STS, 17 de Mayo de 2005
| Ponente | OCTAVIO JUAN HERRERO PINA |
| ECLI | ES:TS:2005:3157 |
| Número de Recurso | 5495/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil cinco.
Visto por esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de La Rioja, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García, contra la sentencia de 16 de mayo de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en el recurso contencioso administrativo 135/98, en el que se impugna la Resolución del Consejero de Salud, Consumo y Bienestar Social del Gobierno de la Rioja de 28 de enero de 1998 que confirma la resolución del Director General de Salud y Consumo de 25 de septiembre de 1997, por la que se inicia procedimiento de apertura de oficina de farmacia en la zona urbana de Logroño, término conocido como Cascajos. Ha sido parte recurrida D. Jesús representado por la Procuradora Dña. Elisa Saez Angulo.
La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 16 de mayo de 2002, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don José Ignacio Larumbe García, en nombre y representación de Don Ángel Jesús .
Que debemos estimar y estimamos los recursos contencioso administrativos interpuestos por la Procuradora Dña. María Teresa Zuazo Cereceda, en nombre y representación del Colegio de Oficial de Farmacéuticos de la Rioja, y por la Procuradora Dña. María Luisa Bujanda Bujanda, en nombre y representación de Don Jesús contra la resolución del Consejero de Salud, Consumo y Bienestar Social del Gobierno de La Rioja, de fecha 28 de enero de 1998, desestimatoria del recurso ordinario formulado contra la resolución del Director General de Salud y Consumo, de fecha 29 de septiembre de 1997, y, en consecuencia, declaramos los expresados acuerdos disconformes a Derecho, que se anulan y dejan sin efecto. No se hace imposición de costas."
La sentencia razona, en primer lugar, sobre la desestimación del recurso interpuesto por D. Ángel Jesús , que pretendía hacer valer su petición primera en el tiempo, de apertura de farmacia al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, analizando la Sala la legislación aplicable (Real Decreto-Ley 11/96 y Decreto autonómico 14/1997), concluyendo que tratándose de una zona urbana, el procedimiento para la concesión de la Oficina de Farmacia solicitada es el establecido en dicho Decreto 14/97 y no el que se regulaba en el Real Decreto 909/78.
En cuanto al recurso planteado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Rioja, que pone en cuestión la existencia de una población superior a 2.000 habitantes y por ello la infracción de los arts. 2.2.a) y 3 del Decreto 14/97, de 7 de marzo, la Sala señala que a la fecha de las solicitudes no consta que se cumpliese tal requisito en cuanto a población según datos del padrón municipal como exige dicho Decreto, sin que sea aplicable la doctrina jurisprudencial establecida en relación con el cómputo poblacional, por la sencilla razón de que está referida al Real Decreto 909/78, distinto del Decreto autonómico que resulta de aplicación, añadiendo que, aun aplicando tal jurisprudencia, no resultaría acreditado tal requisito poblacional, según el examen y valoración de los elementos de prueba que constan en las actuaciones. Por ello acoge el recurso y entiende que el procedimiento no debió iniciarse. Considera igualmente que el derecho a obtener el traslado es preferente al de la tramitación de un expediente de apertura de farmacia de núcleo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1997, por consiguiente y dado que se había formulado solicitud de traslado de farmacia a dicho núcleo con fecha 23-10-96, autorizada el 12-2- 97, firme el 4-7-97, abierta el 30-9-1997, la Administración debió abstenerse de iniciar procedimiento de apertura de Oficina de Farmacia en dicho núcleo hasta comprobar si el traslado se materializaba. Acogiéndose también este motivo de impugnación y estimando el recurso interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Rioja.
Y en lo que se refiere al recurso interpuesto por D. Jesús , se acoge el motivo de impugnación que se refiere igualmente a la falta de la población exigida en dicho núcleo, remitiéndose a lo señalado respecto del recurso interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos, y estimando también este recurso.
Notificada la sentencia se presentó escrito por el Abogado del Gobierno de La Rioja y por la representación procesal de Dña. María Antonieta , manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvieron por preparados mediante providencia de 15 de julio de 2002, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.
Con fecha 20 de septiembre de 2002 por el Procurador D. Jorge Deleito García en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de La Rioja, se interpone el recurso de casación, solicitando que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se confirme la actuación administrativa.
Con fecha 27 de septiembre de 2002 se interpuso el recurso de casación por la representación procesal de Dña María Antonieta , solicitando, igualmente, que se revoque la sentencia recurrida y se confirme la actuación administrativa.
Por Auto de 10 de junio de 2004 se declaró la inadmisión del recurso interpuesto por la representación procesal de Dña. María Antonieta , admitiéndose a trámite el recurso interpuesto por el Gobierno de La Rioja, del que se dio traslado a la representación de la parte recurrida y de Dña. María Antonieta , sin que ninguna de ellas cumplimentara dicho trámite de oposición al recurso.
Por providencia de 29 de marzo de 2005, se señaló para votación y fallo el día once de mayo de dos mil cinco, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala
El recurso interpuesto por el Gobierno de La Rioja, aunque sin citar el artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se funda en: a) la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, que concreta en la admisión del recurso contencioso administrativo frente a un acto no susceptible de ello dada la naturaleza de acto de trámite, que atribuye a la iniciación de un procedimiento de apertura de farmacia; y b) la infracción de la jurisprudencia dictada para la interpretación relativa al requisito poblacional exigido para la instalación de una nueva oficina de farmacia.
En el primer aspecto alega que el acto de iniciación del expediente de apertura de oficina de farmacia es un acto de trámite precedente, ordenado procedimentalmente, una mera secuencia lógica del resultado final: resolución y/o acto administrativo finalizador del procedimiento y en consecuencia, solo este acto de adjudicación de apertura de farmacia sería susceptible de recurso. Por lo que se ha infringido el art. 37.1 y siguientes de la Ley de Jurisdicción de 1956 en relación con el art. 82 de la misma y lo dispuesto en los arts. 4 del Decreto 909/78 y en el mismo sentido el art. 24 del Decreto 14/97.
En el segundo aspecto invoca la jurisprudencia relativa al cómputo de habitantes a efectos de aplicación del artículo 3.1.b) del Decreto 909/78, según la cual, nada obsta a que se atienda, en el caso de que la población censada no alcance el citado número, a considerar la población de hecho, entendiendo que la sentencia incumple el artículo 5.1 de la LOPJ, 1.6 y 3.1 del Titulo preliminar del Código Civil, por no haberse interpretado las disposiciones reglamentarias conforme a la Constitución, estudio conjunto de la jurisprudencia e interpretación atendiendo a la realidad social aplicable, citando al efecto la sentencia de 7-11-1995, añade que la interpretación de la normativa debe responde a la mejora del servicio farmacéutico, uniéndose a dichos principios de interpretación flexible los de aplicación finalista proclamados en el Código Civil y reconocida por este Tribunal.
Los términos en que se plantea este recurso de casación necesariamente llevan a su desestimación por las siguientes razones: en primer lugar el acto impugnado se adopta previo informe previsto en el artículo 23 del Decreto 14/97, en relación con la apertura de una oficina de farmacia conforme a los criterios del artículo 2.2.b) y señala que se inicia el procedimiento por el sistema de concurso previsto en dicho Decreto 14/97, a solicitud de varios interesados desde el 19- 6-96 al 6-6-97, señalando que dicha oficina se va a instalar en la zona urbana de Logroño, en el término conocido como Cascajos, debiendo prestar los interesados fianza de 250.000 pesetas conforme señala el artículo 25 del Decreto 14/97, disponiendo que las bases del concurso están recogidas en dicho Decreto y fijando un plazo de admisión de solicitudes de veinte días. Por lo tanto, el acto impugnado constituye el acuerdo de convocatoria del procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacia (Decreto 14/97), cuya adopción se sujeta al cumplimiento de los requisitos y circunstancias que se establecen en tal norma autonómica para la apertura de oficinas de farmacia y pone en marcha un procedimiento de concurrencia en el que pueden participar los interesados que reúnan los requisitos establecidos para acceder a la correspondiente autorización, constituyendo el marco en el que se desenvuelve dicha participación en cuanto define el supuesto al que responde la apertura de farmacia y las condiciones de participación, contenido y efectos que no se corresponden con los meros actos de iniciación de un procedimiento, constituyendo en realidad la convocatoria de un procedimiento de concurrencia competitiva, sujeto a los principios de transparencia, mérito y capacidad (como resulta del art. 15 del indicado Decreto 14/97), que delimita los derechos de participación de los interesados y que, por ello, no puede calificarse como un mero acto de trámite, pues, como señala la sentencia de 7 de octubre de 2002, se excluyen de este concepto "aquellos actos que predeterminan de manera significativa el contenido de actos posteriores de aplicación o desarrollo (v. gr. sentencia de 13 de octubre de 1980)", calificándose en general las convocatorias de procedimientos de concurrencia competitiva como actos administrativos de destinatario plural, que como tales son susceptibles de impugnación, de manera que su consentimiento impide hacer valer como motivo de impugnación de la resolución que pone fin al procedimiento, motivos de ilegalidad de la convocatoria, señalando la sentencia de 25 de septiembre de 1995, que la jurisprudencia ha reconocido desde hace tiempo la posibilidad de impugnar separadamente la aprobación de las bases de los concursos y que para evitar las consecuencias derivadas de la aplicación de unas bases que han de regir un procedimiento de concurrencia, se debe empezar por impugnarlas y no esperar pasivamente a ver el resultado final (Ss. 21-6-76, 13-4-77, 2-4-79, 21-12-84 y 17-10-85).
Por todo ello ha de entenderse que la apreciación de la sentencia de instancia, según la cual no puede considerarse que el acto recurrido merezca calificarse como tal y se hacía necesaria la impugnación, so pena de que deviniera firme por haber sido consentido, ha de considerarse conforme a Derecho y no incurre en las infracciones que se denuncian por la Administración recurrente, que parte de una calificación del acto impugnado como acto de trámite que no se corresponde con su naturaleza y alcance.
En segundo lugar y por lo que atañe a la infracción de la jurisprudencia sobre el cómputo de habitantes a los efectos de la apertura de oficina de farmacia, el recurso se plantea en relación con la aplicación del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, sin tomar en consideración que la sentencia de instancia, tras analizar ampliamente la normativa aplicable al caso, concluye claramente que no es de aplicación dicho Real Decreto 909/78 sino el Decreto 14/97, de 7 de marzo dictado por la Comunidad en el ejercicio de sus competencias, tras el Real Decreto Ley 11/1996, señalando expresamente que por ello tampoco es de aplicación la jurisprudencia que se ha elaborado respecto de dicha norma estatal, teniendo en cuenta las previsiones del Decreto 14/97 de la Comunidad de La Rioja, que remite a los datos del padrón municipal vigente en la fecha de la solicitud, para el cómputo de habitantes en cada zona y núcleo.
En consecuencia, no se advierte en la sentencia de instancia una infracción de dicha jurisprudencia, habiendo justificado suficientemente las razones por las que no resulta de aplicación al caso, razones que ni siquiera se cuestionan por la parte en casación.
Debe añadirse, finalmente, que tampoco podría traerse a colación en este recurso de casación la jurisprudencia invocada por la parte recurrente a efectos de interpretar el alcance de las previsiones del Decreto 14/97 de la Comunidad de La Rioja, pues, como tal norma autonómica, no puede fundar un motivo de casación de la sentencia de instancia, es decir, no tiene acceso al recurso de casación, como resulta del artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, faltando así la habilitación necesaria para que este Tribunal pueda pronunciarse sobre la aplicación e interpretación de dicha norma autonómica.
La desestimación de los motivos de casación invocados lleva a declarar que no ha lugar al recurso de casación interpuesto, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA, entiende que no procede reconocer cantidad alguna al Letrado de la parte recurrida, cuya participación en el recurso se ha limitado a suscribir el escrito de personación, trámite para el que no resulta necesaria la intervención de Abogado.
Que desestimando los motivos invocados, declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 5495/2002 interpuesto por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de La Rioja, contra la sentencia de 16 de mayo de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en el recurso contencioso administrativo 135/98, que queda firme; con imposición legal de las costas a la parte recurrente; si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LRJCA, entiende que no procede reconocer cantidad alguna al Letrado de la parte recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretaria, certifico.
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