STS 455/2004, 6 de Abril de 2004

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Torrelavega instruyó Sumario núm. núm. 2/2001por delito de agresión sexual contra Luis Pedro y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cantabria que con fecha 29 de noviembre de 2002 dictó Sentencia núm. 5/2002 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ha sido probado y así se declara que, sobre las 3.15 horas del día 4 de marzo de 2001 el procesado Luis Pedro, mayor de edad, en la zona de vinos de Torrelavega, fue preguntado por Raquel, de 17 años de edad, acerca del lugar al que se habían marchado los componentes del grupo de ésta, de los que se había despistado. El procesado, entonces, le dijo con engaño que se encontraban en el interior de un callejón próximo, ubicado junto al Colegio Público Ménéndez Pelayo, lugar al que Raquel, confiada, se dirigió. Nada más introducirse Raquel en el callejón, hizo aparición Luis Pedro, quien sujetándola, la puso de espaldas contra el suelo, donde la inmovilizó agarrándola de los brazos y tumbándose encima de ella. El procesado, en un episodio que duró todo él unos cinco minutos, primero manoseó y besó a Raquel por la zona de cuello y pechos, y posteriormente, tras subirle la falda y bajarle las medias y las bragas, y bajarse él los pantalones y los calzoncillos, realizó movimientos corporales dirigidos a introducirle el pene en la vagina. Cuando estaba en el intento, aunque sin conseguirlo, hizo su aparición en el callejón Juan Miguel, amigo de Raquel, ante cuya presencia el procesado cesó en su actuación. Como consecuencia de estos hechos, Raquel sufrió alteraciones de conducta, con síntomas de ansiedad generalizada, miedo y dificultades de concentración, síndrome postraumático que sólo pudo superarar con asistencia psicológica."

La Audiencia de instancia dictóp el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Luis Pedro, como autor responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercamiento a Raquel durante cinco años. El procesado deberá abonar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, e indemnizar a Raquel en el cantidad de 6.010, 12 euros, que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Luis Pedro, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Luis Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - En base a la vulneración de los artículos 24, 14 y 9.3 de la CE, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

2. - Se da por reproducido el motivo anterior.

3. - Se funda en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba.

4. - Por infracción de Ley al amparo del núm. primero del art. 849 de la LECRim., al haberse infringido, por aplicación indebida, los arts. 178 y 179 del C. Penal.

5. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. primero del art. 849 de la LECrim., al haberse infringido el art. 181.1º del C.Penal.

6. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. primero del art. 849 de la LECrim., al haberse infringido el art. 62 del C. Penal.

7. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. primero del art. 849 de la LECrim., al haberse infringido por no aplicación debida, del art. 21.5 del C.Penal.

8. - Por quebrantameinto de forma al amparo del núm. 1 del art. 851 de la LECrim., por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

9. - Por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 3 del art. 851 de la LECrim., cuando no se resuelva en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

10. - Por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 2 el art. 849 de la LECrim. por manifiesta error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

En el trámite correspondiente los recurridos impugnaron el recurso por escrito de fecha 25 de febrero de 2003.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de marzo de 2004.

La Audiencia Provincial de Cantabria, Sección cuarta, condenó a Luis Pedro como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria, prohibición de acercamiento a la víctima, costas e indemnización civil, frente a cuya resolución judicial se interpone recurso de casación por el citado acusado en la instancia, que pasamos seguidamente a resolver.

Resolveremos en primer lugar los motivos formalizados por quebrantamiento de forma, que son los motivos octavo y noveno. En el motivo octavo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el recurrente el vicio sentencial de manifiesta contradicción entre los hechos probados.

En su desarrollo, se contraponen asertos fácticos contenidos en los hechos probados y en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida. Tal planteamiento es incorrecto. Hemos declarado reiteradamente que tal vicio sentencial únicamente puede ser interno y no puede ser contrapuesto con las afirmaciones que se realizan en los razonamientos jurídicos de las sentencias, salvo que tengan una inequívoca vocación fáctica. Pero incluso superando tal tecnicismo casacional, de inexcusable observancia en la formalización de un recurso extraordinario como es el recurso de casación, el motivo no puede prosperar. El recurrente quiere extraer tal contradicción entre la frase "amigo de la víctima" (referido al testigo Juan Miguel), y lo inserto en el fundamento de derecho séptimo, en donde se califica al testigo como "cualificado e imparcial testigo ... amigo del agresor y de la víctima". La sentencia está calificando el grado de credibilidad de la declaración testifical del mismo, al que considera amigo de ambos, y por consiguiente, sin razón alguna para dudar de la imparcialidad en su testimonio. El motivo no puede prosperar.

En el motivo noveno, y al amparo de lo autorizado en el art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia incongruencia omisiva, sobre la base de que la sentencia recurrida no ha dado contestación al pretendido error que esgrimió el recurrente acerca de "la creencia de que la víctima consentía en tal relación".

Cierto es que en el fundamento de derecho noveno, la Sala sentenciadora declara que "sostener en esas circunstancias, como hace la defensa del procesado, que Luis Pedro pudo actuar con error en punto a saber que la víctima se oponía a sus pretensiones sexuales, es entendible desde el punto de vista dialéctico defensivo, pero constituye un argumento que no merece ser contestado", y también debemos dar la razón al recurrente en que tal "respuesta" a su planteamiento, no lo es tal, debiendo haber explicado la razón por la cual no se podía mantener tal postura. Ahora bien, dicho esto, resulta evidente que habiéndose dado por probado que en el encuentro en el callejón con la víctima, el agresor la sujeta, y a continuación describe que "la puso de espaldas contra el suelo, donde la inmovilizó agarrándola de los brazos y tumbándose encima de ella", tras manosearla, le subió la falda y le bajó las medias y las bragas, no resulta probable entender que obraba con el consentimiento de la menor. En todo caso, el resultado al que llega la Sala sentenciadora es incompatible con lo pretendido por el recurrente. La jurisprudencia ha venido admitiendo la resolución tácita o implícita de las pretensiones propuestas, cuando exista un específico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta (SSTS 121/1993, de 27-1, 1134/1994, de 4-6, 2081/1994, de 29-11, 323/1995, 304/1996, de 8-4 y 89/1997, de 30-1). El Tribunal Constitucional en sentencias 4/1994, 169/1994 y 195/1995, de 19-12, ha entendido también que no cabe apreciar la incongruencia omisiva cuando el silencio judicial razonablemente puede interpretarse como una desestimación implícita.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Tanto el motivo tercero como el décimo, han sido formalizados por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios (art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

La jurisprudencia de esta Sala exige, para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y f) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En el motivo tercero, se aluden como documentos a efectos casacionales declaraciones obrantes en autos y el acta del juicio oral.

Hemos declarado recientemente (Sentencia 388/2004, de 25 de marzo), que los folios (ni siquiera citados) corresponden a declaraciones personales de los intervinientes en el suceso, y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, siendo constante la jurisprudencia de esta Sala al afirmar que tales documentos no tienen la consideración de literosuficientes a los efectos de un motivo como el esgrimido por el recurrente. Conviene recordar que esta Sala Casacional tiene repetido hasta la saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así se han excluido en las Sentencias 373/1994, de 25 febrero, 703/1994, de 23 marzo, 190/1996, de 4 marzo, 245/1996, de 14 marzo, 511/1996, de 5 julio, 595/1997, de 30 abril, 1388/1997, de 10 noviembre, entre otras muchas resoluciones, habiéndose negado siempre el valor documental a las actas del juicio oral (Sentencias de 15 marzo, 3 julio, 18 y 27 septiembre 1991, 7 noviembre 1992, 1882/1993, de 22 julio, 274/1996, de 20 mayo, 550/1996, de 16 julio, 142/1997, de 5 febrero y 273/1997, de 25 febrero).

Como dice el Ministerio fiscal en esta instancia, que se trate de una plazoleta o un callejón, no tiene mayor significación jurídica, cuando en los hechos probados no se describe tal "callejón" más que como "próximo", ubicado junto al Colegio Público Menéndez Pelayo, sin otras consideraciones (iluminación, lugar solitario, etc.) que no constan en el "factum".

Y lo propio ocurre respecto al motivo décimo, en cuanto se esgrime como documento un informe pericial, que no tiene la consideración de tal, a efectos casacionales, pues es una prueba personal, ratificado en el acto del juicio oral, que expresó que la víctima era "probablemente creíble", aspecto éste que fue recogido por el Tribunal sentenciador, quien valoró los tres informes periciales psicológicos habidos en los autos, afirmando que, después de practicar las pruebas técnicas que estimaron procedentes, consideraron "creíble" la versión de lo sucedido, sin advertir en la víctima "datos o contradicciones que permitan hacer dudar de su veracidad". No haya error alguno en la apreciación probatoria de tales informes periciales, que por lo demás corresponde valorar a la Sala de instancia, por imponerlo así el principio de inmediación.

El motivo primero, formalizado por vulneración constitucional, se denuncian como infringidos los artículos 24, 14 y 9.3 de la Constitución española, y se expone como causa de su reproche casacional: "toda vez que se ha atendido únicamente a la versión ofrecida por la denunciante, estudiando su credibilidad, y no observando en modo alguno la credibilidad que, asimismo, pudo ofrecer la versión del procesado".

En realidad, pues, la queja se ha de referenciar con el principio de presunción de inocencia, y en este sentido, destacar las pruebas con las que ha contado el Tribunal sentenciador, y particularmente, si la declaración de la víctima es considerada por esta Sala Casacional como apta para enervar el aludido derecho presuntivo.

En todo caso, no hay más desarrollo del motivo, que se da por reproducido en el motivo siguiente, sin otras alegaciones (véase escrito de formalización), que uno de los peritos (el Sr. Jesús), se pronunció en el acto de la vista, a preguntas del Presidente del Tribunal, en el sentido de que no aparecen criterios de credibilidad en el caso del agresor.

En los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se resalta la dificultad probatoria en los casos, como el presente, en el que concurren al juicio dos versiones contradictorias: la de la víctima y la de su presunto agresor sexual. Y en primer lugar, tras repasar nuestra jurisprudencia, se mantiene que la declaración de la víctima es apta, en las condiciones que hemos declarado, para enervar tal presunción de inocencia.

En efecto, en nuestra Sentencia 140/2004, de 9 de febrero, hemos dicho que "la prueba consistente en la declaración de la víctima es apta para enervar la presunción de inocencia, cuando ha sido valorado conforme a los parámetros que fija nuestra jurisprudencia".

Las Sentencias 715/2003, de 16 de mayo, y 1222/2003, de 29 de septiembre, señalan que, para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantes de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

   1. Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades.

   2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994).

2. Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

   1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

   2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

   1. Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998).

   2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

   3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

   Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

   En el caso, el Tribunal de instancia declara, con el refuerzo de su inmediación procesal, que "la presunta víctima produjo en este Tribunal la impresión de ser sincera, no fabuladora, nada disimuladora o histérica. Tiene buena capacidad de expresión. Relata con detalle lo sucedido. Explica con sencillez que se quedó colapsada ante la actuación sorpresiva del procesado, frente a la cual sólo fue capaz de reaccionar con el llanto, sin que le salieran las palabras o gritos. Expresa un dolor por lo sucedido que parece ser real". De modo que el Tribunal de instancia, cuenta con una declaración que le parece verdadera y seria, creíble, y que explica en todos sus pormenores lo acontecido, lo que objetivamente no es inverosímil, e incluso en aquellos puntos menos comprensibles, como es la falta de respuesta mediante gritos, ello queda explicado a través de la progresiva comisión delictiva, la edad de la víctima (adolescente, de 17 años) y la diferencia de corpulencia entre ambos, según se ha relatado. Por otra parte, los tres peritos psicólogos han advertido en ella, la víctima, un cuadro reactivo, que es propio de la víctimas de agresión sexual.

   Por lo demás, existe persistencia en sus declaraciones, y no hay ningún motivo espurio, como se fundamenta en el quinto fundamento jurídico de la sentencia recurrida, que hacemos nuestro. Y como corroboraciones, en el caso actual, la Sala sentenciadora contó con la declaración de un testigo, conocido de ambos, que vio a una persona con los pantalones y calzoncillos bajados, encima de una mujer, realizando sobre ella movimientos acompasados, con su miembro sexual "al aire", que desmiente la versión del ahora recurrente, en el sentido de que se limitó a introducir uno de sus dedos en la vagina de Raquel, a instancias de ella, lo que no explica la postura descrita por el testigo.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo cuarto, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida de los arts. 178 y 179 del Código penal.

Con relación al primero, el recurrente trata de poner de manifiesto que los hechos no pueden ser calificados de agresión sexual, por no existir violencia o intimidación.

Olvida que el motivo requiere un escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, y en éstos se describe que cuando se encontraban en el interior de un callejón próximo, al que Raquel, confiada (por las indicaciones del acusado), se dirigió, hizo aparición Luis Pedro y "sujetándola, la puso de espaldas contra el suelo, donde la inmovilizó agarrándola de los brazos y tumbándose encima de ella". No hace falta seguir con el relato fáctico para comprender la corrección de la calificación jurídica que ha llevado a cabo la Sala sentenciadora, al entender incardinables, tales hechos, como agresión sexual, pues la violencia es incuestionable ("...donde la inmovilizó agarrándola de los brazos...")

Desde la perspectiva del art. 179 del Código penal, se relata igualmente que, una vez bajadas medias y las bragas, y bajarse él los pantalones y calzoncillos, tras manosear y besar a Raquel por la zona del cuello y el pecho, "realizó movimientos corporales dirigidos a introducirle el pene en la vagina... aunque sin conseguirlo". La calificación de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal, en grado de tentativa, como después analizaremos, es también plenamente correcta.

El motivo quinto, formalizado como el anterior, por infracción del ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 181.1º del Código penal.

Al no respetar los hechos probados, el motivo no puede prosperar. El recurrente parte de conclusiones sobre el propósito del procesado, que lo era, según su tesis, una masturbación recíproca, incompatible con el relato fáctico, conforme hemos dejado ya expuesto en nuestro anterior fundamento jurídico. No hay un delito de abusos sexuales inconsentido, como parece postular, sino un intento de penetración vaginal, que no se consumó por la aparición del amigo común de ambos, al que anteriormente hemos hecho referencia, y que determinó la conclusión de la acción del recurrente.

Como dice la Sentencia de esta Sala, de 25 de mayo de 1994, "el hecho de que el acusado levantase la falda y quitase la ropa interior a la acusada y que se bajase los pantalones -pues fue sorprendido cuando se los estaba subiendo-, así como las lesiones que presentaba la mujer en los genitales, son aspectos que el Tribunal tomó en consideración para alcanzar la convicción de que el acusado pretendía una penetración vaginal de la acusada. Este razonamiento está respaldado por criterios racionales, pues es adecuado a principios de experiencia y no existe en él oposición alguna a reglas de la lógica o a conocimientos científicos".

En este mismo sentido, véase también la Sentencia 1365/2002, de 22 de julio.

Se desestima el motivo.

El motivo sexto, formalizado por idéntico cauce casacional que el anterior, denuncia la infracción del art. 62 del Código penal. Tal precepto dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

Esta Sala tiene declarado que es obligatoria la rebaja en un grado, cuando se trate de tentativa delictiva, y en dos, facultativamente. En todo caso, es precisa una adecuada motivación, que puede ser revisada por este Tribunal Supremo, en la resolución de un motivo por infracción de ley, como es el caso. La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en necesidad en determinados supuestos, como señalan, entre otras, las Sentencias 1182/1997, de 3 de octubre, 879/1999, de 3 de junio y 1029/1999, de 25 de junio.

Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente (Sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal 1973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia (Sentencia núm. 1182/1997, de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (arts. 62-tentativa-, 66.4º -atenuantes plurales o muy cualificadas- y 68 -eximentes incompletas-, del Código Penal de 1995), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales (Sentencias de 27 de julio de 1998 y de 3 de junio de 1999), siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio.

En este sentido, procede la estimación parcial del motivo. Respecto a la no rebaja de un segundo grado, hemos dicho que tal posibilidad es facultativa para el Tribunal, y éste, conforme a su criterio, estimó que si el acceso carnal no se culminó fue sencillamente "por la dificultad que entraña el encuentro de órganos cuando no colabora la víctima", luego no puede estimarse el motivo en este aspecto, que es soberano para la Sala sentenciadora, con tal que se encuentre adecuadamente motivado, y aquí lo está, como hemos reseñado. Pero en lo relativo a la imposición de la pena por encima del mínimo legal (tres años de prisión), se fundamenta en la gravedad de la acción y a los padecimientos de la víctima. Lo primero ya se contempla en la pena aplicable al tipo penal, en grado de tentativa, habiéndose descendido un solo grado (aspecto éste que aquí se mantiene), luego no puede servir para reforzar la exasperación penológica. Y respecto a la "inmadurez humana" que predica de la edad del procesado, 20 años, próxima también a la minoría de edad, como acertadamente expone la Sala sentenciadora de instancia, produce que deba ser individualizada penológicamente la respuesta punitiva en el mínimo de tres años de prisión, que impondrá el ingreso del mismo en un centro penitenciario, pero en lapso temporal razonable a la personalidad del reo, y a las finalidades de de reinserción social y retributiva que la pena lleva consigo, siendo una persona de una edad -como decimos- próxima a la minoría de edad, y por consiguiente, a un desarrollo de la personalidad, aún inmaduro, como reconoce el Tribunal de instancia, todo ello reforzado con lo que se razonará en el siguiente fundamento jurídico acerca de la naturaleza del pago de las responsabilidades civiles exigidas por el juez instructor, próximo a consideración de atenuante de reparación del daño.

El séptimo motivo, formalizado por infracción de ley, como los anteriores, denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante quinta del art. 21 del Código penal.

Dice el recurrente que el hecho de haber consignado el importe de la responsabilidad civil en fase de instrucción, de forma voluntaria, supone el acreditamiento de tal atenuación. Pero lo cierto es que el abono de la cantidad exigida como fianza para el aseguramiento de las responsabilidades civiles no puede ser considerado como entrega pura y simplemente dirigida a satisfacer las consecuencias perjudiciales del delito, como modo de reparar, en la medida de lo posible, el daño ocasionado a la víctima, y así se razona en el fundamento undécimo de la sentencia recurrida, pero tal circunstancia la tenemos también en cuenta, como ya hemos adelantado, para motivar la respuesta punitiva a la que anteriormente hemos hecho referencia en nuestro anterior fundamento jurídico, aún cuando deba desestimarse desde un plano estrictamente dogmático, pues la consignación debe obedecer a la finalidad voluntaria del pago, y no puede estar condicionada a la exigencia del juez de instrucción en la pieza de responsabilidad civil.

En consecuencia, con las precisiones que dejamos expuestas, el motivo no puede prosperar.

Al estimarse parcialmente el recurso de casación, es procedente declarar de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, fundamento jurídico séptimo, procede fijar la pena de prisión en el mínimo de tres años de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos.

Que debemos condenar y condenamos a Luis Pedro, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo y dando por reproducidos todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.