STS, 17 de Septiembre de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 1944/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1.- Estimar parcialmente el presente recurso y, en consecuencia, declarar la nulidad de los artículos 20.1, 21 a 23, 32.II, apartados 1 a 6, 32.III de la Ordenanza municipal sobre las condiciones técnicas y zona de ubicación de las instalaciones destinadas a la producción y comercialización del pan y pastelería, aprobada definitivamente mediante acuerdo adoptado el 25 de septiembre de 1998 por el Consejo Plenario del Ayuntamiento de Barcelona. 2.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 29 de septiembre de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

Por providencia de 18 de julio de 2007, se señaló para votación y fallo el 14 de septiembre de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal del Ayuntamiento de Barcelona interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2004 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso administrativo 1944/1998 interpuesto por Coexsa División de Agra S.A contra el acuerdo adoptado el 25 de septiembre de 1998 por el Consejo Plenario del Ayuntamiento de Barcelona, mediante el que se aprobó definitivamente la Ordenanza municipal sobre las condiciones técnicas y zona de ubicación de las instalaciones destinadas a la producción y comercialización del pan y pastelería. Sentencia que anula los artículos 20.1, 21 a 23, 32. II, apartados 1 a 6 y 32. III de la Ordenanza imputada. Identifica en su fundamento de derecho PRIMERO el acto impugnado así como resume la argumentación de la parte demandante en su pretensión de nulidad.

Ya en el SEGUNDO rechaza el motivo sustentado en la falta de cobertura legal para que el Ayuntamiento de Barcelona pueda declarar prohibidas, bajo reserva de obtención de licencia, actividades económicas inocuas. Fundamenta su argumentación en el art. 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, en el art. 92.2 del Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los Entes Locales, aprobado por Decreto 179/1995, de 13 de junio y en el art. 42.1 de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano de Barcelona.

En el TERCERO acoge el argumento de la incompetencia municipal para regular las condiciones técnico sanitarias de los establecimientos panaderos. Tiene en cuenta el art. 40.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que atribuye aquella competencia a la Administración del Estado, mientras el art. 42.3

. d) contempla la facultades de control, no de índole normativa, de las Corporaciones Locales. Adiciona que al dictarse la Ordenanza se encontraba en vigor el Real Decreto 1137/1984, de 28 de marzo, por el que se aprobó la Reglamentación técnico sanitaria correspondiente. Y concluye que sigue la doctrina ya vertida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1999 respecto un litigio análogo.

Finalmente en el CUARTO analiza los preceptos cuestionados. Expresa que "Los artículos 31 a 36 de la Ordenanza regulan el régimen sancionador aplicable a las situaciones de incumplimiento de cualquier precepto de aquélla. Ante la denuncia formulada por la actora de que determinadas infracciones y sanciones enumeradas en dichos preceptos carecen de la necesaria cobertura legal, la Corporación demandada se limita a enunciar, por remisión a los informes obrantes en el expediente administrativo, una serie de normas de la más diversa índole, que en su opinión constituyen el marco legal que habilita la tipificación en la Ordenanza de las diversas conductas que se consideran constitutivas de infracción administrativa.

La primera discrepancia surge en torno a las infracciones graves previstas en el artículo 32.II, apartados 1 a 6, que la Corporación demandada considera amparadas en los artículos 47.b) del Decreto Legislativo 1/1993, de 9 de marzo, sobre Comercio Interior, en cuanto a los tres primeros apartados, y en el artículo 10 de la Ley 13/1987, de 9 de julio, de Seguridad de las Instalaciones Industriales, por lo que se refiere a los últimos.

Sin embargo, como sostiene la actora, el examen del artículo 47.b) del Decreto Legislativo 1/1993 permite apreciar que, para la consideración como infracciones graves, se exige que la conducta tipificada cause perjuicios de carácter económico, lo que no puede predicarse necesariamente de los apartados 1, 2 y 3 del artículo 32.II de la Ordenanza impugnada, y mucho menos puede admitirse, como se sostiene en los informes obrantes en el expediente, que tales perjuicios se refieran en todo caso a la Administración. En consecuencia, debe concluirse que los preceptos impugnados son nulos de pleno derecho, al carecer efectivamente de la necesaria cobertura legal.

A igual conclusión debe llegarse en lo relativo a los apartados 4, 5 y 6 del mismo precepto, habida cuenta que la Ordenanza recurrida sólo en parte se refiere a establecimientos de naturaleza industrial (cfr. artículo 9 de la propia Ordenanza), por lo que la Ley de Seguridad en las Instalaciones Industriales sólo otorgaría cobertura respecto de los que revistieran dicho carácter. Además de ello, debe tenerse en cuenta que la citada Ley 13/1987 contempla sanciones distintas para las infracciones graves, de cuantía notoriamente inferior a las que prevé la disposición impugnada.

Por lo que respecta a las infracciones muy graves, enumeradas en el artículo 32.III de la Ordenanza, la Corporación demandada sitúa la norma de cobertura en el artículo 3 de la Ley 1/1990, de 8 de enero, sobre Disciplina del Mercado y Defensa de los Consumidores y Usuarios. Ahora bien, como postula la recurrente, las infracciones previstas en dicho precepto sólo pueden ser consideradas como muy graves si concurren las circunstancias previstas en el artículo 10 de la propia Ley, lo que omite la Ordenanza impugnada, al clasificarlas como muy graves en todo caso, con independencia de que concurran o no dichas circunstancias cualificativas. En consecuencia, debe estimarse igualmente el recurso en cuanto a este particular se refiere".

El Ayuntamiento de Barcelona funda el recurso en varios motivos todos amparados en el art. 88.1.d) LJCA .

Un primero por infracción de los arts. 40.2 y 41 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, LGS y de una serie de preceptos de la Constitución y del Estatuto de Autonomía de Cataluña que luego desarrolla en el precepto en relación con la ley catalana 15/83 de 14 de julio . Un segundo motivo por vulneración de los arts. 40.2, 41 y 42.3 de la Ley LGS, 137 y 140 de la Constitución Española, y de los arts. 4 y 25 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local, LBRL . Insiste en el principio de autonomía local con incorrecta aplicación del art. 42.3 LGS al limitar las facultades de control.

Un tercer motivo por quebrantamiento de la jurisprudencia sentada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio 1989, 21 de diciembre 1990, 7 de mayo de 1998 y 6 de octubre de 1999 .

Y finalmente un cuarto motivo por infracción del art. 25.2. LBRL en relación con el art. 39 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y del art. 7 del Real Decreto Legislativo 339/1999, de 2 de marzo, del Texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.

En primer lugar, debe ponerse de manifiesto que con fecha de 14 de marzo de 2007, ha dictado esta Sala y Sección sentencia en el recurso de casación 7643/2007, formulado contra una sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la que se resolvía, al igual que sucede en la aquí combatida, la impugnación de la Ordenanza del Ayuntamiento de Barcelona sobre las condiciones técnicas y zona de ubicación de las instalaciones destinadas a la producción y comercialización del pan y pastelería. En virtud del principio de igualdad y de unidad de doctrina debemos atender a los fundamentos de derecho expresados en dicha sentencia de 14 de marzo para resolver el recurso de casación que ahora pende ante la Sala idéntico en su contenido al precedente citado.

Si atendemos a los motivos invocados resulta oportuno antes de entrar en su examen realizar unas consideraciones generales.

Sentado lo anterior, conviene señalar que el recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente tras su ya lejana implantación en la jurisdicción civil (desde la decimonónica Ley de Enjuiciamiento de Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 hasta la última Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ) así como en la jurisdicción penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 ) hasta su introducción en el orden contencioso-administrativo (Ley 10/1992, de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal ) que, en línea con la importante reforma acontecida con la casación civil, no incorporó como motivo de casación el error de hecho en la apreciación de la prueba.

Su función queda claramente plasmada en la Sentencia 37/1995, de 7 de febrero del Tribunal Constitucional al afirmar que "aparece en el siglo pasado la casación civil y penal, cuya sede se situó en el Tribunal Supremo, generalizándose para los demás órdenes jurisdiccionales una vez promulgada la Constitución, con la función de preservar la pureza de la ley para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico (art. 1.6. Código Civil )".

Pronunciamiento él antedicho que, a partir de que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías jurisdiccionales (art. 123 CE ) debe ser completado con el hecho de que los Tribunales Superiores de Justicia culminaran en cada Comunidad Autónoma (art. 152.1,2 y art. 70 LOPJ ) la organización judicial lo que ha conducido a la introducción del recurso de casación autonómico (art. 99 LJCA ) fundado en infracción de normas de la Comunidad Autónoma de que se trate.

No obstante tales incorporaciones no ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto. Ello comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si las normas y preceptos son estatales y relevantes para el fallo el recurso de casación se residencia ante el Tribunal Supremo mientras lo hará ante el Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando la norma aplicada hubiere sido dictada -Ley o Reglamento- por órganos autonómicos.

Por todo ello en múltiples sentencias hemos afirmado que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal subsanando deficiencias acontecidas al formular la demanda o confeccionar el escrito de contestación a ésta. Su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia, entendida como la invocada en los escritos de las partes rectores del proceso (demanda y contestación a la demanda) o aplicada por la Sala de instancia.

En consecuencia, el Tribunal de Casación solo puede examinar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, sobre la base de alguno de los motivos de casación expresamente previstos, de forma que si no se alegan alguno de aquellos, no hay propiamente base alguna para el recurso de casación.

No cabe, tampoco, introducir cuestiones nuevas (STS 9 de marzo de 2005, recurso de casación 3841/2001, de 6 de julio de 2005, recurso de casación 7316/2003, 23 de noviembre de 2005, recurso de casación 5169/03,12 de junio de 2006 recurso 6774/2000 ) ni limitarse a reproducir los argumentos esgrimidos en instancia por cuanto lo que debe combatirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación. Tampoco es admisible una invocación global de un articulado sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados.

Llevando la anterior doctrina al supuesto de autos nos encontramos que la sentencia enjuició la impugnación de la Ordenanza tomando en consideración las competencias atribuidas a la Administración General del Estado y a las Corporaciones Locales por la Ley General de Sanidad. Al tiempo tomó en cuenta lo establecido en el Decreto Legislativo 1/1993, de 9 de marzo, sobre Comercio Interior, la Ley 13/1987, de 9 de julio, de Seguridad de las Instalaciones Industriales y la Ley 1/1990, sobre Disciplina del Mercado y Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Y significativamente nos encontramos con que la Corporación local ahora recurrente al contestar la demanda se limitó a invocar como normas jurídicas aplicables para resolver el conflicto la Ley estatal 1/1990 y la LBRL, así como la Ley autonómica 8/1987, sobre el Régimen Local de Catalunya (actualmente Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril ).

Ninguna invocación efectuó del amplio conjunto de disposiciones legales y supralegales que ahora invoca que tampoco han sido aplicadas por el Tribunal sentenciador para resolver el conflicto. Y más que resultar cuestiones nuevas en sentido estricto sobre las que no puede pronunciarse este Tribunal para respetar los estrictos limites del recurso de casación estamos frente a alegatos que aducen una habilitación autonómica en la confección de la Ordenanza no considerado por la Sala de instancia. Mas con tal argumentación, por otro lado no tratada por la sentencia de instancia, olvida la parte recurrente que la interpretación del derecho autonómico escapa a las competencias atribuídas a este Tribunal Supremo.

Procede, por tanto, rechazar los alegatos referidos a la infracción de preceptos emanados del Parlamento de Cataluña ya que su interpretación incumbe al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Cualquier invocación de la ley autonómica 15/1983, de 14 de julio, de higiene y control alimentario constituye aspecto no examinable ante este Tribunal.

Sentado lo anterior hemos de decir que el recurso no combate la razón de decidir de la sentencia para anular los preceptos sancionadores de la Ordenanza recurrida.

Parte la sentencia, acertadamente, de que la Reglamentación técnico sanitaria del pan se encuentra regulada por el Real Decreto 1137/1984, de 28 de marzo, en razón de desplegar una competencia atribuida al Estado por el art. 40.2 de la Ley General de Sanidad, Ley 14/1986, de 25 de abril, al igual que por el art.

39.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

A ello no obsta que, conforme, al art. 41 las Comunidades Autónomas ejerzan las competencias asumidas en sus Estatutos y las que el Estado le transfiera, mas aquí no está en liza tal cuestión no debatida en instancia sino si el ente local podía o no normar autónomamente el ámbito al que nos venimos refiriendo incluyendo la potestad sancionadora. Si el ente local repite una norma autonómica introduce una norma superflua y si la modifica invade sus competencias.

No prospera el primer motivo.

Tampoco cabe amparar el cuadro tipificador de infracciones en el art. 4 f) de la LBRL pues la potestad sancionadora allí reconocida significa solo la posibilidad de imponer sanciones a los responsables de las infracciones previamente tipificadas por la Ley. No se reconoce una potestad general de crear nuevas infracciones y sanciones a salvo del desarrollo de los supuestos establecidos en las leyes. Ni menos aún en el art. 5 LBRL respecto a la capacidad jurídica municipal. Tampoco encuentra tal cobertura general en el art.

25.2. LBRL ni en los artículos 137 y 140 CE .

Por tanto la exigencia de previsión del hecho típico y de su eventual sanción en una norma con carácter legal a que hace mención la Sala de instancia es incuestionable, sean leyes generales o sancionadoras de ejecución local. Respecto a la exigencia de reserva de ley respecto de las Ordenanzas se ha pronunciado reitera y repetidamente el Tribunal Constitucional (STC 132/2000, de 8 de junio, 193/2003, de 27 de octubre, 161/2003, de 15 de septiembre), insistiendo que debe establecer al menos criterios mínimos de antijuridicidad que sirvan de orientación -además de límite- a las Ordenanzas municipales (STC 25/2004, de 26 de febrero con cita de la 132/2000, de 8 de junio ). Así se acepta la imposición de sanciones previstas en norma con rango de ley que se encuentre dentro de los límites de la citada competencia (STC 16/2004, de 23 de febrero ).

No nos encontramos frente a los supuestos examinados en las sentencias de 29 de septiembre de 2003, recurso de casación 5167/1998 y 25 de abril de 2004, recurso de casación 448/2002 . Por ello es perfectamente válido lo allí sostenido cerca de que "los entes locales al encontrase sujetos al principio de legalidad no podrían contravenir leyes vigentes y la tipificación de infracciones y sanciones sólo podrían llevarla a cabo cuando no exista Ley reguladora y en los casos en que ejerzan una competencia típica que lleve implícita la potestad de ordenar el uso de bienes y eventualmente de organizar servicios". Y lo declarado en la sentencia de 8 de octubre de 2001, recurso de casación 3946/1996 en cuanto que "una Ordenanza municipal no puede ser fuente primaria de un ordenamiento sancionador en el ámbito de las relaciones de sujeción especial, y que su oportunidad reguladora en ese campo debe partir de la base de una previa regulación en la Ley, a la que debe ajustarse".

No se acoge el motivo segundo.

Nada tienen que ver con la cuestión examinada por la Sala de instancia en lo que hace referencia las tres sentencias invocadas conjuntamente en el tercer fundamento, la de 21 de diciembre de 1990, 28 de julio de 1989 y 7 de mayo de 1998 . Todas ellas se refieren a la denegación de licencias municipales de apertura de establecimientos. Por tanto son absolutamente ajenas a la cuestión concernida en los preceptos anulados por la Sala de instancia respecto a la Ordenanza sobre las condiciones técnicas y zona de ubicación de las instalaciones destinadas a la producción y comercialización del pan y panadería.

Cuestión distinta acontece con la sentencia de 6 de octubre de 1999, recurso de casación 6841/1993, justamente utilizada por la Sala de instancia. Precisamente en la mencionada sentencia se insiste en que el art. 41 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios atribuye a las Corporaciones Locales "las -no menos importantes, pero de distinta naturaleza- facultades de información, inspección y apoyo de las asociaciones de consumidores, así como la adopción de las medidas urgentes, en supuestos de crisis, que afectan a la salud de los consumidores y usuarios". Y, además, menciona la Sentencia de 3 de noviembre de 1994, dictada en el recurso de casación en interés de la ley 3277/1993, que declara correcta la doctrina que sancionó la nulidad de la imposición de una multa en relación con la infracción de la normativa en materia de sanidad y consumo por organismos municipales por cuanto en el citado supuesto tiene plena virtualidad la normativa autonómica que atribuye la competencia sancionadora en el campo de la sanidad y consumo a los órganos de la Comunidad Autónoma.

Se rechaza el motivo.

Finalmente el cuarto motivo se ampara en la vulneración de los arts. 4.1.a) y 25.2 LBRL con relación a determinados preceptos del art. 39 de la Ley 26/1984, de 19 de julio y el art. 7 del Real Decreto Legislativo 339/909, de 2 de marzo .

Procede aquí remitirse a lo manifestado en razonamientos precedentes adicionando que no argumenta la recurrente cómo la sentencia lesiona el art. 7 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, texto articulado de la Ley sobre Tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial. Si el mencionado precepto se refiere a los usos de las vías urbanas debería haberse argumentado en relación a los concretos preceptos de la Ordenanza anulados referidos a las condiciones de los locales y al régimen sancionador.

También se desecha.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,