STS 127/2009, 5 de Marzo de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 127/2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 05 Marzo 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil nueve
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Girona, Sección Segunda, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Blanes; cuyo recurso fue interpuesto por la entidad UNION HOSTELERIA ESBA, S.L., representada por el Procurador Dª. Africa Martín-Rico Sanz; siendo parte recurrida Dª. Marina, representada por el Procurador D. Antonio Molina Santiago.
1.- El Procurador Dª. Mª Dolors Soler i Riera en nombre y representación de Dª. Marina, interpuso demanda de juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Blanes, siendo parte demandada la entidad Unión de Hostelería Esba, S.L., alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se declare nula de pleno derecho la junta general de socios celebrada en fecha 3 de septiembre de 2.002, así como la consiguiente nulidad de todos los acuerdos adoptados en la misma. Subsidiariamente, para el improbable supuesto de que no fuese estimada esta petición se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la mencionada junta general con los números 1º y 2º por lesionar los intereses de la sociedad y beneficiar a un socio, en perjuicio de otra, todo ello con imposición de las costas procesales a la demandada.
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- El Procurador Dª. Mª del Mar Ruiz Ruscalleda, en nombre y representación de la entidad Unión Hostelería Esba S.L., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia desestimando por completo y en todos sus términos la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.
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- Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Dos de Blanes dictó Sentencia con fecha 6 de octubre de 2.003, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Marina contra Unión Hostelería Esba, S.L. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con imposición de costas procesales al actor.".
Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de Dª. Marina, la Audiencia Provincial de Girona, Sección Segunda, dictó Sentencia con fecha 21 de enero de 2.004, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: PRIMERO. Estimamos en parte el recurso de apelación presentado en nombre de Doña Marina contra la sentencia dictada en primera instancia en el curso del presente proceso y la revocamos en el sentido de estimar parcialmente la demanda presentada por Dña. Marina contra Unión Hostelería Esba, S.L., declarando la nulidad de la parte del acuerdo primero adoptado en la junta general de la referida sociedad en fecha 3 de septiembre de 2.002 relativa a la decisión de la junta de anunciar en el BORME el derecho preferente de asunción por los socios de las participaciones derivadas del aumento del capital social, debiéndose efectuar tal comunicación de manera personal a la recurrente. No afecta a la nulidad el plazo previsto en el acuerdo social para hacer efectiva la asunción de las participaciones sociales correspondientes derivadas del aumento de capital que deberá contarse desde que la indicada comunicación personal se efectúe. SEGUNDO. No se imponen las costas de ninguna de las dos instancias.".
Por el Procurador Dª. María del Carmen Peix Espígol, en nombre y representación de la entidad Unión Hostelería Esba, Sociedad Limitada, se interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Girona, Sección Segunda, de fecha 21 de enero de 2.004, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Se alega infracción del art. 75.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en concordancia con el art. 158 de la Ley de Sociedades Anónimas y, además, el del art. 6, apartado 4, del Código Civil, en relación con lo establecido en el art. 11, apartado 2, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en materia de abuso de derecho y doctrina del fraude de ley. SEGUNDO.- infracción del art. 75 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Por Providencia de fecha 27 de febrero de 2.004, se tuvo por interpuesto el anterior recurso de casación y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones, comparecen ante esta Sala, como parte recurrente, la entidad Unión Hostelería Esba, S.L., representada por la Procurador Dª. Africa Martín-Rico Sanz; y como parte recurrida Dª. Marina, representada por el Procurador D. Antonio Molina Santiago.
Por Auto de fecha 9 de octubre de 2.007, se admitió el recurso de casación interpuesto por la entidad Unión Hostelería Esba S.L., respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona, Sección Segunda, de fecha 21 de enero de 2.004.
Por el Procurador D. Arturo Molina Santiago, en nombre y representación de Dª. Marina, se presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.
No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de febrero de 2.009, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ,
El objeto del recurso de casación versa sobre derecho societario, quedando reducido el debate a si en la actuación de la administración social ha existido una conducta de fraude de ley y abuso de derecho en relación con la forma de comunicar la oferta de asunción de las nuevas participaciones consecuencia del acuerdo adoptado por la sociedad de responsabilidad limitada de un aumento del capital, que al no ser conocido por la socia minoritaria no pudo ésta ejercitar el derecho de suscripción proporcional, quedando de tal modo reducida su participación real en la sociedad a menos del cinco por ciento.
Por Dña. Marina se dedujo demanda de impugnación de acuerdos sociales contra la entidad Unión de Hostelería Esba S.L. solicitando se declare la nulidad, por ser contrario a la ley, de los acuerdos sociales adoptados por la sociedad demandada en la junta general de socios celebrada el 3 de septiembre de 2.002, por concurrir en la convocatoria y celebración mala fe, abuso de derecho y fraude de ley; y subsidiariamente, se anulen dichos acuerdos por lesionar los intereses de la sociedad y beneficiar a un socio, en perjuicio de otro, todo ello con base en los arts. 56 LSRL 115 a 117 y 6.4 y 7.1 CC.
La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Blanes el 6 de octubre de 2.003 en el juicio ordinario de impugnación de acuerdos sociales núm 40 del propio año, desestima la demanda.
La Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona el 21 de enero de 2.004, en el Rollo número 509 de 2.003, estima el recurso de apelación de Dña Marina contra Unión Hostelería Esba S.L. declarando la nulidad de la parte del acuerdo primero adoptado en la junta general de la referida sociedad en fecha de 3 de septiembre de 2.002 relativa a la decisión de la junta de anunciar en el BORME el derecho preferente de asunción por los socios de las participaciones derivadas del aumento del capital social, debiéndose efectuar tal comunicación de manera personal a la recurrente; no afectando a la nulidad el plazo previsto en el acuerdo social para hacer efectiva la asunción de las participaciones sociales correspondientes derivadas del aumento de capital, que deberá contarse desde que la indicada comunicación personal se efectúe. La resolución expresada no aprecia defecto legal o estatutario en la convocatoria ni en la celebración de la junta, ni en la adopción del acuerdo de ampliar el capital social, pero estima que, en atención a las circunstancias del caso, la mera publicación formal del acuerdo de ampliación, en lugar de la notificación o comunicación personal a la consocia (actora y recurrente en apelación) constituye fraude de ley y abuso del derecho, al usarse la posición dominante en la sociedad por parte del consocio (marido de la actora, pero cuya unión matrimonial se halla rota y en trámite de disolución judicial) para evitar que su esposa pudiera ejercitar adecuadamente los derechos societarios derivados de su participación en el capital social y mantener, si así le convenía, la proporción en el capital que hasta ese momento ostentaba.
Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial se interpuso por UNIÓN HOSTELERÍA ESBA, S.L. recurso de casación articulado en dos motivos que fueron admitidos por Auto de 9 de octubre de 2.007 de esta Sala.
En el primer motivo del recurso se denuncia infracción del art. 75.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en concordancia con el art. 158 de la Ley de Sociedades Anónimas y, además, el del art. 6, apartado 4, del Código Civil, en relación con lo establecido en el art. 11, apartado 2, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en materia de abuso de derecho y doctrina del fraude de ley.
El razonamiento del motivo se resume en que mal puede argumentarse la existencia de fraude de ley y de abuso de derecho cuando se actúa de conformidad con el propio texto de una norma especialmente previsto para el supuesto de que se trate, toda vez que Unión Hostelería Esba, Sociedad Limitada, utilizó, en el proceso de aumento de capital, el sistema y medio de comunicaciones a los socios que literalmente prevé la Ley (art. 75 de la LSRL), y regulan, además, sus propios Estatutos Sociales (art. 13 ) y que, asimismo, habían venido siendo utilizados por la mercantil para la comunicación con sus socios -por ejemplo para convocar Juntas Generales- desde hacía varios años y, más concretamente, desde que, en la Junta General de 16 de diciembre de 1.999 fue modificado, al efecto, el artículo 13 de los Estatutos Sociales de la Compañía. El motivo debe desestimarse porque no se ha alegado la doctrina jurisprudencial que pudiera resultar infringida (ni ningún otro de los presupuestos de recurribilidad por interés casacional a que se refiere el art. 477.3 ), lo que supone un defecto procesal que si en el momento procesal correspondiente opera como causa de inadmisión ahora se traduce en causa de desestimación. La oposición a doctrina jurisprudencial integra, juntamente con la infracción legal, el motivo de casación, sin que quepa, cuando se examina interés casacional, circunscribir éste, ni por consiguiente la configuración del motivo, a la infracción legal, y ello no sólo ya porque resultaría un sinsentido exigir la oposición a la jurisprudencia como presupuesto del recurso para luego considerarlo irrelevante en cuanto a su decisión, sino porque, además, el criterio expuesto sobre la conformación del motivo casacional tiene un fundamento incuestionable en los arts. 479.4 y 487.3 LEC.
A lo dicho, y "ad omnem eventum", también se incurre en el defecto de desajuste o desarmonía entre la argumentación del motivo y la fundamentación de la sentencia, pues claramente se advierte que se trata de desviar el ámbito del debate a las previsiones legales generales sin tener en cuenta las circunstancias concretas del caso -no una u otra, sino el conjunto de todas ellas interrelacionadas- que son las que modulan la aplicación del precepto legal (y también del estatutario) por el juzgador "a quo", y determinan la apreciación de una actuación torticera, por fraudulenta y/o abusiva, en cuanto se encamina a reducir la participación de la consocia a menos del cinco por ciento del capital social, al producirse el desconocimiento por la mima de un aumento del capital de la sociedad de responsabilidad limitada "familiar" y del consecuente anuncio de la oferta de suscripción de participaciones en la proporción correspondiente. Por lo tanto, no se ataca la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, puesto que la Sentencia de la Audiencia, a afirmar la existencia de abuso de derecho, no está cuestionando la legalidad de la actuación de la sociedad, sino apreciando un ejercicio abusivo, y ello no podría ser de otro modo porque de haber estimado la existencia de una conculcación de la norma legal, no tendría sentido el acudir a la doctrina del abuso del derecho. Como sostiene la doctrina, un ilícito (infracción legal) por principio no es el abuso del derecho.
En el motivo segundo del recurso se acusa infracción del art. 75 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, el cual establece como medio de publicación de la oferta de suscripción preferente en supuestos de Aumento de Capital el anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME). Asimismo se refuta que haya habido fraude de ley porque la única norma de aplicación da "protección total" y falta que el resultado conseguido vulnere una norma prohibitiva.
El motivo se desestima porque la "ratio decidendi" de la sentencia se basa en la apreciación de fraude legal y de abuso del derecho, el primero sancionado en el artículo 6.4 CC y el segundo en el art. 7.2 del mismo Cuerpo Legal, y, si bien en el cuerpo del motivo se argumenta la infracción de la jurisprudencia que reseña en relación con el fraude legal, en cambio se halla huérfano de razonamiento, e incluso de cita de doctrina jurisprudencial eventualmente conculcada, el abuso del derecho.
Por lo tanto, aunque procediere acoger el motivo en el aspecto relativo al fraude de ley, siempre habría que desestimarlo por resultar estéril para el resultado del recurso porque procedería mantener la decisión de la sentencia recurrida en cuanto también acoge con carácter cumulativo la infracción del abuso del derecho ex art. 7 CC., cuya apreciación no se combate conforme a la exigencia formal de un recurso de casación por interés casacional. Por lo demás, esta Sala ha reiterado la doctrina de la equivalencia de resultados (también denominada del fallo justificado o resultado útil) que implica la desestimación del recurso (o del motivo en su caso) cuando aun siendo procedentes algunos de los planteamientos efectuados por la parte recurrente, sin embargo los mismos resultan estériles o insuficientes para la estimación del recurso.
La desestimación de los motivos conlleva la del recurso de casación y la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas en el mismo (art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos LEC).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Unión Hostelería Esba, S.L. contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona el 21 de enero de 2.004, en el Rollo número 509 de 2.003, y condenamos a la parte recurrente al pago de la costas causadas en el recurso. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Antonio Xiol Ríos.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesús Corbal Fernández.- José Ramón Ferrándiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- José Almagro Nosete.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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