STS 353/2014, 8 de Mayo de 2014

El Juzgado de Instrucción número 2 de Ibi, instruyó sumario con el número 1 de 2009, contra Doroteo y Jacobo ,, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Primera, con fecha 13 de marzo de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Sobre las 10,30 horas del día 3 de febrero de 2009, Jacobo , que llevaba puesto un pasamontañas para no ser reconocido, y Doroteo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, entraron en el domicilio sito en la AVENIDA000 , número NUM000 , NUM001 ' NUM002 , de Onil. Eufrasia , ocupante de la vivienda, que se encontraba sola en su interior, en ese momento, salió al pasillo al escuchar el cierre de la puerta, encontrándose a los dos invasores, quienes se lanzaron contra ella, golpeándola, poniéndole una bolsa de plástico blanca sobre la cabeza, que consiguió quitarse, tirándola al suelo para vencer la resistencia que ofrecía, poniéndose encima de ella Jacobo , sujetándola por el pecho y golpeándola por la cara y el cuerpo, mientras su compinche hacia uso de un cuchillo y le decía que la iba a matar y la cogía por las piernas, tirándole de la cintura del pantalón del chándal, que llevaba puesto la agredida y sujeto con un cordón atado, forcejeando la mujer con arribos, en su afán de librarse del ataque, lo que consiguió al agarrar por los testículos al del pasamontañas, siendo agarrada de nuevo por detrás, lanzándose ambos de nuevo contra la asaltada, dándole golpes con la cabeza contra una estufa de butano, consiguiendo inmovilizada, atándole las manos al frente con una cinta adhesiva y tapándole la boca para que no gritara y en esa tesitura la llevaron al cuarto de baño inmediato al dormitorio de la agredida, donde la dejaron tirada con la luz apagada; procediendo a registrar los cajones de los muebles y el interior del colchón de la cama, abriendo la cremallera de la funda, apoderándose de 16.000 euros, que tenían escondidos en él los habitantes de la vivienda; así como 160 euros que Eufrasia tenía en una cadera monedero; huyendo seguidamente del piso,

Cuando los dos acusados.. bajaban 1a escalera, apresuradamente, arreglándose la vestimenta, tras quitarse, la capucha Jacobo , coincidieron con una vecina del NUM003 piso.

Cuando salieron a la calle, a la carrera, pasaron por delante de un turismo que estaba aparcando frente a la casa de la qué procedían, a cuyo conductor le llamó la atención su apresuramiento, viendo como se montaban en una furgoneta blanca, en cuya parte trasera llevaba adherida una "L" de conductor novel, con la inscripción inferior "Santa Rita".

Como en ese momento, Eufrasia , que habla escuchado el ruido de La puerta del domicilio, salió del bario y se dirigió al balcón a pedir socorro, al verla el conductor del turismo, llamó a la Policía y dio los datos de la furgoneta y las características físicas de los agresores. La policía Local montó un dispositivo de vigilancia y seguimiento que produjo la detención del vehículo y de sus dos ocupantes a los pocos minutos. En el interior de la furgoneta se encontró el cuchillo que utilizó Doroteo para amedrentar y agredir a la perjudicada.

A consecuencia de los golpes y agresiones que le propinaron Eufrasia sufrió lesiones consistentes en corte superficial en la mejilla derecha y en la espalda, en la zona izquierda de la cadera; luxación posterior de hombro izquierdo y polierosiones; que curaron en 60 días, 45 de ellos con incapacidad, precisando tratamiento farmacológico, ortopédico, rehabilitador y reposo.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: LA SALA ACUERDA: Se tiene por preparado por el Procurador JOSÉ M. MANJON SÁNCHEZ y CARLOS ROGER BELLI, en nombre y representación de Jacobo y Doroteo , respectivamente, recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de forma, contra la sentencia número 000262(2013 dictada por esta Sección en la causa de referencia.

Interésese de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la designación de Abogado y Procurador del Turno de oficio, a cada uno de los procesados condenados, para la interposición y sustanciación de los recursos anunciados.

Expídanse dentro del término del tercer día la correspondientes certificaciones a las que se acompañará las actuaciones originales Sumario y Rollo de Sala, quedando en esta Sección el correspondiente testimonio de resguardo, cumpliéndose todo lo demás que previene el articulo 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Notifíquese y emplácese a las partes con entrega de dicho testimonio para que, dentro del término improrrogable de quince días, comparezcan ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo a hacer valer sus derechos.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Doroteo y Jacobo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

RECURSO INTERPUESTO POR Jacobo

PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del articulo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere a la presunción de inocencia del acusado. Considera el recurrente que no se han valorado las tesis de la defensa en orden a la inexistencia de la comisión del delito que se le imputa. Sostiene que el acusado declaró en todo momento (en sede policial, en sede judicial y en el Juicio Oral) su inocencia; y la sentencia establece su condena sin pruebas ni elementos periféricos que desvirtúen la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por infringirse el derecho a la asistencia letrada en las diligencias policiales. Señala que a los testigos se les mostraron fotos de los acusados sin la asistencia del letrado a pesar de haber sido designado. Ello considera que vicia los reconocimientos posteriores. Y señala incorrecciones en las ruedas de reconocimiento practicadas.

TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECr ., por error de hecho en la valoración de las pruebas que se evidencia por documento obrarte en las actuaciones y no desvirtuado por otras pruebas. Señala el recurrente varios documentos obrantes en las actuaciones, de los cuales salvo uno, el informe de los agentes de tráfico en boletín de denuncia, todos son declaraciones del acusado y de uno de los testigos, Alberto .

CUARTO .- Señala el recurrente una aplicación indebida del delito de robo, del delito de lesiones, de la agravante de disfraz, además de denunciar aplicación indebida de la agravante de uso de armas por duplicado a ambos delitos y de la agravante de disfraz. La argumentación del recurrente, que se hace bajo la rúbrica de error en la apreciación de la prueba, ni cita documentos, ni precepto legal sobre el que sostener el motivo y básicamente combate la prueba de cargo para establecer el hecho declarado probado.

QUINTO .- Considera en primer lugar vulnerado el principio acusatorio al haber sido condenado el acusado por un delito más grave que el que fue acusado en conclusiones provisionales, y considerar sorpresiva la acusación modificada en conclusiones definitivas.

SEXTO .- Por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, aludiendo sin embargo a cuestiones que afectan al modo de establecer el relato fáctico.

SÉPTIMO.- No haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de debate por la defensa, y se refiere básicamente a la cuestión de la preexistencia de la cantidad de dinero sustraída.

RECURSO INTERPUESTO POR Doroteo

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del articulo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere a la presunción de inocencia del acusado. Considera que no hay prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, al cuestionar las diligencias de reconocimiento fotográfico sin intervención de abogado, cuando ya estaban detenidos; al señalar que los agentes de la Guardia Civil que formaron con los acusados la rueda eran morfológicamente diferentes de los acusados.

SEGUNDO.- Constitución Española, en lo que se refiere a la presunción de inocencia del acusado, sobre la consumación del delito de robo. Considera el recurrente que el hecho del robo ha de ser considerado en grado de tentativa, ya que no consta que se llevaran nada de la casa al no acreditarse la preexistencia del dinero que se dice sustraído. Considera que la cantidad de dinero es elevada para tenerla en casa sin seguridad y sin que se haya justificado por los dueños el origen del dinero.

TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere a la presunción de inocencia del acusado en lo que se refiere al uso de armas en el robo.

CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere a la apreciación de la agravante de disfraz. Señala que el acusado no llevaba pasamontañas y no debe responder del disfraz del otro acusado.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintitrés de abril de dos mil catorce

En el apartado A bajo la rubrica "infracción de precepto constitucional denuncia, en primer lugar, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenado por dos delitos, uno de robo con violencia agravado en concurso con delito de allanamiento de morada, y otro por delito de lesiones, sin haber valorado las tesis de la defensa de la inexistencia de comisión de los delitos imputados. Así se afirma en el motivo que el recurrente siempre ha mantenido su no culpabilidad el día del juicio oral, declaraciones indagatorias y en sede policial, y el resto del material probatorio no contiene elementos periféricos que desvirtúen la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

1. Es cierto, como hemos dicho en SSTS. 311/2014 de 16.4 , 1278/2011 de 29.11 , que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

   Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

   Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

   En efecto -como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

   1. La percepción sensorial de la prueba.

   2. Su estructura racional.

   La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

   La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

   Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

   En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

   A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

   Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTS 528/2007 ; 476/2006 ; 866/2005 ; 220/2004 ; 6/2003 ; 1171/2001 ).

2. En el caso presente la sentencia recurrida fundamento jurídico tercero, obtiene la culpabilidad de ambos acusados de la "concluyente" prueba testifical que los identifica como las personas que estuvieron en el domicilio de la víctima y salieron de él corriendo.

   Para ello valora la declaración de la perjudicada que en el acto del juicio oral ratificó el reconocimiento efectuado anteriormente en rueda, de los acusados, en concreto el de este recurrente por la forma del mentón, porque durante el forcejeo que mantuvo con ellos, trató de quitarle la capucha y consiguió levantarla por la barbilla y verle esa parte del rostro.

   Declaración de la víctima que merece a la Sala de instancia "plena credibilidad" por su rotundidad, consistencia, persistencia y seguridad de sus afirmaciones, y que aparece corroborada indirectamente por la testifical de la vecina del primer piso que vio bajar deprisa a dos jóvenes a los que encontró en el rellano de su vivienda a la hora en que la perjudicada data el suceso, y de la persona que estaba estacionando su vehículo y tuvo ocasión de ver a los acusados con detalle, porque pasaron corriendo por delante de su turismo y observó el camino que tomaban y como se introducían en una furgoneta cuyas características externas describió con detalle, y al ver y escuchar a una mujer que pedía socorro desde un bacón del edificio del que procedían los jóvenes, dio cuanta a los servicios de seguridad para comunicar las características físicas de los jóvenes y del vehículo en que se habían marchado y dirección que tomaron, montándose el correspondiente dispositivo policial que culminó con la detención de la furgoneta y sus ocupantes unos minutos más tarde, coincidiendo la descripción que había hecho el denunciante de los posibles culpables con las características físicas e indumentaria de los detenidos y al adhesivo de la puerta trasera con el que llevaba el vehículo. Testigo este que reconoció a los autores fotográficamente y en rueda, y en el juicio oral volvió a realizar dicha identificación.

   Además de estas identificaciones la Sala destaca otros elementos que refuerzan la culpabilidad de los acusados como son: el hecho de que en la furgoneta apareciera un cuchillo que fue reconocido por la perjudicada como el que usaba uno de los atacantes, siendo la deducción de la Sala de que se trataba del mismo cuchillo, lógica, racional y derivada del recto criterio humano; y el que la víctima haya reconocido una de las prendas que llevaban en la furgoneta como la que usaba uno de los agresores, en concreto, el jersey a rayas blancas y de color, con cremallera delantera.

   Por último, la sentencia confronta estas pruebas con la circunstancia de no haberse encontrado en poder de los acusados el dinero producto de la sustracción, el pasamontañas y la cartera monedero de la perjudicada, siendo razonable el razonamiento del tribunal, máxime cuando al haberse acogido los acusados a su derecho a no declarar en el juicio oral, se desconoce qué explicación pudieran dar sobre estos extremos.

   Siendo así la convicción de la Sala resulta lógica, racional y conforme a las máximas de experiencia, lo que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretenden sostener los recurrentes no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes, al contrario, decíamos en STS. 920/2013 de 11.12 , es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado, no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones y pruebas de descargo del acusado.

En segundo lugar denuncia la vulneración del derecho a la asistencia letrada en diligencias policiales, derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, dado que los testigos y la propia víctima fueron condicionados por el visionado irregular de varias fotografías del acusado, los reconocimientos de fotografías en sede policial se realizaron sin las formalidades legales, por cuanto, encontrándose ya detenido, se hizo sin presencia de letrado, por lo que devienen ineficaces a efectos probatorios.

Asimismo denuncia irregularidades en la posterior diligencia de reconocimiento en rueda, al haberse compuesto con tres personas que eran agentes de la Guardia Civil, sin ninguna similitud con los detenidos de raza gitana.

1. -En cuanto al derecho de defensa y a la asistencia letrada -como hemos dicho en STS. 115/2014 de 25.2 - tiene por finalidad asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción., que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes y prevenir limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión, prohibido por el art. 24.1 CE .

   En este sentido el derecho del detenido a la asistencia letrada en las diligencias policiales y judiciales, reconocido en el art. 17.3 CE , adquiere relevancia constitucional como una de las garantías del derecho a la libertad protegido en el apartado primero del propio articulo y su función consiste en asegurar que los derechos constitucionales de quien está en situación de detención sean respetados y no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma ( SSTC. 196/87 de 11.12 , 252/94 de 19.9 , 229/99 de 13.12 , 199/2003 de 10.11 ).

   Así se ha pronunciado esta Sala Segunda STS. 1021/2012 de 18.12 , en la que se declara que "es doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que el derecho a la asistencia letrada, reconocido en los arts 17.3 y 24.2 de la Constitución , no puede ser interpretado unitariamente por la diversa función que la garantía cumple en atención al bien jurídico protegido. El art. 17.3 reconoce este derecho al detenido en las diligencias policiales y judiciales como una de las garantías del derecho a la libertad, mientras que el art. 24.2 lo hace en el marco de la tutela judicial efectiva como garantía del proceso debido a todo acusado o imputado. Esta doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada guarda esencial paralelismo con los textos internacionales suscritos por España. En este sentido STC 196/87, de 11 de diciembre recordada, entre otras, por la también sentencia constitucional 252/94, de 19 de septiembre. En esta última se subraya que la función del Letrado principalmente es evitar la autoinculpación del detenido por ignorancia de los derechos que le asisten ( STS 1873/2002, de 15 de noviembre ), bien entendida que de la exigencia de los arts. 17.3 º y 24.2º CE sobre la asistencia de abogado en las diligencias judiciales y policiales no se deriva su necesaria e ineludible presencia en todos y cada uno de los actos instructorios. En los actos procesales en los que no es necesario garantizar la contradicción, la intervención del defensor no devine obligatoria ( STC. 32/2003 de 17.2 ).

   Por ello es preceptivo que el abogado asista a las declaraciones del detenido y a los reconocimientos de que sea objeto. Por tanto es nula la práctica de una rueda de reconocimiento sin la presencia de letrado, a quien ni siquiera se la había citado a tal actuación judicial ( STS. 224/2008 de 30.4 ).

2. - En relación a los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación a veces imprescindible, porque no hay otra manera de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor.

   Así hemos dicho SSTS. 525/2011 de 8.6 , 169/2011 de 22.3 , 331/2009 de 18.5 , que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas Investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

   Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, debería, producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

   En tal sentido, viene requiriéndose que:

   1. La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

   2. Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

   3. Asimismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles Interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

   4. Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

   5. Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de (a diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

   Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva "rueda", constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

   Por ello el reconocimiento fotográfico, como medio de investigación tiene sentido cuando no ha sido señalado ningún sospechoso o cuando ha sido señalado con dudas, con la finalidad de poder identificar a través de este medio al posible autor del delito investigado. Cuando ha sido señalado algún sospechoso con razonable seguridad debe procederse a la búsqueda del mismo para la práctica en su caso de una diligencia de reconocimiento en rueda. Por ello carece de sentido realizar un reconocimiento fotográfico cuando el sospechoso se encuentra detenido, así se señala en SSTS. 1595/98 de 22.12 , 1638/2001 de 21.9 , indicando que en tales casos procede realizar el reconocimiento en rueda.

   La necesidad de presencia de letrado en los reconocimientos fotográficos ha sido valorada por la jurisprudencia, SSTS. 674/99 de 10.5 , 1479/99 de 19.10 , 1263/2003 de 25.9 , llegando a la conclusión de que no es precisa ni coherente la presencia de las personas cuyas fotografías van a ser mostradas asistidas de letrado en una diligencia que pretende identificar entre varias o múltiples fotografías o la persona sospechosa de haber cometido un delito, tratándose además de una simple diligencia de investigación, la STS. 347/2002 de 1.3 , recuerda que no se puede pretender que todas las personas cuyas fotografías sean mostradas estén físicamente presentes y asistidas de letrado con ocasión de esa exhibición.

   A salvo quedaría la posibilidad de que se realizase un reconocimiento fotográfico cuando la persona sospechosa ya está detenida. En este supuesto si seria factible admitir que es precisa la presencia del que puede ser reconocido asistido de letrado, pues cuando existe un sospechoso detenido si se sustrae la diligencia de identificación del control del abogado defensor, puede comprometerse el derecho de defensa del investigado, si se tiende a sustituir el álbum de fotografías con el número más plural posible de clichés fotográficos por un numero más reducido, sin dar oportunidad al letrado de cómo controlar e impugnar la composición de la muestra fotográfica -la STC. 36/95 de 6.2 otorgó amparo en supuesto de identificación por fotografías a quien ya se encontraba detenido por falta de neutralidad del investigador, dado que la propia testigo reconoció que ya antes del reconocimiento tuvo ocasión de ver a la acusada y que fue informada por los funcionarios policiales de que ésta había sido detenida por la comisión de actos muy semejantes a los que se cometieron en relación con ella-. El incumplimiento de tal formalidad podría provocar la nulidad de la diligencia pero ello no determinaría la nulidad del posterior reconocimiento en rueda cumpliendo las exigencias y garantías legales y constitucionales.

3. - En cuanto a la diligencia de reconocimiento en rueda, la LECrim, arts. 368 a 376 , regula en procedimiento o diligencia de identificación por el que se pretende el reconocimiento visual a la persona contra la que se dirijan cargos o imputaciones por razón del delito, por el denunciante, con ciertas garantías que tienden a preservar la espontaneidad y sinceridad de la identificación, derivadas del método exigido, consistente en colocar al que debe ser reconocido entre otras personas de similares características físicas, a fin de evitar que aquel reconocimiento se vea inducido a converger sobre una única persona en virtud de meras apariencias creadas por la diligencia misma.

   En este sentido los arts. 368 y 369 LECrim , señalan que debería efectuarse poniendo a la vista del que hubiera de reconocer a la persona que haya de ser reconocida, en unión con otras de semejantes características exteriores sin que la LECrim, precise el numero total de integrantes, recogiéndose las circunstancias del acto y los nombres de todos los que hubieran participado en la rueda o grupo en la diligencia, si bien cuando el art. 369 LECrim , exige en cuanto a la rueda que haya "circunstancias exteriores semejantes", respecto de los que integren la rueda, ello no empece el que naturalmente, sean distintos entre si, aun cuando si se debe ser riguroso en el registro al protocolo del art. 369 LECrim , en cuanto a la semejanza de los integrantes de la rueda porque es obvio que una rueda mal constituida por falta de esa semejanza puede desembocar en un error de identificación y por tanto en un error judicial ( STS. 5989/2009 de 3.6 ).

   De hecho en la práctica son numerosos los supuestos de alegaciones de vulneración del art. 369 LECrim . por razón de la falta de semejanza entre los componentes de la rueda, ante lo que esta Sala ha puesto de manifiesto que la exigencia de "circunstancias exteriores semejantes" no quiere decir "idénticas", lo que permite una interpretación amplia, de forma que cuando el sujeto a reconocer concurre una peculiaridad física relevante (estatura, complexión física, edad, gafas, color de pelo, raza o etnias, etc.) que le diferencia de los demás integrantes, en orden a valorar la influencia que ello haya podido tener en la identificación, debe tomarse en consideración todas las circunstancias que lo rodearon.

   En el caso presente la sentencia impugnada analiza las objeciones de las defensas rechazando la nulidad postulada resaltando como en los folios en que se documentan las ruedas de reconocimiento se hace constar expresamente la semejanza de los componentes de ella con los dos sometidos a identificación y que todas las diligencias se practicaron con asistencia letrada de los imputados, sin que ninguno de ellos opusiera reparos a la practica de la diligencia o composición de las ruedas, y considera, por ello, sorprendente que los actuales defensores de los acusados, que no estuvieron presentes en tales diligencias, aleguen defectos en la composición, cuando no hay referencia en las actuaciones a tal circunstancias, que carece del más mínimo soporte alegatorio en la causa.

   Bien entendido que como hemos dicho en SSTS. 428/2013 de 29.5 , 503/2008 de 17.7 , 1202/2003 de 22.9 , "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos , pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

   Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral . En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

   En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor".

   Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero , que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación". SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea , no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 , 19.7.2007 ). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC. 10/92 , 323/93 , 283/94 , 36/95 , 148/96 , 172/97 , 164/98 ), tal como aconteció en el caso que nos ocupa.

   El motivo por lo expuesto deviene improsperable.

En el apartado B infracción de Ley. Error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim , señala como documentos:

-folios 22-83 Declaración del detenido (en sede policial)

-folios 96 y 97 Declaración del detenido (en sede policial)

-folios 485 y 486 Declaración indagatoria del procesado.

-folios 30 y 135 Informe agentes de trafico en boletín de denuncia.

-folio 277 Declaración de Alberto

El motivo se desestima.

Con carácter previo debemos recordar -tal como decíamos en reiterada jurisprudencia- por todas 83/2013 de 13.2, que por la vía del Art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el Art. 849.2 LECrim ., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, Art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el Art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 6.6.2002 y 4.7.2007 , viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el Art. 741 LECrim . Como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones todas omitidas por el recurrente que olvida que quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas periciales como la testifical y declaración acusados, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación las percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6 , 769/2004 de 16.6 , 994/2007 de 5.2 ). Tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales entre las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos ( STS. 1070/2006 de 8.11 ). En definitiva no tienen tal carácter, la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales, y el acta del juicio oral ( STS. 945/2009 de 29.9 , 685/2006 de 8.6 , 1701/2001 de 24.9 ).

En el apartado c) error en la apreciación de la prueba, debe entenderse un error mecanográfico, tal como se infiere del epígrafe "Breve extracto de su contenido" y referirse dicho apartado c) a infracción de Ley art. 849.1 LECrim ,

I) En primer lugar cuestiona el delito de robo con violencia y uso de armas en concurso medial de allanamiento de morada.

Considera en primer lugar, no acreditada la utilización del cuchillo en la perpetración del delito y en la producción de los cortes en la cara y espalda de la víctima, al no haber restos de ADN ni sangre en el mismo y cuestiona su reconocimiento por parte de la víctima.

En cuanto a la cantidad de dinero que dice le fue sustraída ninguna prueba hay de su existencia, que no sea la declaración de la víctima y de su esposo, y a los acusados al ser detenidos no se les ocupó dinero alguno.

No hubo disponibilidad potencial, al no incorporarse el objeto del robo al patrimonio del autor, al ser detenidos momentos siguientes a la producción de los hechos.

Quejas del recurrente que no pueden asumirse.

1. - Con carácter previo y en relación a todos los motivos articulados por la vía del art. 849.1 LECrim , debemos recordar la doctrina de esta Sala, entre otras SSTS. 311/2014 de 16.4 , 807/2011 de 19.7 , que establece los requisitos de este motivo casacional-:

   1) Respecto a los hechos probados.- la casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorías del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

   2) La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2-4-92 ) que "no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial". ( STS 18-12-92 ). Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código Civil "El art. 3 del Código Civil , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado " ( STS 3-2-92 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad.

   3) Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

   4) La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

   El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero , "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim . El recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

2. - En el caso presente la utilización del cuchillo en el robo, y la cantidad de dinero sustraída están recogidos en el factum, no siendo ocioso recordar que para la apreciación del subtipo agravado del art. 242.2 basta con la exhibición del arma o del instrumento peligroso con finalidad de amedrentar o conminar, aunque no se haya hecho uso directo y efectivo del arma o instrumento, para entenderse que se ha hecho uso del mismo ( SSTS. 207/2006 de 7.2 , 445/2003 de 1.9 ). Por tanto no es necesario el uso del cuchillo realizando la operatividad última del mismo (herida, pinchazo, corte) sino que basta con hacerle servir para amenazar, lo que es en modo de utilización efectiva, unido a la posibilidad de su empleo vulnerante, con el efecto psicológico de indefensión y desamparo, al resultar disminuida su capacidad de defenderse.

3. -Y en cuanto a la falta de prueba de le preexistencia del dinero, en STS. 673/2007 de 19.7 , ya hemos dicho que la regla del art. 364 LECrim , ha sido muy criticada por la doctrina por considerar que no debería ser la regla general sino la excepción -el nuevo art. 762, regla 9ª LECrim , reformado por Ley 38/2002 en relación al procedimiento abreviado, considera que la información prevenida en el art. 364 solo se verificara cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación (ver SSTS. 27.1.95 y 2.4.96 ).

   En el caso presente tanto la víctima como su marido señalaron la concreta cantidad de dinero sustraído desde sus primeras declaraciones y el lugar donde estaba escondido y la Sala concede plena credibilidad a tales manifestaciones.

   -En cuanto a la disponibilidad de lo sustraído, según reiterada jurisprudencia cabe distinguir sucesivamente;

1. La "contrectatio" que supone el contacto o tocamiento de la cosa; b) La "aprehenssio", o aprehensión de la cosa; c) La "ablatio", que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y la "illatio", que significa el traslado de la "res furtiva" a un lugar que permite la disponibilidad de la misma ( SSTS. 2530/2001 de 18.4.2002 , 1502/2003 de 14.11 ). Pues bien no se consuma el robo con la mera aprehensión de la cosa (contrectatio) ni con el hecho de separarla de la posesión material del ofendido (ablatio), sino cuando el sujeto agente obtiene la disponibilidad de la cosa, siquiera sea potencialmente, aunque no se llegue a disponer de ella de manera efectiva (illatio) porque así obtiene la facultad esencial del dominio, siquiera sea durante un lapso temporal breve ( SSTS. 212/2002 de 15.2 , 1122/2003 de 8.9 , 213/2007 de 15.3 ).

   En el caso concreto los acusados salieron de la vivienda y huyeron en su vehículo siendo perdidos de vista hasta que poco después fueron localizados y detenidos, por lo que tuvieron plena disponibilidad del dinero, no afecta a la consumación al pertenecer a la fase de agotamiento del delito.

II) Respecto a la aplicación indebida del delito de lesiones, cuestiona la existencia de tratamiento medico o quirúrgico al no ser de entidad suficiente las lesiones sufridas. Ninguna fue incisa y la luxación del hombro pudo prevenir de una lesión anterior que se manifestó tras los hechos. El tratamiento prescrito no es significativo a los efectos de calificar los hechos como delito de lesiones agravado, pues no existen lesiones -heridas inciso punzantes, solo fueron diagnosticadas erosiones incompatibles con cortes de cuchillo".

Como hemos dicho en recientes SSTS. 180/2014 de 6.3 y 34/2014 de 6.2 , en reiterados precedentes hemos declarado que el tratamiento medico -por todas SSTS. 153/2013 de 6.3 , 650/2008 de 23.10 , es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico". "Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica".

En efecto prescindiendo de la mera asistencia, el tratamiento de que habla el legislador es médico o quirúrgico. El primero es la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en Medicina con finalidad curativa, el tratamiento quirúrgico es aquel, que por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea la importancia de ésta: cirugía mayor o menor, bien entendido que la curación, si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.)

La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el art. 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal.

En este sentido se debe considerar tratamiento aquél en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta. Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo o automedicarse o ponerse en manos de persona carente de titulación, de modo tal que, aunque se hubieran producido daños en la integridad corporal o en la salud física o mental necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico, éste, de hecho, no se hubiera producido, ( SSTS. 614/2000 de 11.4 , 1763/2009 de 14.11 ), de lo contrario, quedaría en manos de la víctima el considerar el hecho como falta o delito, si desoye, si oye respectivamente, la indicación medica.

En el caso presente en el factum de la sentencia recurrida, se considera probado que "a consecuencia de los golpes y agresiones que le propinaron Eufrasia sufrió lesiones consistentes en corte superficial en la mejilla derecha y en la espalda, en la zona izquierda de la cadena; luxación posterior de hombro izquierdo y polierosiones que curaron en 60 días, 45 de ellos con incapacidad, precisando tratamiento farmacológico, ortopédico rehabilitador y reposo.

Resultancia fáctica acorde con los distintos informes médicos obrantes en la causa:

-Folio 27- hoja de urgencias Hospital de Alcoy de 3.2.2009, en el que el diagnostico principal es "luxación posterior de hombro izquierdo" y otros diagnósticos "erosiones múltiples", y los procedimientos "Reducción e inmovilización". En cuanto al tratamiento y recomendaciones: no quitar inmovilización Ibuprofeno 600 mg. y Nolotil.

-Folio 132. Parte al Juzgado de Guardia del Centro de Salud del mismo día 3.2.2009, en el que se hace constar como lesiones presentes "Deformidad de hombro izquierdo ingestiva de luxación de hombro, pendiente de estudio radiológico en urgencias de Hospital. Erosiones en Cara. Y la asistencia prestada: Inmovilización y analgesia IM.

-Folio 162. Informe D. Alfredo : medico forense adscrito al Instituto de Medicina Legal de Alicante de 16.2.2009, en el sentido de que "la paciente en este momento se encuentra en fase de recuperación y convalecencia de las heridas presentando a resultas de agresión, según refiere el día 3.2.2009, luxación posterior de hombro izquierdo. Polierosiones. Herida inciso cortante en zona malar derecha.

-Folio 272. Informe forense de sanidad de D. Alfredo de fecha 17.5.2009 COMPROBAR en el que se hace constar que Dª Eufrasia sufrió luxación posterior de hombro izquierdo. Polierosiones, tras agresión, según consta, ocurrida el 3.2.2009, habiendo tardado en curar de sus lesiones 60 días, de las cuales ha estado incapacitada 45 días...

Dichas lesiones por sus características requirieron de: además de una primera asistencia facultativa, tratamiento posterior consistente en reposo, farmacológico, ortopédico, rehabilitador , no habiéndole quedado secuelas.

-Folio 403: Segundo informe medico forense, a instancia del Ministerio Fiscal de 17.8.2009, emitido por D. Gregorio , adscrito al Instituto Medicina Legal de Alicante, quien tras la revisión y estudio de toda la documentación medica remitida, se afirma y ratifica íntegramente en el informe de santidad emitido por el medico Forense D. Alfredo .

Siendo así la existencia y necesidad de tratamiento medico por la lesión consistente en la luxación posterior del hombro izquierdo, a efectos de configurar el delito del art. 147, no debe ser cuestionada.

En efecto, en cuanto al reposo es cierto en un sentido estricto, sin más explicaciones, el reposo no conduce necesariamente a la idea de "tratamiento médico", pues el reposo prescrito o aconsejado por el medico, equivale a la dejación de la curación a las vicisitudes de la propia evolución de la naturaleza, encomendada al mismo lesionado o enfermo ( SSTS. 1406/2002 de 27.7 , y 891/2008 de 11.12 ), pero está última sentencia matiza en el sentido de que el "reposo" tendría otro significado cuando se le impusiera con finalidades rehabilitadoras, hipótesis entendible en el sentido de "inmovilización" prescrita en ciertas dolencias como fracturas óseas, problemas de articulación, etc., tal como señaló la STS. 8.4.2008 "La jurisprudencia ha expuesto en diversas oportunidades el concepto típico de tratamiento médico. En alguna oportunidad se ha relacionado este concepto especialmente con su finalidad curativa. Sin embargo, el elemento del tratamiento médico se debe entender de una manera normativa, en tanto su significado es el de caracterizar una forma de lesión cuya gravedad no es irrelevante. En este sentido el tratamiento del dolor y la necesidad de reposo para permitir la curación también configuran una gravedad de la lesión que no justifica la atenuación de la pena que, en definitiva, el art. 617 CP . prevé para simples malestares corporales que carecen de relevancia patológica".

Y por su parte la STS. 1895/2000 de 11.12 , ya preciso que "...Aparte de los casos de inmovilizaciones parciales por el empleo de vendajes, férulas o escayolas, la prescripción de reposo puede obedecer a facilitar una más rápida recuperación, a la mejoría de la convalecencia minorando o suprimiendo los síntomas molestos o dolorosos, a evitar eventuales complicaciones o a una consecuencia inevitable de la disposición de otro remedio terapéutico. No obstante, el reposo puede conformar por si mismo el único tratamiento admisible para algunas dolencias, entre las que se encuentran ciertas fracturas. El restablecimiento de la integridad corporal de la víctima requiere así una determinada terapia, desplegada en un periodo más o menos dilatado y plenamente adecuada con arreglo a la "lex artis" facultativa. El que esta terapia no conlleve la administración de fármacos u otras intervenciones más agresivas sobre el enfermo, debe considerarse irrelevante, pues aun así consiste en un tratamiento médico en el sentido ofrecido por la jurisprudencia ( SSTS. de 2.6.94 , 22.4 . y 91.96, 21.10.97 y 26.5.98 ), a la que ha de remitirse la Sala".

Respecto al tratamiento farmacológico, la prescripción por parte del medico y desde la primera asistencia de antiinflamatorios y antibióticos a administrar incluso por el propio afectado, debe calificarse de tratamiento medico, en cuanto tales fármacos habían sido prescritos en el marco de la planificación de un sistema curativo impuesto por un titulado en Medicina ( STS. 898/2002 de 22.5 ).

No es aceptable, dice la STS. 908/2002 de 25.5 , la distinción entre tratamientos curativos y tratamientos preventivos de eventuales complicaciones.

Los antibióticos y los antiinflamatorios actúan para permitir la cura de una herida eliminando los riesgos que son inherentes a ella y han sido apreciados como tratamiento medico en SSTS. 1162/2002 de 17.6 , 1486/2002 de 19.9 , 625/2004 de 14.5 , 383/2006 de 21.3 , 1554/2009 de 5.11 .

En cuanto al tratamiento ortopédico por ortopedia se entiende el arte de corregir o de evitar las deformidades del cuerpo humano por medio de ciertos aparatos o de ejercicios corporales. Con arreglo al concepto gramatical del termino ortopedia, en su noción se excluye tanto la utilización de ciertos aparatos como el de ejercicios corporales.

La primera, esto es la fijación de aparatos ortopédicos integra el concepto de tratamiento medico que exige el tipo objetivo del art. 147 (ver STS 1454/2002 de 13.9 en cuanto a tratamiento inmovilizador).

Por último respecto al tratamiento rehabilitador . Rehabilitar según el Diccionario de la Academia, significa "restituir algo a su antiguo estado" y rehabilitación, en su cuarta acepción, se emplea en medicina para designar el "conjunto de métodos que tiene por finalidad la recuperación de una actividad o función perdida o disminuida por traumatismo o enfermedad". Cuando es necesaria objetivamente para la curación de las lesiones y es, o debe ser prescrita, por su medico, constituye tratamiento medico, incluso aunque tenga que ser realizada por el propio paciente como un comportamiento a seguir ( SSTS. 652/2002 de 10.4 , 1036/2006 de 24.10 ).

III) En cuanto a la no estimación de la calificación del delito de lesiones agravadas por utilización de armas, art. 148.1, ya que tuvieron en cuanto al cometer el delito de robo con violencia con objeto peligroso, art. 242.2, para agravar este delito y no puede volver a ser aplicada en este otro delito de lesiones, por suponer infracción del principio non bis idem, la STS. 1045/2012 de 27.12 , tras afirmar que el principio non bis in idem prohíbe emplear la misma agravación dos veces en un mismo hecho, añadió, con cita de la STS. 2044/2002 de 3.12 , que "ello no impide castigar dos hechos que dan lugar a dos delitos distintos con todas sus circunstancias de ejecución", destacando que, desaparecido de nuestro ordenamiento el delito complejo de robo con violencia y uso de armas que preveía el art. 501 del anterior CP , en el vigente se sanciona el robo con violencia "sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia que realizase" ( art. 24.2 CP ). Ello quiere decir que si además de un robo hay unas lesiones, habrá dos delitos independientes con sustantividad propia y cada uno de ellos debería castigarse con las circunstancias cualificadoras que concurran.

Postura también sostenida en las SSTS. 213/2000 de 18.2 y 1572/2003 de 25.11 , que entiende no producida la vulneración del principio non bis in idem, pues el simple porte con exhibición del instrumento o medio peligroso con fines intimidatorios ya supone hacer uso del instrumento en cuestión. Pero, refiriéndolas a las lesiones del art. 148 C.P . parece exigir que dichos instrumentos se apliquen a la agresión misma. Esto es, se han de utilizar contra el cuerpo del ofendido.

En igual sentido la STS. 1168/2010 de 28.12 , recuerda que el principio non bis in idem no impide castigar dos delitos independientes con todas las circunstancias típicas que concurran, dando lugar a los subtipos agravados que procedan.

En el presente caso existieron dos delitos, con "injustos" autónomos, uno de lesiones y otro de robo. En ambos concurrió el empleo de armas o instrumentos peligrosos, por lo que procede la aplicación de los correspondientes subtipos agravados como bien hizo el Tribunal de instancia.

En la jurisprudencia, por tanto, se ha destacado la diferencia entre ambos supuestos agravados pues bastando para el robo la mera exhibición, se ha exigido para las lesiones agravadas una efectiva utilización concretamente peligrosa, lo que excluiría la existencia de una doble valoración.

No obstante la STS. 461/2011 de 25.5 , alude a pronunciamientos aparentemente contradictorios de esta tesis diferenciadora, que suelen referirse a supuestos en que la violencia orientada al apoderamiento se concreta precisamente en la acusación de lesiones con empleo de medio peligroso, casos en los que la doble valoración no se ha considerado posible. Distintos de aquellos otros en los que, utilizada el arma en actos de exhibición para conseguir la intimidación, en el curso del apoderamiento se ejecuta un acto de agresión a alguna de las víctimas utilizando el arma de modo concretamente peligroso.

En el caso presente estaría comprendido en el primer supuesto por cuanto tal como se describe en los hechos probados al encontrarse en el pasillo de la vivienda con la víctima, en dos acusados, quienes se lanzaron contra ella, golpeándola, poniéndole una bolsa de plástico blanca sobre la cabeza, que consiguió quitarse, tirándola al suelo para vencer la resistencia que ofrecía, poniéndose encima de ella Jacobo , sujetándola por el pecho y golpeándola por la cara y el cuerpo, mientras su compinche hacia uso de un cuchillo y le decía que la iba a matar y la cogía por las piernas, tirándole de la cintura del pantalón del chándal, que llevaba puesto la agredida y sujeto con un cordón atado, forcejeando la mujer con arribos, en su afán de librarse del ataque, lo que consiguió al agarrar por los testículos al del pasamontañas, siendo agarrada de nuevo por detrás, lanzándose ambos de nuevo contra la asaltada, dándole golpes con la cabeza contra una estufa de butano, consiguiendo inmovilizada, atándole las manos al frente con una cinta adhesiva y tapándole la boca para que no gritara y en esa tesitura la llevaron al cuarto de baño inmediato al dormitorio de la agredida, donde la dejaron tirada con la luz apagada; procediendo a registrar los cajones de los muebles y el interior del colchón de la cama, abriendo la cremallera de la funda, apoderándose de 16.000 euros, que tenían escondidos en él los habitantes de la vivienda; así como 160 euros que Eufrasia tenía en una cadera monedero; huyendo seguidamente del piso.

Siendo así la aplicación del empleo del arma en el delito de lesiones para configurar el subtipo agravado del art. 148.1, podría vulnerar el principio non bis in idem.

A mayor abundamiento, partiendo de que si la lesión producida con el arma es objetivamente constitutiva de falta por no haber exigido tratamiento medico o quirúrgico, no se aplica el subtipo agravado de su acusación a través de alguno de los procedimientos agravados del art. 148 y se reputa falta. Hemos dicho en SSTS. 991/2013 de 18.12 , y 180/2014 de 6.3 , las lesiones a que se refiere el art. 147.1 pueden verse agravadas si concurren las circunstancias que prevé el art. 148 CP . Se trata de un tipo mixto alternativo de forma que para su apreciación bastará con que concurra alguna de las circunstancias que en el último termino, no hacen sino incrementar el resultado causado o riesgo producido.

En relación al art. 148.1, la jurisprudencia - STS. 1203/2005 de 19.10 - ha expuesto que la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir.

En la STS. 906/2010 de 14.10 , se recuerda que tal tipo agravado exige, como circunstancia objetiva delimitadora de su especifica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (inéditos o formas) , en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, en principio y como regla general, el fundamento de la agravación del art. 148.1 no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que fundamente no se concreta en una lesión más grave ( STS. 1991/2010 de 27.11 ) o como dice la STS. 1114/07 de 26.12 - el fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto, siendo su elemento objetivo la utilización en la acción de cualquiera de los instrumentos, medios, métodos o formas que se describen en el precepto, y el subjetivo, el dolo, en cuanto aprovechamiento de tales formas en la comisión delictiva para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, aceptando expresamente, o representándose la posibilidad, de causar tales mayores probabilidades de agresión del bien jurídico protegido.

Ahora bien, la aplicación penológica de este precepto no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador, ya que se indica que "podrán ser castigadas", ello debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, uno fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Dicho de otra manera es preciso que se trata de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción, SSTS. 104/2004 de 30.1 , 155/2005 de 15.2 , 510/2007 de 11.6 .

En definitiva -como dice la STS. 1267/2003 de 8.10 - en cada caso se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de acusación de lesiones graves e incluso la antijuricidad objetiva de la acción. No podemos en nuestro sistema prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad intrínseca del objeto empleado en la acusación de la lesión. Por ello la peligrosidad del instrumento agresivo se determina por una doble valoración de carácter objetivo, que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor; y de carácter subjetivo, que se construye a partir de la intención, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima ( STS. 832/98 de 17.6 , 544/99 de 8.4 ).

En el caso presente las únicas lesiones que pudieron ser producidas por el uso del cuchillo que portaba el acusado Antonio, serían "el corte superficial en la mejilla derecha", único a que se refiere el informe forense de 16.2.2009 (folio 162) "herida inciso cortante en zona malar derecha", herida tan superficial que no dejó cicatriz alguna -en el parte de sanidad se hace constar la inexistencia de secuelas- y que no requirió el tratamiento medico descrito en el factum (farmacológico, ortopédico, rehabilitador y reposo) aplicable a la luxación en el hombro izquierdo y a las polierosiones, causadas, no por el uso del cuchillo sino por abogar a la víctima al suelo, ponerse encima de ella un acusado y golpearla ambos en cara y cuerpo.

Por tanto la forma de utilización del cuchillo como la escasa entidad del resultado lesivo producido constitutivo de simple falta, impediría la aplicación del subtipo agravado del art. 148.1, debiendo reconducirse por el resto de las lesiones al tipo básico del art. 147.

Asimismo denuncia el apartado IV la aplicación indebida de la agravante de disfraz por cuanto la víctima en su primera declaración manifestó, contradiciendo todas sus declaraciones posteriores, que vió como entraban en su domicilio dos individuos y uno al verla se puso un pasamontañas lo que conlleva que ella vio a uno de los asaltantes sin disfraz alguno por lo que pudo ver su cara, si bien durante un corto periodo de tiempo y ello es incompatible con los elementos del tipo del injusto de aplicación de la agravante de disfraz.

Impugnación inaceptable.

La jurisprudencia recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:

1) objetivo , consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades;

y 3) cronológico , porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS. 383/2010 de 5.5 , 2113/2009 de 10.11 , 179/2007 de 7.5 , 144/2000 de 20.2 488/2002 de 18.3 , 338/2010 de 16.4 , 146/2013 de 11.2 ), lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

En efecto como hemos dicho STS. 144/2006 de 20.2 , procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» ( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).

Por tanto no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito, SSTS. 1254/98 de 20.10 , 1333/98 de 4.11 , 1285/99 de 15.9 , 618/2004 de 5.5 , 934/2004 de 12.7 , 882/2009 de 21.12 , que precisa que "tal circunstancia de agravación su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone".

En el caso presente la alegación de que la víctima pudo reconocer al recurrente antes de ponerse el pasamontañas, carece de base fáctica al no esta recogida en el hecho probado ni en la fundamentación jurídica en la que incluso se señala que la concurrencia de esta circunstancia no se ha discutido por los acusados-, por el contrario se destaca que la víctima identificó en el juicio al que llevaba el pasamontañas, por la forma del mentón, porque durante el forcejeo que mantuvo con ello, trató de quitarle la capucha y consiguió levantarla por la barbilla y verle esa parte del rostro.

El motivo I de los articulados en el motivo D por quebrantamiento de forma por haber sido penado por delito más grave que el que había sido objeto de anulación.

Se sostiene que la calificación del Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas al incluir un delito de allanamiento de morada en concurso medial con un delito de robo con violencia y empleo de armas, art. 242.2 tipificación la primera no contenida en sus escritos de acusación iniciales vulnera el principio acusatorio.

Es cierto, como hemos dicho en reciente STS. 304/2014 de 16.4 , con cita de las sentencias 37/2013 de 30.1 , y 1278/2009 de 23.12 , que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la STC. 60/2008 de 26.5 , la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril ).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3 , 183/2005 de 4.7 ). Además este Tribunal ha afirmado que con la perspectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ).

En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2 , 143/2009 de 15.6 , precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4 , 95/95 de 19.6 , 302/2000 de 11.9 ). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC. 87/2001 de 2.4 ). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3 , 33/2003 de 13.2 , 299/2006 de 23.10 , 347/2006 de 11.12 ).

El Tribunal Constitucional en sentencia 155/2009 de 25.6 , en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, declaró que: "... es también doctrina constitucional reiterada que el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 75/2003, de 23 de abril ; 123/2005, de 12 de mayo ; 247/2005, de 10 de octubre ; 73/2007, de 16 de abril ).

-Ahora bien la jurisprudencia de esta Sala Segunda, por todas STS. 203/2006 de 28.2 - admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los limites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim . para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el tramite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate ( SSTS. 1436/98 de 18.11 , 7.6.85 ).

Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -sentencia, entre otras,, 609/2007 de 10.7 - que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87 , 16.5.89 , 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS. 7.9.89 , 30.6.92 , 14.2.94 , 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003 ).

En esta dirección la STC. 228/2002 de 9.12 , precisa que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10 - tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim., en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim .). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim .).

Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria ( art 746.6 en relación con el art. 747 LECrim .

Con mayor precisión la LECrim. prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el limite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes". Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim. se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Por ello una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercido las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de que la practica de prueba inadmitida fuese relevante para la modificación del fallo, no es aplicable en los casos de inadmisión o falta de practica de toda prueba de descargo propuesta imputable al órgano judicial ( STC. 13.2.2003 ).

Por tanto, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, al contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC. 141/86 de 12.11 , 11/92 de 27.1 , 278/2000 de 27.11 ). Igualmente, dada la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión ( SSTC. 20/87 de 19.2 , 17/88 de 16.2 ).

Si el defensor del acusado estimaba que la calificación del Ministerio Fiscal era sorpresiva al introducir hechos nuevos y por ello no le era posible defenderse adecuadamente de ellos, debió conforme al art. 793.7 (art. 788.4), solicitar la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa, lo que no hizo.

En esta dirección la STS. 295/2012 de 25.3 , recuerda que el Tribunal Constitucional ( STC 33/2003, de 13 de febrero ), ha señalado que las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que supongan una calificación distinta o más grave no lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación (principio acusatorio), pues si el órgano judicial se ciñe a la acusación formulada en la calificación definitiva, se ha respetado tal principio .

En cualquier caso, está prevista la suspensión del juicio oral a instancia de parte. En efecto, el art. 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que « cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas ».

En la misma dirección la STS. 1185/2004 de 22.10 , las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en relación con el trámite procesal de la modificación de conclusiones, delimitando los recursos de la defensa ante una posible modificación de conclusiones: suspensión del juicio oral por la vía del art. 733 ó 746. Y en la STS. 5.12.2005 puede leerse: "... carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 L.E.Crim . -actual 788.4-, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio, 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, 28 de febrero de 2.001). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 L.E.Crim ., "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos... el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones, y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes...".

1. Por tanto en cuanto a los elementos jurídicos de la calificación cabe cualquier tipo de alteración, que en principio, no supone mutaciones del objeto del proceso pues éste no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una calificación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento. Se trataría de puras modificaciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la calificación provisional, con la excepción de aquellas modificaciones que pretendan introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una resolución judicial firme -por ejemplo auto apertura juicio oral ( STS. 860/2008 de 17.12 ).

2. En cuanto a la variación de los elementos fácticos , como primer criterio de carácter general y pacifico, puede afirmarse que no es posible la alteración subjetiva, entendida como la introducción de nuevos responsables penales o civiles.

En el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, así como las que no conlleven una mera calificación jurídica. El supuesto que se presta a mayor controversia es el de la introducción de nuevos hechos en las conclusiones con la correlativa introducción de nuevas tipologías penales, dado que el art. 788.4 solo contempla variaciones jurídicas de la calificación provisional pero no alteraciones de los hechos. Algún autor ha querido encontrar ahí un argumento legal para negar la posibilidad de introducir hechos nuevos, pero aunque el precepto no se refiere explícitamente a la modificación de los hechos, resulta evidente que las alteraciones expresamente previstas vendrán acompañadas normalmente, de un previo cambio en los hechos, mutación, que por tanto, implícitamente está contemplada en la norma.

Si se trata de hechos que hasta ese momento no habían sido en modo alguno objeto de investigación, sin que hubiera la más mínima referencia a ellos en el proceso, en principio, la respuesta a la cuestión de si se pueden introducir esos nuevos hechos - y correlativos nuevos delitos- en el trámite de calificación definitiva, habría de ser negativa, pues admitir esa posible modificación supondría una alteración sustancial del objeto del proceso. Esa entrada en el proceso en sus últimos estadios de hechos nuevos en su integridad, comportaría privar a la defensa de la fase de investigación y con ella, de todas las posibilidades defensivas que se establecen también en esta fase.

En el caso presente el Ministerio Fiscal, sin alterar el relato fáctico de su escrito de acusación provisional, en el acto del juicio oral en el tramite de elevación a definitivas, calificó los hechos, conclusión, como constitutivos de un delito de robo con violencia y empleo de armas y disfraz del art. 242.2 CP , en concurso medial con un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 y 67, calificación ésta que no produjo indefensión alguna a los acusados quienes , en todo caso, tuvieron a su disposición la facultad que les reconoce el art. 788.4, y de la que no hicieron uso -facultad que el Juez o tribunal no puede aplicar de oficio sino "a petición de la defensa".

Calificación del ministerio Fiscal, absolutamente correcta por cuanto existen diversos bienes jurídicos tutelados por la norma en los delitos de robo violenta y allanamiento de morada ( SSTS. 728/99 de 6.5 , 864/2009 de 13.7 ). en cuanto el primero se proteja el patrimonio y en el otro la intimidad y la inviolabilidad del domicilio sin que el art. 202 CP , exija un especifico animo subjetivo en la figura del allanamiento domiciliario, pues si bien alguna vez la doctrina jurisprudencial lo exigió, la doctrina mayoritaria se conformó con un dolo genérico ( sentencias de 17.4 , 8 , 14 y 19.5.1970 , 8.5.1973 , 5.10.1974 , 20.1.1975 , 15.1 y 15.11.1976 , 6 y 20.11.1987 , 9.2.90 , 2107/94 de 8.11).

La sentencia 50/2004 de 30.6 señala la aceptación del concurso con el delito de robo violento y allanamiento de morada, y que no es exigible un ánimo específico de violentar la morada, ya que basta el conocimiento y la voluntad de entrar en el ámbito de la intimidad ajena en contra de la voluntad de su morador, pues sólo apreciando en concurso de delitos ambas acciones (robo violento y allanamiento) se puede abarcar las dos conductas ilícitas, una depredatoria y otra atentatoria a la intimidad, dada la diferencia del bien jurídico protegido.

En igual sentido la STS. 393/2008 de 26.6 , señaló "el tipo penal requiere el dolo genérico de entrar o mantenerse en morada ajena, sin exigirse la concurrencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto, bastando con la conciencia de la ajeneidad de la morada y de la ilicitud de la acción".

Por otra parte, nuestra doctrina es clara, reiterada y precisa al establecer la compatibilidad entre el delito de robo con violencia o intimidación en las personas y el delito de allanamiento de morada, de suerte que en estos supuestos habrá un concurso entre uno y otro, que, si se da la relación de medio a fin exigida por el art. 77, deberá penarse con arreglo a dicho precepto, que, justamente es lo que aparece en el caso presente (véanse SS.T.S. de 31 de marzo de 2.003 y 14 de junio de 2.000).

Por último en la STS. 666/2011 de 30.6 , se precisa "que el bien jurídico protegido (intimidad de los moradores de la vivienda como reducto interno de la vida personal y lugar de desarrollo de la vida familiar con exclusión de terceros) no queda protegido en los términos que le dispensa el art. 202 CP , con el castigo de robo con violencia e intimidación que ataca el patrimonio e indirectamente la libertad personal".

Precisamente por ello la reforma operada por LO. 5/2010 de 22 junio en vigor desde el 23.12.2010 establece un nuevo subtipo agravado en el apartado 2 del art. 242 (".. cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencia , se impondrá la pena de tres años y seis meses a cinco años), esto es, con una penalidad, mitad superior del tipo básico -igual a la correspondiente al concurso medial de la anterior regulación entre el robo con violencia y el allanamiento de morada - art. 77.2 CP -.

En el motivo II por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, art. 851.1 LECrim , al no expresar claramente algunos aspectos, que enumera, que hayan sido alegados y analizados en motivos anteriores: falta de garantías en los reconocimientos fotográficos y en rueda, haberse solicitado por las acusaciones en conclusiones finales pena mayor y diferente, no quedar probada la utilización del cuchillo, no encontrarse en el lugar de la comisión de los hechos a la hora en que se produjeron, inexistencia delito de lesiones al no precisar tratamiento medico, no aplicación agravante de uso disfraz, infracción principio non bis in idem, falta de acreditamiento de la procedencia, existencia u origen del dinero que se dice robado.

El motivo debe ser desestimado.

La falta de claridad sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 1006/2000 de 5.6 , 471/2001 de 22.3 , 717/2003 de 21.5 , 474/2004 de 13.4 , 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como seria deseable, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 235/2000, 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 , 12.11.2004 , 28.12.2005 ).

Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SS. 31.1.2003 , 28.3.2003 , 2.7.2003 , 7.10.2003 , 12.2.2004 ).

En efecto, la solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce de la -falta de claridad art. 851.1- sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, S. 6.4.92 , porque las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia - SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

En el motivo III al amparo del art. 851.3 LECrim , no haber resuelto la sentencia todos los puntos objeto de la defensa, en concreto sobre la imposibilidad de determinar la cantidad de dinero existente en el piso de la presunta víctima.

El motivo debe ser desestimado.

I)Respecto a la incongruencia omisiva, esta Sala (SS. 601/2013 de 11.7 , 1100/2011 de 27.10 , 721/2010 de 1.12 ), tiene dicho que este vicio denominado también fallo corto, aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

Así la STS. 292/2010 de 7.4 trata la posibilidad de que al resolver el Tribunal Supremo sobre la cuestión de fondo, también propuesta como motivo de casación, deja, con su propia argumentación, resuelto también el tema de la incongruencia negativa. Es decir, cuando sobre le mismo tema se haya planteado quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECrim , y al propio tiempo otro de infracción de Ley del art. 849.1 LECrim .

Situación que seria la contemplada en el caso presente, pues con independencia de que la cantidad concreta de dinero sustraída puede entenderse sea una mera cuestión fáctica, y no una pretensión jurídica, lo cierto es que ya ha sido analizada y resuelta en motivos precedentes.

RECURSO INTERPUESTO POR Doroteo

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . Por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, art. 24.2 CE . por ausencia de prueba válidamente obtenida que pueda considerarse de cargo para fundamentar la condena del recurrente.

Las cuestiones planteadas atinentes a las irregularidades de las diligencias de reconocimiento fotográfico y en rueda, la poca fiabilidad de las testificales; la irrelevancia del hallazgo del cuchillo y una prende de vestir en la furgoneta; la falta de incautación del dinero, cartera y pasamontañas, ya han sido analizadas en el apartado B del recurso interpuesto por el anterior recurrente por infracción de precepto constitucional, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para evitar repeticiones innecesarias.

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulnerar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24 CE , al estimar que de la prueba practicada no resulta acreditada la consumación del delito de robo con intimidación, produciéndose la inaplicación del art. 16 CP . tentativa al no haberse acreditado la existencia del dinero presuntamente sustraído, y no haberse encontrado cantidad alguna en poder de los acusados al ser detenidos.

El motivo tiene un contenido similar al articulado en primer lugar en los motivos del apartado c) por infracción de Ley del anterior recurrente, dando por reproducido lo ya argumentado en orden a su desestimación, debiendo recordar que la consumación se origina en los delitos de robo, siempre y cuando se produzca la disponibilidad sobre la cosa mueble apropiada o sustraída... que surge cuando la cosa mueble quede en condiciones de poderse ejercitar sobre ella cualquier acto de dominio material, bien entendido:

1. que basta con esa disponibilidad lo sea de una parte solo de lo sustraído.

2. que también es suficiente con que esa disponibilidad dure, fugazmente, breves instantes, con tal que el ius disponiendo no ofrezca duda alguna.

3. que como es indiferente el hecho de que el autor de la instrucción llegue o no a aprovecharse de lo indebidamente apropiado, claro es que la consumación persistirá aunque falte su agotamiento o aunque el autor del delito se le sorprenda poco después de haber gozado para sí de una verdadera disposición o capacidad de disponer, y

4. que esa disposición se condensa, resumidamente en que el "poder de hacer", posible, ideal o real, significa tener la cosa mueble a expensas de la voluntad del delincuente, fuera del control de su legitimo dueño.

El motivo tercero al amparo del art. 5.4 LOPJ , presunción de inocencia, al no quedar acreditada la existencia de la agresión especifica del art. 148.1 CP . en cuanto al uso del cuchillo al no haberse probado la presencia en la víctima de heridas inciso cortantes producidas por tal arma blanca, dado que el informe aludido por la sentencia (folio 162) en el que se hace constar herida inciso cortante en mejilla, tiene su causa dicha manifestación en el relato de la víctima, "según refiere la víctima". Y el Informe del Servicio de Biología del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses no detecta presencia de sangre ni ADN de la víctima.

Con independencia de que la expresión "según refiere la víctima" no se refiere a la existencia de la herida inciso cortante, que obviamente pudo y debió ser observada in situ por el forense en el reconocimiento, sino al origen "a resultas de la agresión... el 3.2.2009, dicha queja ha sido analizada y estimada en el motivo III del apartado c) de los articulados por el anterior recurrente, remitiéndonos a lo ya expuesto

El motivo cuarto al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al apreciar indebidamente la circunstancia agravante de disfraz, prevista en el art. 22.2 CP , al ser una circunstancia de carácter eminentemente personal de quien lo utiliza e intransferible a quien no lo hace.

Como ya dijimos en el análisis del motivo C) apartado IV del recurso interpuesto por el anterior recurrente y en el que cuestionaba la concurrencia de la referida agravante, la jurisprudencia de esta Sala ha venido señalando que dicho supuesto agravatorio está integrado por un elemento objetivo y otro subjetivo, refiriéndose con ello, respectivamente, al uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona y el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad.

En los supuestos de concertación delictiva, cuando unos intervinientes usan el disfraz y otros no, la STS. 383/2010 de 5.5 , cita la sentencia 838/2001 de 10.5 , que hace un detallado análisis de las distintas alternativas en relación a la comunicabilidad de la agravante cuestionada; partiendo del propósito del culpable, se halla en directa relación con la "ratio" agravatoria de la circunstancia, integrada por el reproche que merece el sujeto activo que astutamente acude a argucias o artimañas, que le van a permitir el favorecimiento de la comisión del delito o el logro de la impunidad, y poniendo en relación los dos aspectos de la agravatoria, el objetivo (uso de medio, apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual) y el subjetivo (mayor facilidad de ejecución y mayor impunidad), con el art. 65 del C.Penal , podemos establecer los siguientes supuestos para el caso de que un delincuente, utilice el disfraz y otro no, como es el caso de autos:

A).- Que la utilización del disfraz forme parte del concierto criminal o proyecto delictivo. En este caso, podemos distinguir a su vez:

1) Que se utilice el disfraz para facilitar la ejecución del delito. Por ejemplo, vistiéndose con traje de sacerdote o uniforme de policía, como mecanismos aptos para confiar, sorprender y confundir, a las posibles víctimas del delito. En este caso, debe alcanzar la agravación al que no lleva el disfraz, porque forma parte del proyecto criminal y se beneficia de su uso.

2) Que la utilización tenga por objeto ocultar la identidad, con miras a la impunidad. Este uso y finalidad será la más normal y frecuente, dentro de la sociología criminal. En este supuesto habremos de distinguir:

1. Que se beneficie el que no porta el disfraz. Por ejemplo, si queda uno de los participes dentro de un coche en funciones de vigilancia y presto a emprender la huida. También debe alcanzarle la agravación, pues el no identificar a un delincuente, favorece el anonimato del consorte delictivo. No lleva disfraz, pero no interviene en la materialización del delito, en contacto, con las víctimas y eventuales testigos, salvaguardando su identidad.

2. Que no se beneficie del disfraz el que no lo lleva. En este caso, si en la escena del delito, aparece uno con disfraz y otro sin él, no debe alcanzar la agravación a quien no lo lleva, si ambos tienen las mismas posibilidades de ser identificados. Cabría plantearse la hipótesis del beneficio indirecto del disfraz utilizado por otro, cuando el que está disfrazado es un conocido del lugar donde se comete el hecho, y su acompañante un forastero, En este excepcional supuesto podría alcanzarle la agravación.

3) Que tenga tanto la finalidad de facilitar la ejecución, como ocultar la identidad. En este supuesto, por el beneficio que le supondría por el primer aspecto, debería comunicarse la agravación.

B) Que el empleo de disfraz no forme parte del proyecto criminal, y el que no utiliza disfraz, ignore que se está utilizando por otro copartícipe. Sería el caso del que esperando a cierta distancia del lugar del delito, no pudo percatarse, que uno de los ejecutores sacaba del bolsillo, cualquier capucha y se la colocaba, por su iniciativa y en beneficio propio. Las agravantes, además de cumplirse en su aspecto objetivo, el sujeto, ha de tener conciencia de la concurrencia de las mismas. A nadie puede imputarse o reprocharse algo que no conoce, ni podía conocer, ni esperar que se produjera.

La STS. 207/2000 de 18.2 , con cita de la sentencia 314/99 de 5.3 , señala que la agravante de disfraz está integrada por un elemento objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona) y otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad). Cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aún cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º C.P )- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando en una estafa uno de los intervinientes utiliza una vestimenta de sacerdote o de militar para poder engañar mejor a la víctima ( Sentencia de 7 de diciembre de 1990 ), o bien cuando en un atraco a una entidad bancaria aquél a quien en el reparto de papeles le ha correspondido esperar fuera del lugar del robo, al volante de un automóvil, no se disfraza por no ser necesario aunque conoce y acepta que los demás si lo harán en beneficio de todos ( sentencia 11 de julio de 1991 ), o cuando se acuerda que utilice disfraz aquél de los autores de una agresión o un robo que puede ser reconocido por la víctima o bien el único agente que es conocido en el lugar del hecho ( Sentencia 7 de diciembre de 1990 ) o, en fin, cuando se planea un hecho delictivo incluyendo en el proyecto la utilización de disfraz por parte de los ejecutores materiales, para facilitar la ejecución y mejorar las posibilidades de impunidad, en cuyo caso la agravación se extiende a los partícipes que diseñaron la operación, aún cuando no se disfracen por no participar en su ejecución material.

Ahora bien, como señala la Sentencia de 7 de diciembre de 1990 , cuando alguno de los delincuentes utiliza este artificio por su exclusiva cuenta y para su particular provecho, a fin de no ser identificado el mismo, sin acuerdo con los demás copartícipes en este extremo, nos encontramos ante la necesidad de aplicar el párrafo 1º de dicho artículo 60, (hoy art. 65.1º del Código Penal 1995 ) porque el hecho en que se funda la agravación consiste en una precaución "personal" que sólo puede servir para agravar la responsabilidad penal de quien obró así por su propio interés, habiéndose pronunciado en tal sentido las Sentencias de esta Sala de 13 de abril de 1977 , 17 de marzo de 1982 , 7 de febrero de 1985 , 27 de noviembre de 1987 , 20 de septiembre de 1996 (nº 564/96 ) y 15 de febrero de 1997 (nº 183/97 ), entre otras.

En definitiva, exigiendo la apreciación de la agravante la concurrencia de los dos requisitos que la integran, lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 60 (hoy 65.2º), permite extender el elemento objetivo (desfiguración utilizada por uno de ellos) a todos los que lo conocieran, pero el elemento subjetivo no es transmisible, por lo que la agravante únicamente puede aplicarse a aquellos en que pueda apreciarse el propósito de búsqueda de una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad, propósito que concurrirá en todos ellos cuando la acción se concierte de manera que el uso del disfraz beneficie a todos, -como en los casos anteriormente citados- pero no cuando es una mera precaución personal de alguno de los intervinientes. ( Sentencia de 20 de septiembre de 1996, nº 564/96 ).

Esta doctrina ha sido reiterada en la más reciente STS. 1168/2010 de 28.12 , que precisa que sin perjuicio de reconocer como regla general, que el disfraz, en la medida que supone un medio para lograr la impunidad del delito al obstaculizarse la identificación del autor, solo es la aplicación en aquella persona que lo utiliza, en su exclusivo beneficio, no siendo transmisible ni comunicable al que actúa a cara descubierta. Pero es lo cierto que esta regla quiebra cuando existe una estrategia conjunta entre los diversos autores, apareciendo como necesario que uno de ellos actúe a cara cubierta y otros con disfraz. En tal sentido se pronuncia la STS 1547/2001 de 31 de Julio , que en caso de concertación delictiva, entre varios, extendió la agravante de disfraz aquel coautor que no lo llevaba en virtud de la estrategia delictiva escogida que exigía facilitar el acceso al domicilio elegido y para ello fue preciso que uno de ellos actuase a cara descubierta para, tras serle franqueado el acceso, penetrar los otros coautores enmascarados. No existió una precaución personal y autónoma de uno de los concertados, que hubiera impedido la comunicabilidad de la agravante a aquéllos otros que no la adoptaron, sino un plan conjunto en el que era preciso que uno no llevase disfraz, pero sí los otros, por lo que se estimó la comunicabilidad de la agravante al que iba a cara descubierta porque el uso de disfraz por algunos lo era en beneficio de todos. Situación semejante a la contemplada en esa sentencia 1168/2010 en el que el uso de disfraz por los otros tres autores no fue algo espontáneo y autónomo, sino que fue debía a un plan previo que exigía que quien llamase al club fuera con la cara descubierta, pues de otro modo no se le hubiera franqueado la puerta, tras la que aguardaban los otros tres con pasamontañas. El uso por éstos del disfraz en este escenario es claro que debe ser transmisible al recurrente aunque actuara a cara descubierta pues ese era su "papel" en el plan previsto para facilitar la comisión del delito y su impunidad.

Situación que no es la del caso presente por cuanto en el factum se limita a considerar probado que el otro acusado llevaba puesto un pasamontañas para no ser reconocido, lo que constituye una precaución personal que ni concurre objetivamente en el recurrente ni aportaba al mismo una mayor facilidad en la ejecución o una más probable impunidad -al tener la cara descubierta, ni puede inferirse que estuviese concertada previamente- nada se recoge en el hecho probado -razones que impiden transmitir la agravación a este recurrente, con la consiguiente estimación del motivo.

Estimándose parcialmente ambos motivos se declaran de oficio las costas respectivas ( art. 901 LECrim ).

Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico sexto de la sentencia precedente no es de aplicación el subtipo agravado de lesiones del art. 148.1 CP , debiendo subsumirse los hechos en el tipo básico del art. 147 CP .

Segundo.- Igualmente conforme se ha razonado en el fundamento jurídico 14º de la sentencia precedente no concurre en Doroteo , la agravante de disfraz.

Tercero.- En orden a la mera individualización penológica en relación al delito de lesiones; el art 147.1 CP . prevé una pena de prisión de 6 meses a 3 años. No concurriendo en Doroteo la agravante de disfraz en cualquier otra circunstancia atenuante o agravante, teniendo en cuenta las circunstancias personales y la gravedad del hecho en el que se intervinieron dos personas, se considera adecuada la de 1 año prisión. Y respecto a Jacobo concurriendo la agravante de disfraz la pena debe imponerse en el grado mínimo de la mitad superior, esto es 1 año, 9 meses y 1 día prisión.

Cuarto.- Respecto a la pena correspondiente al delito de robo con violencia y uso de armas en concurso con el delito de allanamiento de morada al no concurrir en Jacobo la agravante de disfraz, la pena prevista en el art. 242 CP , debe imponerse en la mitad superior de la mitad superior, esto es 4 años 3 meses y 1 día, a 5 años prisión, por lo que se considera adecuada la de 4 años y 6 meses prisión.

3. FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, debemos condenar y condenamos a Jacobo y Doroteo como autores responsables de un delito de lesiones del tipo básico, concurriendo en el primero de ello la agravante de disfraz y sin concurrencia en el segundo de circunstancias modificativas, a las penas a Jacobo 1 año 9 meses y 1 día prisión con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante la condena y a Doroteo 1 año prisión con inhabilitación especial derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y debemos condenar y condenamos a Doroteo como autor de un delito de robo con violencia y uso armas en concurso medial con un delito de allanamiento de morada, sin concurrencia circunstancias modificativas a la pena de 4 AÑOS Y 6 MESES PRISIÓN , con inhabilitación especial derecho sufragio pasivo durante tiempo condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.