encausados, como máximos responsables de la Corporación Municipal, tuvieron a su alcance toda clase de información, tanto de carácter jurídico, como de naturaleza técnico- urbanística.
El motivo también debe ser rechazado.III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS, NO HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación de los acusados Cosmey Silvio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha siete de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra los mismos, por delito de desobediencia, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al vigente Código Penal.
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Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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