STS 446/2008, 9 de Julio de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 1 del Prat de Llobregat, instruyó Sumario nº 12/04, seguido por delitos contra la salud pública, contra Carlos Manuel, Marcos, Isabel, Jesus Miguel, Elisa, Esteban, Mariana y Salvador, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, que con fecha 12 de Marzo de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara que sobre las 12,20 horas del día 12 de marzo de 2004, el procesado Carlos Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Barcelona sito en el Prat de Llobregat en vuelo procedente de Buenos Aires-Milán-Barcelona, y cuando se realizaba el control de Aduana de la Terminal "A" (Llegadas Internacionales) fue interceptado por el agente de servicio de la Guardia Civil y ante las manifestaciones que efectuaba, se le invitó a practicar una prueba radiológica, a la que accedió de conformidad, resultando ser portador en el interior de su organismo de 70 cuerpos cilíndricos o "bolas" contenedores de una sustancia que, tras ser analizada resultó ser cocaína, con un peso bruto total de 808 gramos, y un peso neto de 687'309 gramos y con una pureza del 71,9%, y que hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino de 55.000 euros. Asimismo le fueron incautados 1000 dólares que le habían satisfecho a cuenta por el transporte.- Dicho procesado ha permanecido en situación de prisión provisional desde el día 14.03.04 hasta el día 09.03.07.- Tal sustancia que iba a introducirse en territorio español para su tráfico con terceros, debía ser recepcionada por los también procesados Isabel Y Marcos, matrimonio ambos de nacionalidad boliviana, residentes legalmente en España y sin antecedentes penales, en un locutorio regentado por la primera anexo al domicilio de ambos y sito en la calle Milá i Fontanals núm. 34, bajos, 1º, de la localidad de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona). Datos de dirección, nombre del locutorio y de la procesada, así como diversos números de teléfonos móviles que le fueron intervenidos en la documentación incautada al primer procesado citado; domicilio en donde las "bolas" tras ser expulsadas por el "correo" se procedería a su distribución o se guardarían temporalmente hasta su recogida por terceras personas.- SEGUNDO.- Resulta igualmente probado que iniciadas las investigaciones policiales a tenor de la documentación intervenida al procesado Carlos Manuel, y a raíz de las intervenciones telefónicas, entre otras, de los teléfonos móviles de los que la citada procesada Isabel era titular, así como del teléfono del locutorio mencionado, a finales de septiembre de 2004 se obtienen los datos de los nombres, vuelo y de la reserva de hotel del os también procesados Jesus Miguel y Elisa, ambos mayores de edad, de nacionalidad boliviana, y sin antecedentes penales, y que son localizados el día 01 de octubre de 2004 pro la fuerza investigadora retenidos por la Policía Nacional en la zona de extranjería del aeropuerto de Madrid-Barajas para su devolución al país de origen, habían arribado a dicho aeropuerto el mismo día 01, sobre las 10'40 horas, en vuelo procedente de Buenos Aires, sin que conste suficientemente acreditado un previo y común acuerdo entre ambos, e interceptados antes de traspasar el control de pasaportes por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía al no poseer, cada uno, su documentación en regla. Tras su localización se les invitó a practicar una prueba radiológica, a la que ambos accedieron de conformidad, resultando el primero ser portador en el interior de su organismo de 101 cuerpos cilíndricos o "bolas" contenedores de una sustancia que, tras ser analizada resultó ser cocaína, con un peso bruto total de 1.160'6 gramos, y un peso neto de 1.009 gramos y con una pureza del 73,9%, y que hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino de 85.000 euros. Y la segunda resultó ser portadora en el interior de su organismo de 89 cuerpos cilíndricos o "bolas" contenedores de una sustancia que, tras ser analizada resultó ser asimismo cocaína, con un peso bruto total de 987'3 gramos, y un peso neto de 856 gramos y con una pureza del 73,55, y que hubiera alcanzado un valor aproximado en el mercado clandestino de 70.000 euros.- Ambos acusados han permanecido en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 02.10.04 hasta el día 20.07.06.- TERCERO.- Practicada en fecha 04 de octubre de 2004 la diligencia judicial de entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000, NUM002, NUM001, de Santa Coloma de Gramanet, domicilio de los procesados Isabel Y Marcos, así como del locutorio anexo, en el recibidor del primero y dentro de un bolso se incautaron un total de 34 cuerpos cilíndricos o "bolas" enteros, y 2 partidos, que contenían una sustancia polvorienta que, tras ser analizada, resultó ser cocaína, con un peso bruto total de 371'90 gramos y un peso neto total de 237'41 gramos, con una riqueza media de base del 53'52%, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 14.000 euros. Asimismo 14 sobres de un medicamento denominado "oponaf", apto para la evacuación de las "bolas", siendo intervenidos 12 sobres más de dicho medicamento en un botiquín ubicado en un aparador en el comedor del domicilio, y que iban destinados para su tráfico a terceros. En poder de la procesada, al ser detenida, se intervino una nota manuscrita en la que figuraban los nombres de Jesus Miguel y Elisa, un número de teléfono, las señas de un Hotel y del vuelo en el que éstos debían viajar.- Los procesados Isabel y Marcos se encuentran en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 05 de octubre de 2004.- CUARTO.- Resulta igualmente probado que tras la detención de los dos procesados Isabel y Marcos, y a raíz de las intervenciones telefónicas sobre otras terminales móviles de personas vinculadas anteriormente con los detenidos, y entre ellos del también procesado Esteban, mayor de edad, de nacionalidad boliviana y sin antecedentes penales, se averiguó que el mismo, requerido por terceras personas, en fecha no determinada a mediados del mes de noviembre de 2004 se trasladó a Madrid a fin de recoger en un hotel donde se había alojado a la también procesada Mariana, mayor de edad, de nacionalidad boliviana y sin antecedentes penales, quien llegó en vuelo procedente de Buenos Aires -Sao Paulo-Amsterdam, y regresando ambos a Barcelona en autobús, siendo interceptados el día 16 de noviembre de 2004 a su llegada a la estación de autobuses del Norte de esta ciudad por miembros del dispositivo de la Guardia Civil montado al efecto; en la maleta marca Supergag que la procesada había traído desde Buenos Aires, y que portaba el procesado en el momento de su detención, se encontró, en el interior de la carcasa rígida de aluminio, una sustancia que, tras ser debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso bruto de 816 gramos y un peso neto de 608'50 gramos, con una riqueza en base del 52'45, y que iba a ser destinada al tráfico a terceros, y que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un precio aproximado de 36.000 euros.- Asimismo la citada Mariana fue requerida para someterse a una prueba radiológica, a la que accedió voluntariamente, resultando ser portadora en el interior de su organismo de 87 cuerpos cilíndricos o "bolas" contenedores de una sustancia que, tras ser analizada resultó ser cocaína, con un peso bruto total de 989 gramos, y un peso neto de 877 gramos, con una pureza y en base del 88%, asimismo destinada al tráfico con terceros, y que hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino de 87.000 euros.- Los últimos citados procesados se encuentran en situación de prisión provisional a resultas de esta causa desde el día 18.11.04.- En el mismo día 16 de noviembre de 2004, y con motivo de la diligencia judicial de entrada y registro en la vivienda del mentado procesado Esteban, sita en la CALLE001 nº NUM003, NUM004, NUM001, de la localidad de Santa Coloma de Gramanet, fueron localizados un total de 224 cuerpos cilíndricos o "bolas", contenedoras de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso bruto de 2.265 gramos, un peso neto de 2.063'56 gramos y una riqueza media de base del 76'9, y que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor aproximado de 180.000 euros, así como dinero en efectivo, varios teléfonos móviles, diversos comprobantes de envío de dinero a Sudamérica y una maleta vacía, marca Travel, sin la carcasa rígida interior.- QUINTO.- Finalmente resulta asimismo acreditado que el también procesado Salvador, alias "Botines" o "Zapatones", mayor de edad, de nacionalidad boliviana y sin antecedentes penales, hermano del ya citado procesado Esteban, que conocía asimismo tanto al procesado Marcos como a terceras personas implicadas en los hechos de autos, alguna declarada rebelde en el presente procedimiento, y que participaba con su hermano citado en actos de guarda de "bolas" para su posterior entrega a terceros, siendo que en fecha 10 de mayo de 2005 con motivo de la diligencia judicial de entrada y registro de la vivienda en donde tenía una habitación alquilada, sita en la AVENIDA000 núm. NUM005, NUM004, NUM006, de la localidad de Castellar del Vallés (Barcelona), se intervinieron en dicho dormitorio un total de 9 cuerpos cilíndricos o "bolas", contenedoras de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso bruto de 97 gramos, un peso neto de 87'99 gramos y una riqueza media de base del 85'7%, y que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor aproximado de 8.500 euros. También fueron intervenidos varios teléfonos móviles y dinero.- El citado procesado permanece en situación de prisión provisional por esta causa desde el pasado día 12.05.05". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Manuel como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, sin circunstancias, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 55.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como al pago de una octava parte de las costas procesales comunes y al 100% de las propias, sin responsabilidades civiles que exigir.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesus Miguel como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, sin circunstancias, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 85.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como al pago de una octava parte de las costas procesales comunes y al 100% de las propias, sin responsabilidades civiles que exigir.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Elisa como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, sin circunstancias, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 70.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como al pago de una octava parte de las costas procesales comunes y al 100% de las propias, sin responsabilidades civiles que exigir.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Isabel y Marcos como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, y en su tipo agravado de cantidad de notoria importancia previsto y penado en el artículo 369.1.6º del mismo texto legal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de ONCE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 458.000 euros, así como, a cada uno, al pago de una octava parte de las costas procesales comunes y al 100% de las propias, sin responsabilidades civiles que exigir.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mariana como autora responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, y en su tipo agravado de cantidad de notoria importancia e introducción en territorio nacional, previsto y penado en el artículo 369.1.6ª y 10ª del mismo texto legal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 103.000 euros, así como al pago de una octava parte de las costas procesales comunes y al 100% de las propias, sin responsabilidades civiles que exigir.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Esteban como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, y en su tipo agravado de cantidad de notoria importancia y facilitación de su introducción en territorio nacional, previsto y penado en el artículo 369.1.6ª y 10ª del mismo texto legal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOCE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 757.500 euros, así como al pago de una octava parte de las costas procesales comunes y al 100% de las propias, sin responsabilidades civiles que exigir.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Salvador como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, y en su tipo agravado de cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 369.1.6ª del mismo texto legal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 131.500 euros, así como al pago de una octava parte de las costas procesales comunes y al 100% de las propias, sin responsabilidades civiles que exigir.- Se decreta el comiso del dinero ocupado al procesado Carlos Manuel, de los teléfonos móviles intervenidos, y de toda la sustancia aprehendida, y procédase a la destrucción de la misma en caso de que no se hubiera ya efectuado". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Elisa, Esteban, Isabel y Marcos, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Elisa, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Con base en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia la vulneración del art. 24.1 C.E.

Sobre la base del art. 849.1 de la LECriminal.

La representación de Esteban, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 LOPJ.

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

La representación de Isabel y Marcos, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 LOPJ.

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 2 de Julio de 2008.

La sentencia de 12 de Marzo de 2007 de la Sección VII de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, entre otras personas a Marcos, a su esposa Isabel, a Esteban y a Elisa, como autores de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud, a los tres primeros con aplicación del subtipo agravado de notoria importancia y a la cuarta sin tal concurrencia, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo de la sentencia sometida a la presente casación.

Los cuatro condenados citados han formalizado recurso de casación, Marcos y Isabel de forma conjunta, y los otros dos un recurso autónomo cada uno. En total tres recursos de casación.

Los hechos probados en síntesis en lo que se refiere a los recurrentes, se refieren a que Carlos Manuel --condenado y no recurrente-- en la terminal "1" del aeropuerto de Barajas accedió a requerimiento de los agentes correspondientes a someterse a una prueba radiológica con el resultado de ser portador en el interior de su cuerpo de 70 cuerpos cilíndricos o "bolas" que el análisis acreditó ser cocaína con un peso neto de 687'309 gramos y una concentración del 71'9%. La intervención tuvo lugar el 12 de Marzo de 2004.

Dicha droga iba a ser entregada al matrimonio formado por Isabel y Marcos que regentan un locutorio, ambos bolivianos con residencia legal en España, como así se acreditó con los datos y documentación que llevaba Carlos Manuel y que le fue ocupada tras su detención.

Asimismo, el día 1 de Octubre de 2004, también en el aeropuerto de Barajas en un control radiológico al que accedieron que se les efectuara, se acreditó que Jesus Miguel --condenado y no recurrente-- era portador de 101 cuerpos o "bolas" que la analítica acreditó ser cocaína con un peso neto de 1.009 gramos y concentración del 73'9% y a Elisa --condenada y recurrente-- que le acompañaba, era portadora de 89 cuerpos o "bolas" también de cocaína con un peso neto de 856 gramos y concentración de 73'8%.

La policía estaba al corriente de esta introducción de drogas por las personas indicadas a través de la intervención telefónica acordada judicialmente de los teléfonos móviles de Isabel así como del teléfono convencional del propio locutorio.

El día 4 de Octubre de 2004 se efectuó un registro de la vivienda que ocupaba el matrimonio formado por Isabel y Marcos, así como del locutorio anexo ocupándose un total de 34 cuerpos cilíndricos o "bolas" que resultaron ser cocaína con un peso neto de 237'41 gramos y concentración del 53'52%. Asimismo se ocuparon 26 sobre de "oponaf", medicamento apto para la evacuación. También se le ocuparon datos relativos a la identidad de Jesus Miguel y Elisa, número de teléfono, hotel y vuelo en el que viajaban.

A través de las intervenciones telefónicas se tuvo conocimiento que Esteban --condenado y recurrente-- se trasladó a Madrid siendo detenido cuando llevaba una maleta que había traído desde Buenos Aires otra condenada no recurrente -- Mariana--, en cuyo interior se encontró cocaína con un peso neto de 608'5 gramos y una concentración del 52'4%. En un posterior registro del domicilio de Esteban se encontraron 224 cilindros o "bolas" con un peso neto de 2.063 gramos y concentración del 76'9%.

Se trata, en definitiva de dos situaciones autónomas e independientes, aunque con idéntica actividad por parte de los que recepcionaban la droga en España.

Recurso del matrimonio formado por Isabel y Marcos.

Aparece formalizado por dos motivos.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales en denuncia de haberse violado el derecho a la presunción de inocencia.

Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de tal decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en decisión judicial, que sí es aplicable y predicable de todo el quehacer público en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

Los recurrentes, en la argumentación del recurso efectúan un estudio crítico de la extensa motivación de la sentencia en la que se refiere a los elementos de hecho que le han permitido construir el juicio de certeza objetivado en los hechos probados en relación a ambos.

En concreto, los puntos de disidencia son los siguientes, la mayor parte de ellos argumentados en la dirección de exculpar a Marcos, aunque el motivo acaba solicitando la absolución de ambos:

1. En relación al esposo Marcos, viene a decir que el Tribunal le condena por ser marido de Isabel, en razón de su convivencia, pero no existe prueba autónoma que así lo pueda acreditar.

2. En el domicilio del matrimonio fue encontrada cocaína en el interior de un bolso de mujer, pero este dato tampoco puede servir para implicarle, y además, en el domicilio no se encontraron otros instrumentos aptos para el tráfico, tales como balanzas, elementos de corte, etc.

3. En lo referente al contenido de las intervenciones telefónicas, el móvil NUM008 intervenido, era de "prepago", porque no puede considerarse que el propietario fuera el recurrente. Por otra parte, de las conversaciones intervenidas entre Isabel y su esposo, no está acreditado que la voz fuese del recurrente, se dice que es Marcos, pero puede ser otro miembro de la familia, en todo caso esta intervención gira en torno a la droga del bolso rojo. Como máximo, el recurrente --se dice-- aceptaría su responsabilidad en esta ocupación pero sólo esto, al no existir prueba que le conecte con el resto de droga que traían los transportistas. Ello supondría estimarle autor de un delito de tráfico de drogas, tipo básico, como así se dijo en las conclusiones alternativas --pág. 18 del recurso--, aunque insiste que ese bolso pertenecía a tercera persona, precisamente --se dice-- a la persona a la que pertenecían las maletas que allí estaban.

4. No puede considerarse un indicio incriminador el que Isabel ofreciera una versión exculpatoria para su marido.

Se concluye el motivo diciendo que no existe prueba de cargo capaz de justificar la condena de Marcos, porque tampoco se le puede relacionar con el teléfono móvil NUM007, ni con una anotación ocupada a Carlos Manuel referente a la dirección del locutorio.

El Tribunal sentenciador motiva la coautoría en los f.jdcos. tercero a octavo. Con carácter previo, y como en la pág. 2 del recurso se hace referencia a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal en el que interesaba la concurrencia de los subtipos de notoria importancia, pertenencia a organización e importación de tales substancias en el territorio nacional y asimismo la condición de directores o administradores de la sociedad criminal. Hay que partir de la condena que lo es, exclusivamente por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia, rechazando los demás subtipos agravados interesados por el Ministerio Fiscal, que, recordemos, no ha recurrido la sentencia. Por ello quedan fuera del recurso todas aquellas cuestiones que no se han aceptado en la sentencia.

En el f.jdco. tercero, se refiere la sentencia de instancia a los destinatarios de tal droga --el matrimonio recurrente-- y hace referencia a la anotación de la dirección del locutorio que llevaba la transportista de la droga y asimismo identifica con su nombre a "Isabel", también se refiere al móvil titularidad de Isabel intervenido judicialmente y el convencional del locutorio, aportando el dato de que en dicho locutorio no trabajaba nadie más, y por reconocimiento de Marcos, él también trabajaba, al menos eventualmente. También se hace referencia al frecuente tráfico de llamadas entre el móvil de Isabel y el fijo del locutorio.

En el f.jdco. quinto, y en relación al viaje con droga de Jesus Miguel y Elisa, droga que fue descubierta en un control radiológico en Barajas, este dato fue obtenido en las intervenciones telefónicas del móvil de Isabel y del fijo del locutorio, lo que acredita a las claras la conexión entre los viajeros que transportaban la droga y los recurrentes. En este mismo fundamento se hace relación al resultado del registro domiciliario de los recurrentes con el resultado a que se refiere el factum --ocupación en el interior de un bolso rojo de 34 "bolas" de cocaína y sobres de una substancia para evacuar--.

Finalmente, en el f.jdco. sexto más centrado en Marcos se razona que le fue ocupado el teléfono móvil NUM008, con el que se recibieron y desde el que se efectuaron llamadas de las que se infería que el mismo era quien mantenía los contactos directivos con personas de Bolivia y Argentina para recibir la droga, tal y como se deduce de los folios 1567, 1613 y 1614, que se refieren a conversaciones entre los recurrentes intervenidas, claramente sugerentes del tráfico de drogas a que se dedicaban, resultando que en ellas hizo referencia al bolso rojo donde se halló la droga, explicando a la otra recurrente que de allí debía coger 30 envoltorios y entregarlos a un tercero, inequívoco acto de venta que revela su conocimiento de la trama organizada y su dominio funcional del hecho delictivo indudablemente común.

En el FJ séptimo se explica que los dos recurrentes son responsables como destinatarios de las sustancias ocupadas a Carlos Manuel, Jesus Miguel y Elisa, además de la sustancia incautada a los mismos en su domicilio, significativamente dispuesta en forma de bolas como las ocupadas a los transportadores humanos de la misma. También se aclara que aunque en los dos primeros supuestos --droga ocupada a Carlos Manuel, Jesus Miguel y Elisa-- no llegaron a tener contacto con la droga, lo que permitiría configurar estos hechos como tentativa, la suma de los mismos con la droga incautada en su domicilio refleja la existencia de un delito único contra la salud pública, dado que los dos recurrentes tenían organizado el método genérico de recepción de drogas en envíos internaciones, del que las actuaciones individuales reseñadas en el tríptico de los apartados primero, segundo y tercero no constituían sino acciones aislada diluidas en un hecho global, común y único.

En conclusión el resultado del control casacional efectivo permite afirmar que el Tribunal de instancia explicitó las pruebas de cargo en base a las cuales arribó al juicio de certeza conductas para ambos.

La autoría de Isabel es clara y patente dados los datos que la identificaban ocupados a los transportistas de la droga, a ello se une el contenido de las intervenciones telefónicas y la propia ocupación de droga en su domicilio.

La coautoría de su marido Marcos no es dudosa. En el locutorio sólo trabajaba el matrimonio, hay conversaciones del teléfono fijo del locutorio en el que habló es identificado por la policía como Marcos, la existencia de otros parientes o familiares que se alegan por los recurrentes son sólo eso, alegaciones. Al citado Marcos se le ocupó un teléfono móvil desde el que se efectuaron llamadas --intervenidas-- cuyo contenido le sitúa inequívocamente en el "negocio" de la droga. También en el domicilio que ellos compartían se encontró la substancia médica para evacuar y así poder expulsar las "bolas" que trajeron los transportistas, substancia que estaba en un sitio tan común y a disposición de ambos como es el parador del comedor, en relación al bolso --rojo-- de señora donde se ocuparon 34 "bolas" de cocaína, resulta irrelevante para la responsabilidad de los recurrentes quien la llevó allí. Lo relevante es que ese locutorio era un centro de recepción de algunos envíos de droga que traían en el interior de sus cuerpos los transportistas. Es clara la implicación de ambos en la red clandestina de introducción, no se afirma que formen parte de una organización --extremo rechazado por la instancia y no cuestionado--, simplemente se dice que el tráfico de drogas por su propia naturaleza exige y se integra por una pluralidad de personas independientemente de que no constituyan una organización con el sentido jurídico penal del término. Se puede concluir, razonablemente, como dato de experiencia y sin riesgo de gratuita especulación que esa cocaína ya expulsada debería ser entregada a otras personas desconocidas, constituyendo la actividad de los recurrentes, a la vista de las pruebas, la de servir de contacto y eslabón entre los transportistas de la droga, facilitarles la substancia que facilitase la expulsión de la droga, para posteriormente, entregar la droga a otras personas, lo que quedaría acreditado con la droga ocupada en su domicilio --y que ya había sido expulsado por el transportista--, y en esta actividad es clara la coautoría de ambos.

Esta Sala, tiene declarado que la convivencia en un mismo domicilio no supone sic et simpliciter la codelincuencia respecto de lo que haga uno de los convivientes.

En este sentido esta Sala ha declarado que la convivencia no supone la coautoría. Es necesario que el conviviente participe de forma activa en la actuación que desarrolla el otro conviviente, y en el caso de ser cónyuges, como es el caso no basta el mero conocimiento de que el otro cónyuge se dedica al tráfico ya que un cónyuge no es garante de que el otro no cometa delito. En tal sentido, hay que recordar que el art. 261.1º de la LECriminal, exime al cónyuge de la obligación de denunciar al otro --SSTS de 17 Mayo 1996, 11 Febrero 1997, 4 Abril 2000 ó 390/2008 de 12 de Junio --. No es esta la situación que se deriva de la actividad probatoria como ya se ha dicho, y obviamente, para nada debe tenerse en cuenta ni el silencio del imputado que nunca puede utilizarse como dato incriminatorio ni menos puede tener valor incriminatorio la --por otra parte-- lógica declaración exculpatoria de la esposa Isabel respecto de su esposo ni el silencio guardado por éste. En este sentido debemos decir con claridad que la condena acordada por la sentencia de instancia no se funda en tales extremos.

La reflexión contenida en el penúltimo párrafo del f.jdco. sexto de la sentencia "....aún admitiendo que el procesado Marcos no supiera con exactitud la naturaleza de la suistancia sobre la que traficaba su esposa e incluso sobre la que él mismo efectuaba cierto grado de cooperación en su entrega y tráfico a terceros, tal y como se desprende del contenido de las citadas escuchas telefónicas, resultaría únicamente que no quería saber aquello que puede y debe conocer; y de ello no puede pretender beneficiarse tras ser descubierto, pues como sostiene la jurisprudencia (sirva por todas la STS de 22.02.06 ) tal extremo no le exime de respnder de las consecuencias de su ilícito acutar....", no prueba de la debilidad argumentativa de la sentencia como parecen sugerir los recurrentes, sino que simplemente es una manifestación del principio de indiferencia o de ignorancia deliberada al que se ha referido la jurisprudencia de la Sala --SSTS 946/2002, 1637/99, 420/2003, 628/2003, 1524/2003 ó 465/2005, entre otras--.

La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar. Se insiste no es esta la situación de Marcos ya que como se ha comprobado estaba al corriente y participación en la actividad que ambos cónyuges llevaban a cabo. Más aún la propia tesis subsidiaria de la defensa de Marcos, aceptando su autoría pero sólo en relación con la droga ocupada en casa, y por tanto como autor del tipo básico de tráfico de drogas, puede interpretarse, llegados a este punto, como una corroboración más de lo que ya está acreditado por toda la prueba de cargo que hemos analizado.

Procede la desestimación del motivo para ambos.

El segundo motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como mal aplicado el art. 368 y 369.1-6º Cpenal y asimismo interesa la aplicación de la continuidad delictiva de acuerdo con el art. 74 Cpenal, lo que, en su tesis, tendría la consecuencia de no poder aplicar los subtipos agravados acordados en la sentencia.

Al respecto debemos decir que la pretendida aplicación de la continuidad delictiva no es posible por tres razones:

-Solicitada por primera vez en este momento, supone la introducción de una cuestión nueva en esta sede casacional, que estuvo ausente del debate de la primera instancia, y por eso sólo, ya se incurriría en inadmisión según la doctrina reiterada de esta Sala en relación a las cuestiones nuevas.

-Como segundo y más poderoso argumento, ya tiene declarada la jurisprudencia de esta Sala que integrándose el delito de tráfico de drogas por una pluralidad de acciones y personas, la continuidad delictiva es difícilmente admisible y en tal sentido nos remitimos, entre otras, a las SSTS de 25 de Septiembre de 2000 y 26 de Octubre de 2000.

-En tercer lugar, la aplicación de tal continuidad no supondría ninguna mejora o beneficio punitivo, porque los subtipos agravados serían igualmente aplicables, y sobre ellos, es decir de la pena de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses, correspondería aplicar la intensificación punitiva propia de la continuidad prevista en el art. 74-1º con lo que la pena resultante sería superior a los 11 años de prisión impuestos en la instancia --mitad superior de dicha pena situada entre 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior, es decir, hasta 16 años, 10 meses y 15 días.

Recurso de Elisa.

Su recurso aparece formalizado a través de dos motivos. Elisa es la persona que según el factum el día 1 de Octubre de 2004 en el aeropuerto de Barajas, procedente de Buenos Aires, en una prueba radiológica que se le efectuó, se acreditó que transportaba en el interior de su cuerpo cocaína.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales.

En la argumentación, de una manera escueta se dice que la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, y a la proscripción de toda arbitrariedad. Todas estas denuncias las anuda a la concreta pena de prisión que se le impuso respecto de la que dice que no está motivada.

En la sentencia se le impuso la pena de cuatro años de prisión, y se dice que excede en un año del mínimo legal y que las razones no están explicitadas.

La recurrente carece de toda razón en su denuncia. La sentencia explicitó --motivó-- la concreta extensión de la pena a imponer a la recurrente y, además en este control casacional verificamos la corrección de la individualización judicial efectuada que es proporcionada de un lado a la "relativa colaboración" prestada por ella en la instrucción, --como dato positivo--, y como dato negativo la cantidad de droga que transportaba: 856 gramos de cocaína con una concentración del 73'5% equivalentes a un neto de cocaína sin adulterantes de 629'16 gramos. Es evidente que sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal --como es el caso-- la cantidad de droga ocupada puede y debe servir de referencia para imponer la pena dentro del abanico legal situado entre los tres y los nueva años como reconoce la regla 6ª del art. 66 Cpenal que permite recorrer toda la pena con la extensión que se estime adecuada en atención a los criterios: circunstancias personales y mayor o menor gravedad. Este último puede y debe declararse en atención a la cantidad de droga ocupada, y eso es lo que hizo el Tribunal sentenciador en el f.jdco. catorce, del que retenemos el siguiente párrafo:

"....a la vista de las circunstancias del hecho y las personales de los culpables que se desprenden de las actuaciones, y concretamente en los procesados Carlos Manuel, Elisa y Jesus Miguel y a su favor su relativa colaboración en la averiguación de los hechos imputados a cada uno, si bien en su contra la importante cantidad de droga aprehendida y susceptible de llegar a numerosos consumidores, el imponer la privativa de libertad en su mitad inferior y concretamente en la 4 años de prisión, tal y como asimismo fue interesada por algunos defensores bien de forma principal bien subsidiaria....".

Hay que tener en cuenta, que la cantidad de cocaína neta descontadas las substancias adulterantes se acerca a los 750 gramos que hibieran justificado lo aplicado del subtipo agravado, y en esta situación hasta de benévola puede calificarse la opinión de la pena de prisión en cuatro años.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal vuelve a insistir en la individualización de la pena pero ahora con la pretensión de que se aplique el art. 68 en relación con el art. 66 del Cpenal y el 376.

El motivo debe igualmente rechazarse. Se pretende la concurrencia de una eximente incompleta innominada con apoyo del art. 68 en relación con el 66 y con el art. 376 que recoge un arrepentimiento activo cuya improcedencia es clara ya que la "relativa" colaboración a que se refiere el Tribunal fue el de aceptar la invitación de la policía para el control radiológico, pero no debe olvidarse que la policía ya estaba al tanto del transporte de droga por las intervenciones telefónicas y ni tampoco tenía la documentación en regla, por ello ni hubo un arrepentimiento activo relevante ni tampoco se ha culminado con éxito un programa de deshabituación y en ésta es patente la imposibilidad de operar con tal artículo.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Esteban.

Su recurso aparece formalizado por dos motivos, cuyo estudio lo efectuaremos en orden inverso a como fueron propuestos. Analizaremos en primer lugar el segundo motivo, encauzado por la vulneración de derechos constitucionales por violación del derecho a la presunción de inocencia.

Hay que recordar que el recurrente, según el factum, fue quien, viviendo en Barcelona, se trasladó a Madrid a recoger a Mariana que procedente de Buenos Aires por vía aérea traía en una maleta que ocultaba una cantidad de cocaína, tras recogerla en el aeropuerto, ambos volvieron a Barcelona en autobús. También se ocupó droga en el domicilio del recurrente -- 2.063'56 gramos con una concentración del 76'9%--.

Dando por reproducida la doctrina de esta Sala en relación al ámbito del control casacional cuando se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia, pasamos al estudio de la denuncia que tiene como principales líneas argumentativas las siguientes, que si bien están expuestas en el f.jdco. primero, se reproducen en el segundo (pág. 7 del recurso).

1- El ejercicio del derecho al silencio no puede tener el valor de dato incriminatorio.

2- La declaración de la coimputada, Mariana, en el sentido de que Esteban se ocupaba de todo, sólo busca su propia exculpación, por eso no es creíble.

3- Los Guardias Civiles no reconocieron saber el contenido de la maleta ocupada.

4- Las conversaciones telefónicas no son inequívocas.

5- La droga ocupada en el domicilio del recurrente no puede serle atribuida, pues en dicho domicilio vivían varias personas.

Por su parte, el f.jdco. once de la sentencia aborda la prueba de cargo de que se valió el Tribunal de instancia para fundamentar la condena, siendo sus anclajes los siguientes:

1. La declaración de la coimputada Mariana que de una manera clara y contundente reconoció haber sido recogida por el recurrente que había venido con tal fin desde Barcelona, que fue a buscarla al hotel donde ella se encontraba, que él se ocupó de la maleta que contenía la cocaína que había traído desde Buenos Aires y que en todo momento siguió las instrucciones de ella.

   Ciertamente se trata de la declaración del coimputado que debe ser analizada con la precaución a la que ya se ha referido la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, por la desconfianza con que debe de ser valorada, en principio, ante la existencia de motivos espurios que puedan justificar tal declaración heteroincriminatoria, pero con igual claridad hay que decir que en el presente caso existieron múltiples corroboraciones externas, que avalan, sin lugar a dudas, la veracidad de la declaración de Mariana, y en tal sentido se pueden citar:

2. Las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que efectuaron el seguimiento de los acusados y que en su declaración corroboran punto por punto las declaraciones de Mariana.

3. Las propias intervenciones telefónicas legalmente autorizadas a través de las cuales la policía estaba al corriente de la operación, cuya naturaleza inequívoca es clara por más que se empleara un lenguaje críptico.

4. Por el resultado positivo del registro del propio domicilio del recurrente en el que se ocupó droga así como material idóneo para su tráfico.

5. La propia evidencia del resultado de la analítica de las substancias analizadas que dio como resultado que se trataba de cocaína con las concentraciones referidas en los hechos probados, cocaína que dada su importancia, es claro que estaba dedicado a la venta a terceros.

   Es obvio en este control casacional verificar que este conjunto de datos objetivos, enlazados y no desvirtuados, permitieron con toda razonabilidad al Tribunal de instancia arribar al juicio de certeza respecto de la implicación del recurrente en un delito de tráfico de drogas con la concurrencia de los subtipos agravados aplicados respecto de los que no ha habido cuestionamiento, siendo la consecuencia de todo el decaimiento de la denuncia de vacío probatorio.

   No hubo tal sino prueba de cargo obtenida de acuerdo con todas las garantías constitucionales, prueba que fue introducida legalmente en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada por el Tribunal por lo que su conclusión no es arbitraria siendo totalmente compatible con las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

   Procede la desestimación del motivo.

   El motivo primero, por la vía del error iuris del art. 849.1 LECriminal denuncia como indebida la aplicación de los arts. 368, 369.1 apartado 6º y 10º Cpenal.

   Se trata de un motivo directamente relacionado con el anterior y por tanto sigue la misma suerte de aquél.

   Desestimado el motivo de presunción de inocencia se impone la desestimación del presente porque los hechos del factum contienen todos y cada uno de los elementos que dan lugar al delito por el que ha sido condenado el recurrente y además dado el cauce casacional que parte del respeto a los hechos probados, al no ser aceptados por el recurrente se incurre en causa de inadmisión que, en este momento, opera como causa de desestimación del motivo.

   Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.