STS 1181/2003, 11 de Diciembre de 2003

Ponente:D. Clemente Auger Liñán
Número de Recurso:781/1998
Procedimiento:CIVIL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1181/2003
Fecha de Resolución:11 de Diciembre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. CLEMENTE AUGER LIÑAND. ROMAN GARCIA VARELAD. JESUS CORBAL FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil tres.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, como consecuencia de autos, juicio de menor cuantía número 511/1993, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Malaga, sobre contrato privado de compraventa y reclamación de cantidad, el cual fue interpuesto por Don Mauricio y Doña Alicia , representados por el Procurador Don Victorio Venturini Medina, en el que son recurridos la mercantil PROMOTORA CAPELLANÍA S.A., representada por el Procurador Don Vicente Ruigómez Muriendas, Don Carlos José y Don Luis Andrés , representados por el Procurador Don Isacio Calleja García; Don Juan Carlos , representado por el Procurador de los Tribunales Don José Granados Weil y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., representada por el Procurador Don Florencio Araez Martínez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Malaga, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Don Mauricio y Doña Alicia , contra PROMOTORA CAPELLANIA S.A., CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., CONSTRUCCIONES SALUSTIANO SALAMANCA S.L, Don Eduardo , Don Juan Carlos , Don Luis Andrés y Don Carlos José , sobre contrato privado de compraventa.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "...dictar sentencia por la que se condene a los demandados:

a). A realizar las obras necesarias, tanto en la vivienda unifamiliar de mi mandante, como en la Urbanización, tendentes a dejarlas de conformidad al proyecto, memoria y planos.

b). Caso de que así no lo hicieren, a que indemnicen a mi mandante en la suma a que ascienden las citadas obras, a fin de que este pueda realizarlas, para dejar su vivienda conforme al proyecto, memoria y planos.

c). A que indemnicen a la Comunidad de Propietarios en la suma a que ascienden las obras, tendentes a dejar la urbanización conforme a la memoria, proyecto y planos.

Y a indemnizar a mi mandante en los daños y perjuicios ocasionados, con expresa condena en costas a los demandados".

Admitida a trámite la demanda, el demandado Don Carlos José , contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado: ".....dicte sentencia por la que se declare no haber lugar a estimar la demanda respecto a mi representado por no exisitir ninguna responsabilidad en la actuación profesional del mismo; con expresa imposición de costas a la actora".

Igualmente por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. (antes CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.) contestó a la demanda y terminó suplicando al Juzgado: "...se dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda, absolviendo a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS. S.A, de la pretensión formulada por los actores, imponiéndoles el pago de las costas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil."

También por Don Luis Andrés se contestó a la misma alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado: "...dicte sentencia por la que se declare no haber lugar a estimar la demanda respecto a mi representado por no existir ninguna responsabilidad en la actuación profesional del mismo; con expresa imposición de costa a la actora."

Por la mercantil PROMOTORA CAPELLANÍA S.A., contestó a la demanda y terminó suplicando al Juzgado:...dictar sentencia por la que se absuelva a mi representada de todas y cada una de las pretensiones consignadas de adverso y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante".

Por los demandados Don Eduardo y Don Juan Carlos , tras alegar como hechos y fundamentos de derecho los que estimaron oportunos terminaron suplicando al Juzgado: "...dictar en definitiva sentencia por la que, con desestimación de dicha demanda, se declare no haber lugar a la misma, absolviendo de ella a mis mandantes, con expresa condena a los actores de las costas".

Y por último por la entidad CONSTRUCCIONES S. SALAMANCA S.L., contestó a la demanda y terminó suplicando al Juzgado: "...dictar sentencia por la que igualmene, se absuelva a mi principal de los pedimentos de la actora, con expresa condena en costas a la actora".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 27 de Mayo de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por Don Mauricio y Doña Alicia , contra las entidades PROMOTORA CAPELLANÍA S.A. CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. CONSTRUCCIONES SALUSTIANO SALAMANCA S.L. Don Eduardo , Don Juan Carlos , Don Luis Andrés y Don Carlos José , debo condenar y condeno con estimación parcial de la demanda a la PROMOTORA CAPELLANÍA S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIÓN Y CONTRATAS S.A., Arquitecto Técnico Don Luis Andrés a que procedan a efectuar en la vivienda propiedad de los actores las obras necesarias para la reparación de los defectos ruinógenos o de construcción, es decir, las partidas relatadas en el fundamento de derecho sexto y subsidiariamente a indemnizarles en el importe de las mismas en la suma de 109.288 pesetas; e igualmente debo condenar y condeno a los demandados expresados anteriormente y a Don Juan Carlos a efectuar en la vivienda de los actores, las obras consistentes en instalación de canalones, sustitución de la solería e instalación en su lugar de otra de mármol blanco, revestimiento de madera en pilares, supresión de la servidumbre de vertido de aguas fecales sobre la arqueta de su vivienda y tendedero y subsidiariamente en el importe de dichas obras, cuya valoración se efectuará en periodo de ejecución de sentencia, en su caso. Debo condenar y condeno a la entidad PROMOTORA CAPELLANÍA S.A.en el importe de las obras pendientes de efectuar en dicha Urbanización, en la suma de 22,404.460 pesetas. Debo absolver y absuelvo a la entidad CONSTRUCCIONES SALUSTIANO SALAMANCA S.L, Don Eduardo y Don Carlos José de los pedimentos formulados en su contra. En materia de costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpusieron recurso de apelación que fueron admitidos y, sustanciados éstos, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, dictó sentencia con fecha 20 de Diciembre de 1997, cuya parte dispostiiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Joaquín Carrión Pastor en nombre y representación de Don Mauricio y de Alicia , debemos declarar y declaramos la nulidad del auto de 21 de Junio de 1996 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Málaga en el juicio declarativo ordinario de menor cuantía número 511/1993 y estimando los recursos de apelación interpuestos por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. representada por el Procurador Don PedroBallenilla Ros, PROMOTORA CAPELLANÍA S.A. a quien representa la Procuradora Doña Antonia Anarte Gutiérrez de la Cueva, Don Juan Carlos , representado por el Procurador Don Andrés Vázquez Guerrero y por Don Luis Andrés , a quien representa la Procuradora Doña Aurela Berbel Cascales, y con revocación de la sentencia dictada el día 27 de Mayo de 1996, debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda rctora de este procedimiento absolviendo a la totalidad de los demandados, imponiendo a los actores las costas de la primera instancia y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las devengadas en el recurso".

TERCERO

El Procurador Don Victorio Venturini Medina, en representación de Don Mauricio y Doña Alicia , formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Motivo primero. Al amparo del número 4º. del artículo 1692 de la Ley de EnjuiciamientoCivil, por infracción de lo dispuesto en el artículo 1591 del Código Civil, en los artículos 1091, 1101, 1103, 1104 y 1256 del Código Civil y en el artículo 8 de la Ley 26/1984 general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Motivo segundo. Al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de EnjuiciamientoCivil, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y en concreto de los artículos 359 y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de las declaraciones jurisprudenciales contenidas en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12 de Junio de 1982 y 24 de Febrero de 1983, al existir incongruencia derivada de efectuar la sentencia una "reformatio in peius".

CUARTO

Admitido el recurso de casación formulado y evacuando el traslado conferido, el Procurador Don Vicente Ruigómez Muriendas, en representación de la mercantil PROMOTORA CAPELLANÍA S.A., presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala: "...dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso confirmando la firmeza de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta rollo 745/1996, desestimando íntegramente la demanda y absolviendo a la totalidad de los demandados, con expresa imposición de costas de todas las instancias o, en su defecto, de este recurso, a la parte recurrente".

Igualmente por el Procurador Don Isacio Calleja García en nombre y representación de Don Carlos José y Don Luis Andrés , presento escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala: "...para en su día dictar sentencia por la que se declare no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la recurrente".

También por el Procurador Don José Granados Weil, en nombre de Don Juan Carlos , presentó escrito de impugnación y terminaba suplicando a esta Sala: "...dicte sentencia por la que, con desestimación de los motivos de dicho recurso, se declare no haber lugar al mismo, confirmando la sentencia de apelación con imposición de costas a la recurrente".

Y por último por el Procurador Don Florencio Araez Martínez, en representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., presento escrito de impugnación al recurso y terminaba suplicando a esta Sala: "...sirviéndose dictar una sentencia por la que se rechacen todos los motivos y pretensiones deducidas ene l citado recurso, confirmando en todos y cada uno de sus extremos la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida y condenando a los actores recurrentes a las costas causadas".

QUINTO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 28 de Noviembre de 2003, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los demandantes Don Mauricio y Doña Alicia , adquirieron una vivienda mediante escritura pública otorgada el día 30 de Mayo de 1990, figurando como vendedora PROMOTORA CAPELLANIA S.A. La construcción de la vivienda y de las restantes hasta 52, componentes de Urbanización fue realizada por CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., en base al contrato de ejecución celebrado entre la promotora y la constructora, de fecha 4 de Abril de 1988. La redacción del proyecto corrió a cargo de Don Juan Carlos , y se efectuó bajo la dirección del arquitecto técnico Don Luis Andrés , y ambos expidieron el certificado final de la obra referida a las viviendas con fecha 1 de Febrero de 1990. Las obras de la urbanización fueron realizadas por Don Narciso y la dirección de la obra la ostentaron Don Eduardo y Don Carlos José , como arquitecto y como arquitecto técnico, respectivamente.

Los adquirentes de la vivienda demandaron a PROMOTORA CAPELLANIA S.A., CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., Don Juan Carlos , Don Carlos José , CONSTRUCCIONES SALUSTIANO S.L, Don Eduardo y Don Luis Andrés , por lo que interesaron se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

Condena a realizar las obras necesarias tanto en la vivienda unifamiliar como en la urbanización, tendentes a dejarlas de conformidad al proyecto, memoria y planos.

Para el caso de que no lo hicieren condena a los demandados al importe a que asciendan dichas obras, a fín de que el actor pueda realizarlas, para dejar su vivienda conforme al proyecto, memoria y planos.

Condena a indemnización de la Comunidad de Propietarios en la suma a que asciendan las obras, tendentes a dejar la urbanización conforme a la memoria, proyecto y planos.

Y, a que indemnicen al actor en los daños y perjuicios ocasioandos, con expresa imposición del pago de costas a los demandados.

Contra la sentencia dictada en primera instancia, de estimación parcial de la demanda, formularon recurso de apelación todas las partes, y en virtud del recurso interpuesto por los demandados, por la Audiencia Provincial de Málaga, se desestimó íntegramente la demanda con imposición del pago de costas a los actores de las causadas en primera instancia y sin pronunciamiento expreso sobre las causadas en el recurso de apelación.

Contra esta sentencia han formulado recurso de casación los demandantes al que se han opuesto PROMOTORA CAPELLANIA S.A., Don Juan Carlos , FOMENTOS Y CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.,y, Don Carlos José con Don Luis Andrés .

Al margen de los fundamentos jurídicos que ha invocado la sentencia recurrida en el procedimiento han quedado acreditados las siguientes anomalías en la construcción, que recoge razonablemente la sentencia dictada en primera instancia, y revocada como se ha dicho:

  1. - Que no coinciden ni el número de arquetas planteadas en las mediciones del proyecto ni el acabado.

  2. - El sistema de evacuación de aguas fluviales no se ajusta al proyecto, sustituyéndose los bajantes por vuelo de los forjados de la cubierta.

  3. - El enfoscado no está ejecutado maestrado.

  4. - La soleria no es de mármol blanco, según el proyecto sino de piedra caliza .

  5. - El alfeizar no está bien ejecutado.

  6. - La carpinteria de madera interior de puertas de paso y cajas de persianas no están barnizadas según lo proyectado, sino lacadas.

  7. - Las puertas de acceso a la parcela y calentador han sido sustituídas respecto a la partida de vidrio.

  8. - Una serie de partidas no han sido realizadas: conducto de ventilación; inexistencia de revestido de madera en pilares; inexistencia de tendedero. Partidas todas ellas previstas en el proyecto.

  9. - En la vivienda hay una serie de partidas que necesitan reparación por deficiencias de construcción ascendentes a la suma de 94.214 pesetas.

  10. - Existe una zona de humedad en el semisótano y otra en el salón.

  11. - Existe servidumbre de aguas fecales del vecino sobre su arqueta, la cual no está recogida en el proyecto.

Los defectos relacionados son los que han quedado acreditados en relación a las circunstancias expuestas en la demanda, en la que los mismos se denuncian sin que se aluda a obras realizadas por los propios actores.

SEGUNDO

El primer motivo se formula al amparo del artículo 1692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo dispuesto en el artículo 1591 del Código Civil, en los artículos 1091, 1101, 1103, 1104 y 1256 del Código Civil y en el artículo 8 de la Ley 26/1984, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios.

La sentencia impugnada ha hecho una interpretación equivocada sobre la naturaleza de la acción ejercitada, imposibilitando la estimación de la acción decenal, por considerar que se ejercita un supuesto exclusivo de incumplimiento del contrato, en el que los actores no fueron partes, de arrendamiento de obras de la Promotora con las Constructoras.

Al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el imcumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponda, entre las que destaca, por su fundamental importancia, la de que la cosa objeto de la convención reúna las condiciones que la hacen apta para ser habitada, lo que no sucede cuando existen vicios en la construcción determinantes de su ruina, dando lugar cuando ésta se manifiesta, a la correspondiente acción indemnizatoria, cuyo lapso de prescripción es el de quince años establecido en el artículo 1694 del Código Civil, y la raíz de inicio para su cómputo ha de contarse el día en que la acción pudo ejercitarse, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1969 del citado código sustantivo, y en el caso de la controversia cuando se manifestaron externamente los indicios de la ruina. (Sentencia de 13 de Julio de 1987).

Tiene declarado esta Sala (Sentencia de 16 de Noviembre de 1996 y las en ella citadas), que la definición de ruina ha sido ampliamente elaborada por la jurisprudencia de esta Sala, evolucionando desde el concepto de ruina funcional, al señalar que el término de ruina que utiliza el artículo 1591 no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, (ruina física), sino que hay que extenderlo y ampliarlo a aquéllos defectos que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, viniendo a significar unos defectos constructivos determinantes del concepto de ruina funcional, al hacerse la edificación inútil para el fin que le es propio, en consecuencia con las exigencias del mundo de la construcción, en el que confluyen intereses y supuestos complejos, de no siempre fácil delimitación de las responsabilidades respectivas; y la Sentencia de 21 de Marzo de 1996, considera defectos graves todos aquellos vicios que impidan el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, que acrecienta el transcurso del tiempo, sino se adoptan las medidas correctoras, necesarias y efectivas (Sentencias de 13 de Octubre de 1994 y 7 de Febrero y 5 de Mayo de 1995). Las humedades que afectan a los edificios en sus diversas dependencias entran también en el concepto jurídico de anomalías constructivas (Sentencias de 22 de Julio de 1991 y 13 de Diciembre de 1992), así como las que presenten intensidad suficiente para ser reputadas como defectos ruinogenos, que también han de incluirse en el artículo 1591 del Código Civil (Sentencia de 8 de Mayo de 1998).

Deben considerarse como ruina potencial o funcional todos aquellos defectos que conjuntamente hacen inútil o, por lo menos, gravemente irritable o molesto el uso de las viviendas conforme a su natural y buscado de proposito destino al convenir la adquisición de las mismas. Cosa distinta es, sin embargo, las diferencias estructurales entre proyecto y obra realizada y vendida, porque ello es materia que afecta a la relación contractual de compradores y vendedores con proyección jurídica que nos viene dada no por el artículo 1591 del Código Civil que es la acción ejercitada, sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo cuerpo legal, a parte de que esas variaciones pueden ser producto, en ciertos casos, de compensaciones convenidas o no, en otros elementos constructivos o impuestos por las Ordenanzas Técnicas o para aconsejarlo así la propia "lex artis" (Sentencia de 12 de Abril de 1988).

Pero las advertencias anteriores no pueden plantear el problema que erróneamente resuelve la sentencia recurrida, si, como es imperativo y lógico, se atiende a jurisprudencia ya consolidada, que se resume en la Sentencia de esta Sala de 8 de Junio de 1998, cuando declara que los actores fundamentan su demanda no sólo en el artículo 1591 del Código Civil, sino también en los artículos 1101 y 1106 del mismo código y si bien tal alegación lo hacen en relación con el incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato de ejecución de obra, inexistente entre los actores y los citados codemandados, ello no es obstáculo a la estimación de la responsabilidad contractual dimanante de la compraventa habida al resultar incumplida la obligación de entrega de la cosa en condiciones de servir a la finalidad a que se destinaba y que ha resultado defraudada por los graves vicios que afectaban al inmueble vendido.

Por otra parte, la jurisprudencia fue reconociendo que frente a los constructores y técnicos, además de las personas que con ellos contrataron, están legitimados por subrogación los sucesivos compradores de los pisos, quienes, al adquirirlos, adquirieron también la cobertura que el artículo 1591 proporcionó al originario dueño de las obras (Sentencias de 28 de Noviembre de 1967, 22 de Enero de 1973 y 20 de Julio de 1985). Su legitimación adquirida por subrogación, junto con el piso, no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan la acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo. Que los promotores no asuman frente a los propietarios de los pisos el ejercicio de acciones para reparar lo mal hecho puede generar que sean ellos mismos demandados y condenados por el constructor y los técnicos, pero no se impone que deban siempre figurar en los litigios como demandados; cuando actúan en defensa del interés propio de que la prestación sea correctamente cumplida, aunque ello redunde en beneficio de los propietarios que también tienen acción en juicio (Sentencia de 9 de Junio de 1989).

Sinteticamente, se puede decir, y de acuerdo con doctrina pacífica y constante de esta Sala en relación a las acciones derivadas del artículo 1591 del Código Civil, que el adquirente de un determinado inmueble, recibe con su acto de dominio, todas las acciones que defiendan su propiedad, y, además dicho artículo 1591 establece la responsabilidad del contratista y técnicos en caso de ruina durante el plazo de diez o quince años, según el caso, sin distinguir si la finca en cuestión ha cambiado o no de propietario. (Sentencia de 6 de Febrero de 1997).

TERCERO

Por todo lo expuesto, resulta necesario estimar la responsabilidad derivada de la existencia de defectos constructivos en la vivienda unifamiliar adquirida por los actores y que se han relacionado en el fundamento jurídico sexto de la sentencia dictada en primera instancia, a cargo tanto de la promotora como de la constructora. Y asimismo resulta necesaria la estimación de responsabilidad del arquitecto técnico en las mismas condiciones que la promotora y constructora, en cuanto su responsabilidad deriva del incumplimeinto de sus obligaciones profesionales. Según el artículo 2º del Decreto de 16 de Julio de 1935, le corresponde "inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y exacta observancia de las órdenes e instrucciones del arquitecto director"; el artículo 1º A) del Decreto de 19 de Febrero de 1971 detalla sus atribuciones y competencias profesionales en cuanto a la dirección de la obra.

Respecto de las partidas calificadas en primera instancia de incumplimiento contractual son responsables no sólo el promotor, constructor y aparejador, sino también el arquitecto, por no atenerse al proyecto por él elaborado, manteniendo una pasividad o tolerancia respecto de las alteraciones producidas por la promotora y constructora, incidiendo con ello en el defecto o vicio de falta de la debida atención y de la dirección y alta vigilancia de la obra que a ellos estaba atribuida.

En cuanto a las deficiencias de la urbanización se ha acreditado, por la apreciación de la prueba practicada en primera instancia, y al margen de cualquier certificación del Ayuntamiento de Alharuin de la Torre que en la fecha de la adquisición de la vivienda y en la presentación de la demanda las obras correspondientes no se encontraban terminadas, por lo que la acción ejercitada al efecto por los actores resulta improcedente; sin perjuicio de subrayar que los actores se conformaron con la sentencia de primera instancia, que desestimaba este particular de la demanda, según se manifiesta en el fundamento jurídico segundo de la sentencia dictada en el recurso de apelación.

CUARTO

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 1692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 259 y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a una posible "reformatio in peius" en cuanto al pago de costas contenida en el auto de aclaración de la sentencia dictada en primera instancia.

Habida cuenta de que en virtud del acogimiento del motivo primero y principal de este recurso obliga a la Sala a asumir la instancia, con todas sus consecuencias y sin limitación alguna, este motivo carece de transcendencia.

QUINTO

Dada la estimación parcial de la demanda dirigida contra Promotora. constructora, arquitecto y arquitecto técnico de la vivienda unifamiliar aquirida por los actores; y apareciendo circunstancias excepcionales en orden a la construcción de la urbanización en relación a la demanda dirigida contra promotora, constructora, arquitecto y arquitecto técnico de ésta, conforme al artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer imposición expresa alguna del pago de costas causadas en primera instancia.

Y en atención a lo previsto en los artículos 710 y 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede declaración sobre el pago de costas causadas en el recurso de apelación ni en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación formulado por el Procurador Don Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de Don Mauricio y Doña Alicia , contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 20 de Diciembre de 1997; y en su virtud:

  1. Se casa la referida sentencia.

  2. Se estima parcialmente la demanda formulada por Don Mauricio y Doña Alicia , por lo que debemos condenar y condenamos a PROMOTORA CAPELLANÍA S.A., FOMENTOS DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y arquitecto técnico Don Luis Andrés , a que procedan a efectuar en la vivienda propiedad de los actores las obras necesarias para la reparación de los defectos ruinógenos o de construcción (partidas relatadas en el fundamento de derecho sexto de la sentencia dictada en primera instancia) y subsidiariamente a indemnizarles en el importe de las mismas en la suma de 169.288 pesetas; e igualmente debemos condenar y condenamos a los demandados expresados y al arquitecto Don Juan Carlos a efectuar en la vivienda de los actores las obras consistentes en instalación de canalones, sustitución de la soleria e instalación en su lugar de otra de mármol, revestimiento de madera en pilares, supresión de la servidumbre de aguas fecales sobre la arqueta de su vivienda y tendedero; y subsidiariamente en el importe de dichas obras, cuya valoración se efectuará en periodo de ejecución de sentencia y absolvemos del resto de las pretensiones dirigidas contra los referidos demandados y las dirigidas contra SALUSTIANO SALAMANCA S.L, Don Eduardo y Don Carlos José .

  3. No se hace imposición expresa de pago de costas causadas en ninguna de las dos instancias ni en este recurso de casación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Clemente Auger Liñán. Román García Varela. Jesús Corbal Fernández. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Clemente Auger Liñán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.