STS 1057/2006, 19 de Octubre de 2006

1.- La Procuradora Dª Mª Victoria Díaz Santaolalla, en nombre y representación de Dª Elvira, D. Alonso, D. Ignacio, D. Carlos Jesús y D. Jose Ignacio, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra D. Clemente, Dª María Consuelo, Dª Lidia, D. Baltasar, D. Clemente y Dª Esther, D. Joaquín y Dª María Rosa y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: 1º) Se condene a los demandados abonar conjunta y solidariamente a los actores las siguientes cantidades: a Dª Elvira, tres millones seiscientas noventa y tres mil setecientas noventa y seis pesetas (3.693.797 ptas.), a D. Alonso, tres millones ciento veinte mil seiscientas sesenta y una pesetas (3.120.661 pts.), a D. Ignacio

, seis millones quinientas cuarenta y cuatro mil setecientas ochenta y seis pesetas (6.544.786 pts), a D. Jose Ignacio, cinco millones trescientas tres mil seiscientas seis pesetas (5.303.606 pts) y a D. Carlos Jesús, cinco millones seiscientas treinta y siete mil seiscientas setenta y nueve pesetas (5.637.669 pts) y todo ello con sus intereses legales y expresa imposición de costas. 2º) Con carácter subsidiario, se declare la propiedad de los actores, con carácter proindiviso y en la parte proporcional, según la cuantía de las cantidades adeudada, del local comercial sito en Málaga, en la calle Martínez Maldonado, descrito en la estipulación primera de la escritura de reconocimiento de deuda, suscrito en Málaga, ante el Notario D. Andrés Tortosa Muñoz, bajo el número 2.183 de su protocolo, condenando a los demandados a otorgar título suficiente de propiedad, que permita la inscripción registral, a entregar la efectiva posesión del mismo, debiendo este estar libre de cargas, gravámenes e impuestos y cuantos aquellos pudieran pesar sobre el citado local y todo ello con expresa imposición de costas.

2. - La Procuradora Dª Pilar Ruiz de Mier y Nuñez de Castro, en nombre y representación de D. Baltasar

   , Dª Lidia, D. Clemente y Dª María Consuelo, contestó a la demanda formuló demanda reconvencional y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia condenando a los demandantes a que abonen a mi principal la cantidad de un millón setecientas cuarenta y tres mil novecientas quince pesetas (1.743.915 pts), por los pagos efectuados por mi representado correspondientes a la hipoteca que grava el inmueble cuya dación en pago se produjo el día 31 de diciembre de 1993 a favor de los citados actores en este pleito y a cuyo pago venían obligados los mismos desde tal fecha, con expresa condena en costas. 3.- El Procurador D. Miguel Fortuny de los Ríos, en nombre y representación de D. Joaquín, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia que considere que hubo un ofrecimiento de pago librado del mismo a mi representado y para el caso de que así no fuese, subsidiariamente se declare la parte proporcional del local de Martínez Maldonado que corresponde a mi representado como bien suficiente para abonar la cantidad que adeuda mi representado.

4. - El Procurador D. José Luis Torres Beltrán, en nombre y representación de Dª María Rosa, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia en la que se declare: 1º) La vigencia del contrato de reconocimiento de deuda efectuado ante Notario con fecha 9 de julio de 1993 celebrado entre los actores y los codemandados a excepción de Dª María Rosa, que no intervino en el mismo. 2º) La desestimación de la acción de reclamación de cantidad efectuada por los actores como consecuencia de la validez y existencia del contrato de dación en pago antes indicado entre los actores y los codemandados a excepción de Dª María Rosa, con imposición de costas a los actores. 3º) Subsidiariamente y para el caso de estimarse la reclamación de cantidad, se acuerde en primer lugar la rescisión del contrato al haber actuado el codemandado D. Joaquín en fraude de los derechos de su consorte Dª María Rosa, y para el caso de no estimarse tal rescisión se declare que la deuda de D. Joaquín es de carácter privativa, por lo que se ejerce el derecho que asiste al cónyuge de que sea aplicado el artículo 1373 del código civil, de forma que si con el patrimonio personal del esposo no se pudiera atender a la deuda, sólo se trabe embargo sobre la parte que ostente el cónyuge deudor en la sociedad de gananciales al momento de la disolución de la misma, es decir, al 17 de diciembre de 1993.

5. - Por Providencia de fecha 11 de septiembre de 1996, se declaró en rebeldía al codemandado D. Clemente, por haber transcurrido el plazo sin haber comparecido en autos.

6. - La Procuradora Dª Mª Victoria Díaz Santaolalla, en nombre y representación de Dª Elvira y otros, contestó a la demanda reconvencional y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que desestime en su integridad la reconvención con expresa imposición de costas a los demandantes.

7. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes personadas fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. La Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga, dictó sentencia con fecha 31 de julio 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Díaz Santaolalla en el nombre y representación acreditada de Dª Elvira, D. Alonso, D. Ignacio, D. Carlos Jesús y D. Jose Ignacio, contra

   D. Clemente, Dª María Consuelo, Dª Lidia, D. Baltasar, D. Clemente y Dª Esther, D. Joaquín y Dª María Rosa, debiendo declarar la propiedad de los actores con carácter proindiviso y en la parte proporcional según la cuantía de las cantidades adeudadas del local comercial sito en la c/ Martínez Maldonado de Málaga, finca

   9.813, Tomo 611, Folio 204 del Registro de la Propiedad número 8 de Málaga, condenando a los demandados a otorgar título de propiedad y a la entrega efectiva de la posesión, sin expresa imposición de costas. Y que debo estimar y estimo la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Ruiz de Mier y Nuñez de Castro contra la parte actora condenando a que abonen a D. Clemente la cantidad de 1.743.915 pesetas más los intereses legales desde la interpelación judicial y expresa condena en costas.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandante, la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 1.999, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª Victoria Díaz Santa-Olalla en nombre y representación de Dª Flor, D. Alonso, D. Ignacio, D. Jose Ignacio y D. Carlos Jesús contra la sentencia dictada el treinta y uno de Julio de 1997 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga en el Juicio de Menor Cuantía nº 40/96, la revocamos y, en su lugar estimando la demanda formulada por dicha parte, condenamos a Dª María Consuelo, Dª Lidia, D. Baltasar, D. Clemente, Dª Camila, D. Joaquín y herederos de D Clemente a abonar conjunta y solidariamente las siguientes cantidades: a a D Flor, la de

3.693.796 pesetas, b) a D. Alonso, la de 3.120.661 pesetas, c) a D. Ignacio, la de 6.544.786 pesetas, d) a

D. Jose Ignacio, la de 5.303.606 pesetas y e) a D. Carlos Jesús, la de 5.637.679 pesetas, imponiéndoles las costas causadas en la primera instancia por la demanda principal, absolviendo a Dª María Rosa de las pretensiones deducidas en su contra, así como, desestimando la demanda reconvencional formulada por D. Clemente, absolvemos de ella a los anteriores actores recurrentes, con imposición de las costas causadas a los herederos del reconviniente, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada. TERCERO.- El Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de Dª María Consuelo

, D. Baltasar, Dª Lidia y D. Joaquín, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción por interpretación errónea de los arts. 1450 y 1462 del Código civil todo ello en relación con el art. 1463 del Código civil y jurisprudencia que lo interpreta en relación con el art. 438 del Código civil, los cuales no han sido aplicados. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción por indebida aplicación del art. 1124 del Código civil. TERCERO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción por indebida aplicación del art. 118 de la Ley Hipotecaria. CUARTO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción por interpretación errónea del art. 1183 del Código civil. QUINTO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción por interpretación errónea del art. 1124 el Código civil en relación con el art. 1295 del Código civil. SEXTO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción por interpretación errónea del art. 1137 del Código civil y jurisprudencia que lo interpreta. SEPTIMO.- Al amparo del nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción del art. 9.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. José Antonio Sandín Fernández, en nombre y representación de D. Carlos Jesús, D. Alonso, D. Ignacio, D. Jose Ignacio y Dª Elvira, presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 9 de octubre del 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

La cuestión -jurídica, que no de hecho- que se plantea en este proceso que ahora llega a casación parte de un reconocimiento de deuda otorgado en escritura pública. Los demandados, condenados en la sentencia de instancia, declaran en tal escritura que una sociedad no demandada adeuda a los demandantes unas cantidades concretas a cada uno de ellos y aquéllos "se comprometen a abonarlas antes del 31 diciembre 1993", añaden que "en garantía de pago de las cantidades que son adeudadas, queda afectada la finca..." que se describe de la que son propietarios y concluyen que "En el supuesto que el total de la referida deuda no haya sido hecha efectiva al treinta y uno de diciembre del presente año mil novecientos noventa y tres, se considerará cedido, con todas las consecuencias legales de dicha cesión, el inmueble descrito en dación de pago por el total de la deuda y a favor de todos y cada uno de los acreedores, en proindiviso y en la parte que proporcionalmente les corresponde según la cuantía de su deuda."

Ni se pagó la deuda, ni se cedió el inmueble, que siguió en posesión y propiedad de los demandados y, al parecer, se ha transmitido a tercero.

Los acreedores -Dª Elvira y otros- interpusieron demanda en reclamación del pago de la deuda reconocida y, como petición subsidiaria, la declaración de propiedad de loso mismos sobre la finca objeto de la dación en pago. La sentencia de la Audiencia Provincial Sección 6ª de Málaga, de 30 de octubre de 1999, revocando la de primera instancia que había acogido la petición subsidiaria, estimó la demanda y condenó a los demandados a pagar, solidariamente, las cantidades reclamadas a cada uno de los demandantes.

Parte de los demandados han formulado el presente recurso de casación, en siete motivos. En ellos:

- se insiste en que se produjo la dación en pago y que los demandantes adquirieron el inmueble, el día 31 de diciembre de 1993, según lo pactado: motivos primero y segundo;

- se alega la pérdida del local y la no aplicación de la resolución, respecto a la dación en pago: motivos cuarto y quinto;

- se incide en una reconvención, que no tiene sentido si se mantiene la obligación de pago y que no hubo dación: motivo tercero;

- en la obligación de pago, se niega la solidaridad acordada en la sentencia recurrida: motivo sexto;

- una infracción procedimental: motivo séptimo.

Es preciso comenzar, en buena lógica casacional, por el motivo séptimo, el único formulado al amparo del nº 3º del art. 1692 L.E.C ., que denuncia la infracción del art. 9,7º de la misma ley, que dispone el cese de la representación del Procurador de los Tribunales por muerte del poderdante, que ocurrió efectivamente respecto a uno de los demandados.

Tanto la Procuradora de los demandados, en fecha 28 de abril de 1999, como anteriormente la Procuradora de los demandantes, en fecha 13 de abril de 1999, pusieron en conocimiento de la Sala el fallecimiento de uno de los codemandados; ésta dictó Providencia, en fecha 8 de junio de 1999, por la que dio traslado a las partes, sin que nada manifestaran y en la Diligencia de la vista oral, de 24 de junio de 1999, nada consta sobre este tema, ni aparece petición alguna de subsanación, como exige el art. 1693 L.E.C . ni, por tanto, hay mención alguna en la sentencia. Por otra parte, no se vislumbra indefensión alguna en las personas de los recurrentes codemandados que son herederos -por tanto, personados en la instancia- y dos de ellos han repudiado la herencia; cuya indefensión exige que exista y se acredite el art. 1692-3º, in fine.

Por estas razones, el motivo se desestima.

La dación en pago es aquel negocio jurídico por el que deudor y el acreedor pactan que el pago se realice con una prestación distinta de la que era objeto de la obligación: en parecidos términos la definen las sentencias de 7 de octubre de 1992 y 28 de junio de 1997 . Es una forma especial del pago o "subrogados del cumplimiento", como dicen las sentencias de 5 de octubre de 1987, 25 de mayo de 1999 y 27 de septiembre de 2002 : forma especial de pago en que por acuerdo de las partes se altera la identidad de la prestación. Por más que se haya dicho, no es una compraventa, aunque se pueden aplicar por analogía normas de la misma: produce los efectos del pago, como cumplimiento de la obligación.

A la dación en pago se refieren los motivos primero y segundo del recurso de casación, en que insisten en que en la fecha prevista de 31 de diciembre de 1993 se produjo la transmisión dominical del inmueble objeto de la dación en pago, y por tanto, los demandantes desde aquella fecha son propietarios del mismo. No es así y la parte recurrente yerra en el planteamiento; se previó en aquel reconocimiento de deuda una dación en pago, como subsidiaria al pago efectivo y no se cumplió ni el pago de la obligación dineraria, ni la transmisión efectiva del inmueble; tal dación en pago no es un negocio jurídico traslativo del dominio, sino obligacional y no se ejecutó la obligación de entrega del inmueble.

Por consiguiente, no se han infringido los arts. 1450, 1462 y 1463 C.c . ya que no se produjo la entrega de la cosa, no en el sentido que se expresa en el motivo primero, sino que no se ejecutó la dación en pago y no se transmitió la propiedad sobre el inmueble, por lo dicho en líneas anteriores y por lo razonado con todo detalle en la sentencia recurrida. Se desestima, pues, dicho motivo y también el motivo segundo, pues la resolución respecto a la dación de pago no tiene sentido cuando se exige el cumplimiento de la obligación principal, que es el pago; en todo caso, la sentencia recurrida es correcta y no infringe el art. 1124 C.c . que se alega en este motivo, por cuanto efectivamente los demandados, recurrentes en casación, no cumplieron la prestación esencial de dar la finca en pago de la deuda, es decir, no ejecutaron la dación en pago.

Declarando, según lo expuesto, la exigibilidad del cumplimiento de la obligación dineraria, como petición principal, antes que la dación en pago, ya no tienen sentido los argumentos del recurso de casación relativos a la pérdida del local, no aplicación de resolución y aplicación de la rescisión del contrato (motivos cuarto y quinto) y a la subrogación en la hipoteca (motivo tercero).

Se declara la obligación de pago y la dación en pago queda eliminada por la condena a dicho pago. Así, la hipoteca que gravaba la finca objeto de la dación en pago siguió vigente, siendo la misma propiedad de los demandantes, pues no la dieron en pago. No hay que olvidar que la estipulación cuarta contenida en la escritura de reconocimiento de deuda, dice así: La propiedad del inmueble deberá seguir haciendo frente al pago de la hipoteca que grava a dicha finca, hasta el momento que la deuda sea liquidada y manifestando expresamente en este acto que es la única carga real que grava el inmueble. Y esta propiedad se mantuvo en los demandados, por lo que no se han infringido los arts. 118 L.H. y 1205 C.c . y se rechaza el motivo tercero.

Por otra parte, tampoco tiene interés la supuesta pérdida de la cosa debida y la norma del art. 1183 C.c

. pues no se ha atendido a la dación en pago de la misma, sino que se ha condenado al pago de la obligación dineraria, por lo que se rechaza el motivo cuarto.

Y también el motivo quinto, porque por una parte no se refiere al fallo de la sentencia, sino a una argumentación hecha a mayor abundamiento, y por otra, por tratarse de una cuestión nueva, que se plantea ex novo, lo que no cabe en casación, como han tenido ocasión de reiterarlo las sentencias de esta Sala de 21 de abril de 2003, 17 de enero de 2005, 30 de marzo de 2006, 22 de mayo de 2006 y 29 de junio de 2006 en estos términos:"Las cuestiones nuevas no examinables en casación por no tener acceso a la misma, por no haber sido propuesta en el período de alegaciones, afectan asimismo al derecho de defensa y van contra los principios de audiencia bilateral y congruencia - sentencias por todas, de 5 de junio y 20 de noviembre de 1990, 3 de abril, 28 de octubre y 23 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 1 y 31 de diciembre de 1999, 23 de mayo, 14 de junio, 31 de julio y 4 de diciembre de 2000, 12 de febrero, 8 y 30 de marzo y 31 de mayo de 2001, entre otras muchas".

El motivo sexto del recurso de casación se ha formulado al amparo, como los anteriores salvo el séptimo tratado en primer lugar, del número 4º del art. 1692 L.E.C ., por infracción del art. 1137 C.c . que establece la presunción de mancomunidad en caso de pluralidad de sujetos activos o pasivos de la obligación.

La sentencia de la Audiencia Provincial razona con detalle que la deuda no se constituyó por los deudores demandados expresamente con carácter solidario, pero si bien el tenor literal del art. 1137 del C.c

. exige que la solidaridad se determine expresamente, se admite que exista, si se puede deducir la voluntad de generar una responsabilidad solidaria, aplicando las reglas de interpretación del contrato. Y en el presente caso, razona extensamente y con detalle que los deudores han asumido de consuno el débito, reconocen adeudarles comprometiéndose a su abono conjunto, sin atisbo de acciones individualizadas, de lo que deduce la solidaridad. La parte recurrente, es decir tales deudores, se oponen en este motivo del recurso alegando el texto del art. 1137 C.c . que consideran infringido por la sentencia y el texto del reconocimiento de deuda, que niegan lo fuera con carácter solidario.

En el presente caso, esta Sala asume y reitera, como no podía ser menos, la doctrina jurisprudencial en orden a dos extremos:

- el primero, que se ha dulcificado el rigorismo del art. 1137 (sentencia de 1 de marzo de 1996 ), sin que se exija con rigor e imperactividad el pacto expreso de solidaridad (sentencias de 17 de octubre de 1996 y 29 de junio de 1998 ), admitiéndose la doctrina de la solidaridad tácita (sentencia de 26 de julio de 2000 ); además, se ha mantenido la solidaridad cuando existe una comunidad jurídica de objetivos (sentencia de 26 de diciembre de 2001 ) y se ha dicho también en caso de reconocimiento de deuda: la obligación dimanante de reconocimiento de deuda tiene naturaleza solidaria (sentencia de 3 de septiembre de 1997 que cita las anteriores de 17 y 24 de mayo de 1993 );

- el segundo, que la interpretación del contrato y del negocio jurídico en general, es facultad privativa de los Tribunales de instancia (sentencia de 14 de enero de 2000 ), pertenece a la soberanía de la instancia (sentencia de 30 de marzo de 2000 ), sin que pueda pretenderse sustituir con el criterio del recurrente (sentencia de 25 de julio de 2000 ) y la revisión sólo procede cuando el resultado hermenéutico o las conclusiones obtenidas incurren a arbitrariedad, sean ilógicas o vulneradoras de algún precepto legal, absurdas o acusen notoria infracción de las normas reguladoras de la tarea exegética contenida en los arts. 1281 a 1289 C.c . (sentencia de 26 de mayo de 2000 que cita otras muchas anteriores).

Por ello, se desestima este motivo porque la función interpretadora que ha hecho la Sala de instancia corresponde a su soberanía, no puede sustituirse por la de los recurrentes y, desde luego no incurre en arbitrariedad alguna, sino que por el contrario, esta Sala de casación acepta y comparte el criterio de que los deudores se comprometieron, en reconocimiento de deuda, a una obligación solidaria. Además, la suavización del texto literal del art. 1137 lleva a aceptar la solidaridad en el caso de la obligación conjunta que, derivada de una deuda social, reconocieron los deudores en el presente caso.

Por todo ello, se desestiman los motivos y se declara no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente, según dispone el art. 1715-3 L.E.C.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de Dª María Consuelo, D. Baltasar, Dª Lidia y D. Joaquín, respecto a la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, en fecha 31 de julio de 1.999, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas de su recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Ríos.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Antonio Salas Carceller.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.