STS, 19 de Marzo de 2008

D. David interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo número 1863/2002 contra la resolución de la Subsecretaría de Economía de 22 de octubre de 2001, confirmada en alzada por la resolución del Ministerio de Economía (Dirección General de Recursos y Reclamaciones) de 30 de julio de 2002, sobre adjudicación concreta de la expendeduría general de tabaco y timbre de Alcorcón 1 (Madrid) (código polígono 28007011 ).

En su escrito de demanda, de 2 de abril de 2003, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que: 1) Revoque la resolución de la Subsecretaría de Economía de fecha 22 de octubre de 2001 por la que se acordaba adjudicar la concesión de la Expendeduría General de Tabaco y Timbres perteneciente al polígono Alcorcón 1 a favor de Dª. Bárbara. 2) Reconozca el derecho de D. David a ser el adjudicatario final de la mencionada expendeduría, al haber obtenido la mayor puntuación y reunir todos los requisitos exigidos". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 36 de mayo de 2003, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia que "desestime íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo, confirmándose la resolución impugnada".

Dª. Bárbara contestó a la demanda con fecha 6 de septiembre de 2003 y suplicó sentencia "desestimando el presente recurso y confirmando el acto recurrido por ajustarse a Derecho, todo ello con expresa condena en costas al recurrente". Por otrosí interesó igualmente el recibimiento a prueba.

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 16 de marzo de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo 1504/2002 (sic), interpuesto por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez, en nombre y representación de D. David, contra la resolución de 30 de julio de 2002, del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía que desestimó el recurso de alzada interpuesto por el actor contra la adjudicación de la expendeduría de tabaco y timbre de Alcorcón 1 (Madrid), acordada por resolución de 22 de octubre de 2001. Sin costas, declarándose la anulación de las resoluciones impugnadas, con retroacción de actuaciones al momento en que se hizo en el expediente administrativo la baremación efectuada. Sin costas".

Con fecha 13 de junio de 2005 Dª. Bárbara interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 3196/2005 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "por infringir la sentencia de 16 de marzo de 2005, objeto de este recurso, el artículo 24.1 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación; los artículos 3 y 50 de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de ordenación general del sistema educativo, puestos en relación entre sí; los artículos 7, 65 y 49 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de calidad en la educación, también puestos en relación entre sí, así como su Disposición adicional 17ª ; y el artículo 2.1 de la Resolución de 3 de abril de 2001, de la Subsecretaría del Ministerio de Economía, por la que se convoca concurso público para la provisión de expendedurías generales de tabaco y timbre".

al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, "por infringir la sentencia de 16 de marzo de 2005, objeto de este recurso, la uniforme y reiterada jurisprudencia que limita la posibilidad de corrección judicial de la valoración técnica realizada por el órgano de contratación".

al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, "por infringir la sentencia de 16 de marzo de 2005, objeto de este recurso, el deber de motivación de las sentencias."

El Abogado del Estado presentó escrito de fecha 13 de febrero de 2007 en el sentido de que "no debe formular oposición al recurso presentado por Dª. Bárbara ".

D. David se opuso al recurso y suplicó a la Sala "lo desestime, declarando no haber lugar al recurso y confirmando todos los extremos la sentencia de instancia; acuerde imponer al recurrente las costas procesales".

Por providencia de 23 de noviembre de 2007 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 11 de marzo de 2008, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 16 de marzo de 2005, estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. David contra las resoluciones del Ministerio de Economía antes citadas que ajudicaron a Doña Bárbara (hoy recurrente en casación) la expendeduría general de tabaco y timbre de Alcorcón 1 (Madrid).

La Sala de instancia anuló, por las razones que acto seguido transcribiremos, las citadas resoluciones y ordenó retrotraer el procedimiento de adjudicación al momento en que se hizo la baremación de méritos de los aspirantes.

En los sucesivos fundamentos de derecho de la sentencia impugnada el tribunal de instancia fue analizando los requisitos de la solicitud de la adjudicataria, a fin de contrastar si la valoración asignada había sido correcta o no. A estos efectos examinó la disponibilidad del local y las reglas generales sobre las mediciones de distancia (fundamentos jurídicos tercero y cuarto) así como los puntos asignados por proximidad a una parada de transporte público (fundamento jurídico sexto) para concluir que, respecto de estos extremos, se habían respetado las bases del concurso.

No sucedía lo mismo, a juicio de la Sala de instancia, con la aplicación de la base 2.1 de la convocatoria, en relación con la cual dicha Sala expuso en el fundamento de derecho quinto de su sentencia las siguientes consideraciones:

"[...] Como se dice en la demanda, la convocatoria establecía, respecto a la distancia a centros docentes del local ofertado, en su apartado 2.1.a, que la misma no podía ser inferior, en ningún caso, a 100 metros. Entendiendo por centros docentes los destinados a educación infantil, primaria, secundaria obligatoria y formación profesional de primer grado o equivalentes.

El problema se centra aquí en si debió tenerse en cuenta o no una Academia de Idiomas que se encuentra a 92 metros del local de la adjudicataria. Mientras la parte demandante considera que está incluida en el artículo mencionado, la Administración no lo entendió así.

Ciertamente la cuestión es difícil de interpretar, pero parece claro que una Academia de Idiomas es un centro docente de los considerados equivalentes en la norma mencionada. Debido a ello, no se le pudieron conceder al adjudicatario los seis puntos que corresponden a este subapartado."

Sentado lo cual, la Sala en el fundamento jurídico séptimo concluyó afirmando que "[...] al adjudicatario se le debieron conceder seis puntos menos de los que constan en la resolución administrativa. Esto provoca el que, conforme al resto de baremaciones hechas por la Administración, podría haber otras personas con más derechos que tal adjudicatario. Sin embargo, nos encontramos que, al reconocerse esto, no se puede considerar que debe ser adjudicatario, sin más, el segundo de los solicitantes de acuerdo con tales baremaciones, pues es la Administración la que debe pronunciarse sobre ello, pudiendo ser la resolución que dicte, impugnada por otras personas que, en tal caso, se consideren perjudicadas y que, al no haber sido emplazadas en este proceso, quedarían indefensas si el Tribunal se pronunciase sobre las baremaciones que les afectan. En resumen, deben retrotraerse las actuaciones del expediente al momento en que se hicieron las baremaciones para que, teniendo en cuenta lo razonado en esta sentencia, se haga una nueva adjudicación de la expendeduría cuestionada."

La señora Bárbara, adjudicataria de la administración de tabaco en virtud del acto impugnado, interpone contra la sentencia de instancia un recurso de casación que, pese a las objeciones opuestas por la parte recurrida, debe considerarse admisible pues, por un lado, el escrito de preparación está suficientemente motivado, exponiéndose en él las razones por las que, a juicio de su autor, las normas estatales cuya vulneración se denuncia han sido relevantes en el fallo; y, por otro lado, es claro que los motivos invocados en el escrito de interposición del mismo recurso se encuentran entre los relacionados en el artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional.

El recurso está basado en tres motivos. Dos de ellos (el segundo y el tercero) lo han sido al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional y ambos serán rechazados por su falta de fundamento.

1. Afirma la recurrente (motivo segundo) que la sentencia objeto de este recurso vulnera "la uniforme y reiterada jurisprudencia que limita la posibilidad de corrección judicial de la valoración técnica realizada por el órgano de contratación". Pues bien, incluso en la hipótesis de que así fuera (que no lo es), la Sala sentenciadora no habría incurrido en ningún quebrantamiento de las formas esenciales del juicio susceptible de ser invocado al amparo del artículo 88.1.c) citado, sino en una vulneración material de la jurisprudencia que sólo puede ser combatida por la vía del artículo 88.1.d).

   Por lo demás, aquella jurisprudencia no impide que los tribunales corrijan las valoraciones de los méritos de los aspirantes que hayan hecho los órganos resolutorios de los concursos, tanto menos cuando -como en este caso ocurre- la cuestión clave de la evaluación (y del propio recurso casacional) no es de mero hecho sino que tiene un componente jurídico obvio, reconocido por la parte recurrente quien, precisamente por esta razón, invocará en su primer motivo casacional diversas normas del ordenamiento jurídico para sostener que bajo la expresión "centro docente" no cabe incluir una academia privada de idiomas.

   Distinto de lo anterior es que el juicio del tribunal de instancia sobre la interpretación del concepto "centro docente" sea más o menos correcta, cuestión que no es ya de forma sino de fondo y a la que sólo podremos dar respuesta tras acometer el examen del primer motivo de casación.

2. Afirma igualmente la recurrente (motivo tercero de casación) que la Sala de instancia ha vulnerado "el deber de motivación de las sentencias, lo que supone un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión y arbitrariedad, así como infracción de los artículos 9.3, 24 y 120.3 CE y del 209 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (que se aplica con carácter supletorio a la jurisdicción contencioso-administrativa), y de la uniforme jurisprudencia aplicable en esta materia".

   La censura se concreta a la parte de la sentencia de instancia contenida en su quinto fundamento de derecho, que anteriormente hemos transcrito. A juicio de la recurrente la Sala no ha motivado debidamente por qué considera que una academia de idiomas puede ser "equivalente" a un centro docente. Basta, sin embargo, la lectura del texto reproducido para llegar a la conclusión contraria: el tribunal de instancia explica de modo sucinto -pero bastante a efectos de la motivación- la razón de ser de su decisión sobre aquel problema, tras reconocer que el apartado de las bases del concurso que se refiere a dichos centros no es de fácil interpretación.

   Si dicha conclusión -y la motivación que sin duda le antecede- resulta o no conforme a derecho es, precisamente, la cuestión que planteará el primer motivo de casación.

En dicho motivo inicial, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, la señora Bárbara reprocha a la Sala de instancia la infracción tanto de determinadas normas legales en materia educativa (el artículo 24.1 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación; los artículos 3 y 50 de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de ordenación general del sistema educativo, puestos en relación entre sí; los artículos 7, 65 y 49 y la Disposición adicional número 17 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de calidad en la educación), como la vulneración de las disposiciones reguladoras del concurso. Cita, a estos últimos efectos, "el artículo 2.1 de la Resolución de 3 de abril de 2001, de la Subsecretaría del Ministerio de Economía, por la que se convoca concurso público para la provisión de expendedurías generales de tabaco y timbre."

En su redacción original el artículo 35 del Real Decreto 1199/1999, por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 mayo, sobre Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria y se regula el Estatuto Concesional de la Red de Expendedurías de Tabaco y Timbre, contiene las reglas generales para la provisión de expendedurías. Éstas se han de proveer mediante un concurso público cuyas bases "habrán de ser no discriminatorias, objetivas y transparentes, fundándose principalmente la adjudicación de las nuevas plazas en criterios comerciales, de rentabilidad, de servicio público, sanitarias, de distancias entre expendedurías y de población".

A los efectos que aquí interesan debemos transcribir los apartados tres y (especialmente) cuatro del artículo 35 del Real Decreto. Según el apartado tres, "la valoración de las ofertas presentadas se realizará en base a criterios de mejor comercialidad, apreciándose en su conjunto los valores ofertados, siempre que se encuentren dentro de los mínimos que se establezcan en el pliego de condiciones vigente para cada concurso". El Real Decreto dispone que en los pliegos de condiciones se indicarán las circunstancias valorables en cada caso para la adjudicación de la concesión, enumerando "a título ejemplificativo" algunas como la intensidad peatonal y de concentración de comercio en la zona, la distancia a otro punto de venta, la superficie útil del local y la destinada a la atención del público, entre otras.

Y en el apartado cuatro de la misma disposición general (artículo 35 ) se establece que "los pliegos de condiciones también valorarán la distancia con los centros docentes que existan en la zona, dándose mayor puntuación a la oferta más lejana." En desarrollo de este artículo, entre las bases singulares por las que se rigió la convocatoria del concurso objeto de litigio figuraba la inserta bajo el número 2.1.a) en los siguientes términos:

"a) Alejamiento de centros docentes.

La distancia al centro docente más cercano no podrá ser inferior a 100 metros, quedando excluidas aquellas solicitudes que no respeten la distancia señalada. Se entenderán por centros docentes los destinados a educación infantil, primaria, secundaria obligatoria y formación profesional de primer grado, o equivalentes.

Más de 100 metros hasta 200 metros lineales: 0 puntos.

Más de 200 metros hasta 350 metros lineales: 3 puntos.

Más de 350 metros hasta 500 metros lineales: 6 puntos.

Más de 500 metros lineales: 10 puntos."

La razón de ser de la regla inserta en el artículo 35.4 del Real Decreto 1199/1999 es, sin duda, el designio de alejar lo más posible la ubicación de las expendedurías de tabaco de la población en edad de asistir a los centros docentes, niños y adolescentes en especial, premiando, por así decir, la mayor "distancia" (o, a la inversa, penalizando la cercanía) entre estos centros y los estancos donde se venden labores del tabaco, consideradas especialmente perjudiciales para la salud de aquéllos.

Es discutible que (a salvo la reserva que después diremos) la base del concurso haya respetado fielmente el apartado del artículo 35.4 del Real Decreto 1199/1999 que acabamos de transcribir. Este último se refiere a la distancia del estanco con los centros docentes que existan en la zona, sin mayores distinciones, obligando a asignar una puntuación inversamente proporcional a su cercanía. La orden de convocatoria, por su jerarquía normativa, difícilmente podría excluir de la noción -amplia y sin limitaciones- de "centro docente" que contiene el Real Decreto a unos centros e incluir sólo a otros (los destinados a educación infantil, primaria, secundaria obligatoria y formación profesional de primer grado). Ahora bien, al añadir el adjetivo "equivalentes" amplía el elenco de centros a los que se refiere, acercándose con ello al tenor del artículo 35.4 del Real Decreto. Por exigencias de seguridad jurídica admitiremos, pues, que es válida la base de la convocatoria, si bien no podremos dejar de interpretarla a la luz del designio que subyace en el artículo del Real Decreto de cuyo desarrollo se trata.

Las normas relativas a la educación que la recurrente considera infringidas en la sentencia de instancia tienen, por el contrario, un alcance general y una finalidad distinta de la que inspira el precepto reglamentario que acabamos de exponer.

1. La Ley Orgánica 8/1985, de 3 julio 1985, se limita a afirmar en su artículo 24 que los centros privados que impartan enseñanzas que no conduzcan a la obtención de un título con validez académica quedarán sometidos a las normas de derecho común. Reconoce, pues, la posibilidad de que existan estos centros aun cuando no puedan utilizar ninguna de las denominaciones específicas establecidas para los "centros docentes" (en el sentido más estricto de centros facultados para impartir enseñanzas que culminen en la obtención de un título con validez académica), ni cualesquiera otras que pudieran inducir a error o confusión con aquéllas.

   Las academias de idiomas pueden figurar, en principio, entre los centros privados que imparten enseñanzas ("centros docentes" o educativos en sentido amplio).

2. El artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 octubre 1990, de Ordenación General del Sistema Educativo, dispone que el sistema educativo comprenderá enseñanzas de régimen general y enseñanzas de régimen especial, figurando entre estas últimas las "enseñanzas de idiomas". Unas y otras se regularán por lo dispuesto en aquella Ley, cuyo artículo 50 ratifica que las enseñanzas de idiomas que se imparten en las Escuelas Oficiales tendrán la consideración de enseñanzas de régimen especial.

   Ello no impide, sin embargo, que al margen de las citadas escuelas oficiales existan centros privados en los que se enseñen idiomas. Ciertamente (en sintonía con lo examinado en el apartado anterior) estas últimas enseñanzas, cuando sean impartidas por los centros privados sin reconocimiento oficial, no tendrán los efectos académicos ni darán lugar a las titulaciones establecidas en la legislación específica sobre dichas enseñanzas, pero ello no impide, repetimos, la existencia de las academias privadas en las que se enseñan idiomas, academias que también pueden considerarse centros educativos o docentes en el sentido amplio ya referido.

3. La Ley Orgánica 10/2002, de 23 diciembre 2002, de Calidad de la Educación, resulta inaplicable ratione temporis a un concurso resuelto en el año 2001. Ello es suficiente para rechazar su invocación dentro del motivo casacional que analizamos.

   En todo caso, si fuera aplicable, ni su artículo 7 (que reitera, en sus propios términos, la estructura del sistema educativo incluyendo como enseñanzas escolares de régimen especial las de idiomas) ni su artículo 49 (específicamente dedicado a las Escuelas Oficiales de Idiomas) obstan a la existencia de centros privados en los que se imparta la enseñanza de idiomas. Los centros a los que se refiere el artículo 65 son los que integran el sistema educativo en su conjunto, dentro de los cuales se incluyen los que imparten "enseñanzas de idiomas".

   La enumeración o tipología de centros docentes inserta en el artículo 65 no distingue entre su carácter oficial o extraoficial. Por ello, la referencia explícita a las enseñanzas de idiomas no puede quedar limitada a la impartida en las "Escuelas Oficiales de Idiomas" a las que se refiere el artículo 49.1 de la misma Ley.

   En cuanto a la disposición adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 10/2002, su contenido se limita a prever que el Gobierno pueda "establecer convenios con otros Estados de la Unión Europea para que determinados centros públicos puedan impartir las enseñanzas de la Educación Primaria y Secundaria con un currículo integrado que permita al alumnado obtener el título de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria y el título de Bachiller y las titulaciones equivalentes del Estado correspondiente." Las "titulaciones equivalentes" a las que se refiere dicho precepto singular, de alcance obviamente limitado, no tienen por qué ser las únicas titulaciones "equivalentes" posibles. Y, por lo demás, ya hemos afirmado que el adjetivo "equivalentes" empleado en las bases del concurso para la adjudicación de las expendedurías no se refiere a las titulaciones sino a los propios centros educativos.

La cuestión suscitada en el primer motivo casacional queda circunscrita, pues, a resolver si, según las bases del concurso, las academias de idiomas pueden ser, en abstracto, calificadas de centros docentes para el cómputo de las distancias entre ellas y las expendedurías de tabaco y timbre.

La respuesta a dicha cuestión -insistimos, en los términos generales en que queda formulada- ha de ser positiva. Antes hemos afirmado que la regla de las distancias inserta en el artículo 35.4 del Real Decreto 1199/1999 tiende a alejar lo más posible la ubicación de las expendedurías de tabaco de la población en edad de asistir a los centros docentes, mayoritariamente niños y adolescentes. La finalidad de la norma es inequívoca en este sentido y a la luz de ella deben interpretarse las bases de los concursos correspondientes, que no son sino desarrollo del propio Real Decreto 1199/1999.

Si lo que se quiere es premiar la mayor "distancia" (o, según también decíamos, penalizar la cercanía) entre los centros a los que acuden colectivamente y de modo regular niños y adolescentes para recibir enseñanza y los estancos donde se venden labores del tabaco, por considerar que estas últimas son especialmente perjudiciales para la salud de aquéllos, bien puede afirmarse que este mismo "premio" ha de darse a las expendedurías más alejadas de unas academias a las que, como el propio Ministerio de Economía y Hacienda reconoce (si bien, no obteniendo de ello las mismas conclusiones que la Sala), acuden frecuente y regularmente adolescentes para recibir las enseñanzas de idiomas.

Para respetar la finalidad protectora de la norma hemos de interpretar la base de la convocatoria a la luz del designio que subyace en el artículo 35.4 del Real Decreto 1199/1999, lo que nos exige utilizar una acepción no restrictiva de la expresión "centro docente" contenida en dicho precepto, a los meros efectos de la adjudicación de las expendedurías (sin otras pretensiones).

La inclusión del adjetivo "equivalentes" en aquella base permite, sin vulnerar el tenor del texto, dar entrada en el ámbito de la norma a otros centros distintos de los nominalmente citados en ella (los destinados a educación infantil, primaria, secundaria obligatoria y formación profesional de primer grado). Y, a partir de esta premisa, es posible englobar dentro de aquel ámbito a las academias de idiomas que ofrecen públicamente sus enseñanzas (aun cuando de éstas no se obtenga una titulación oficial) y son utilizadas en buena medida por adolescentes para mejorar su formación.

En el apartado anterior hemos anticipado que las academias en las que se enseñan idiomas (sean escuelas oficiales o no) pueden considerarse centros educativos o docentes en el sentido amplio ya referido. Y, desde el sentido y la razón justificativa de la norma que es, repetimos, el de evitar la cercanía a los puestos de venta de tabaco de la población infantil o adolescente que acude a aquellos centros, nada impide que consideremos que las enseñanzas de idiomas por ellas impartidas "equivalen" a algunas de las cursadas en los centros docentes nominalmente enumerados en la base de la convocatoria y que, en esta misma medida, los centros que las imparten con carácter regular pueden considerarse "equivalentes" a los incluidos en la referida enumeración.

Procederá, pues, desestimar también el primer motivo de casación ya que la interpretación de las normas y las bases de la convocatoria que ha hecho el tribunal de instancia no resulta contraria al ordenamiento jurídico. Dicho lo cual hemos de añadir que la perspectiva desde la que examinamos el recurso es la de depurar la interpretación de las citadas normas, no la de resolver cuestiones de hecho. No podemos, en consecuencia, sino partir de los que la Sala de instancia declara como tales (esto es, que existía una academia de idiomas a 92 metros del local de la adjudicataria) con exclusión de otros alegados unilateralmente en este recurso por la recurrente (que la "reseña fue de un mero rótulo"; que no se comprobó si la academia estaba en funcionamiento; que después desapareció) pero no admitidos por aquella Sala ni de los que consta respaldo probatorio.

La desestimación del recurso lleva aparejada la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español