STS 1260/98, 12 de Enero de 1999

JurisdicciónEspaña
Fecha12 Enero 1999
Número de resolución1260/98

En la Villa de Madrid, a doce de Enero de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Quinta, como consecuencia de autos del juicio de menor cuantía, (incidente de ejecución de sentencia), seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo, sobre reclamación de cantidad, cuyo recurso fue interpuesto por la entidad Banco Herrero, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Julia Corujo, en el que es recurrida Doña Marí Joserepresentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Jesús Sanz Peña.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo, fueron vistos los autos de juicio incidental de ejecución de sentencia, promovido por Doña Marí Jose.

Por la parte actora se formuló demanda incidental arreglada a las prescripciones legales, en la tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado se suspendiera el curso del pleito, levantando el embargo de la parte de los bienes de la sociedad legal de gananciales que se adjudiquen a la actora, tras acordar judicialmente procederse a la disolución de la misma, y todo ello, con condena en costas a quien se opusiere.

Admitido a trámite el incidente, quedó en suspenso el curso de los autos y se dio traslado al Banco Herrero, S.A., quien se opuso al mismo basándose en cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia desestimando la pretensión de la promovente, continuando la normal tramitación de la vía de apremio sobre los bienes inmuebles embargados, con expresa imposición de costas a Doña Marí Jose.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 5 de junio de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: Que desestimando la demanda incidental promovida por Doña Marí Jose, oponiéndose a la ejecución instada por el Banco Herrero S.A., en los autos de juicio de menor cuantía número 505/91, deberá continuar la normal tramitación de la vía de apremio sobre los bienes embargados; con expresa imposición de las costas del incidente a la promotora del mismo.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Quinta, dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 1994, cuyo fallo es como sigue: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marí Josecontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo el 5 de junio de 1993 en el incidente promotivo en los autos 505/91 de menor cuantía del que dimana el presente rollo, y con revocación de la misma debemos declarar y declaramos se proceda a alzar el embargo de la parte de los bienes de la sociedad legal de gananciales que se adjudique a la referida demandante tras acordar judicialmente lo procedente en orden a la disolución de la misma. Todo ello con imposición de las costas de la primera instancia a la demandada Banco Herrero, S .A. y sin imposición en orden a las de la presente alzada.

TERCERO

La Procuradora Doña Isabel Julia Corujo, en representación de la entidad Banco Herrero S.A., formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del artículo 1.687-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Segundo.- Al amparo del artículo 1.687-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil; improcedencia del trámite elegido en ejecución de sentencia.

CUARTO

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, la Procuradora Srª Sanz Peña en nombre de Doña Marí Jose, presentó escrito de impugnación al mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 22 de diciembre de 1998, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Habiéndose ejercitado una acción de nulidad de contrato de préstamo y una acción de reclamación de cantidad por el "Banco Herrero, S.A." en proceso declarativo ordinario de menor cuantía, el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Oviedo dictó sentencia estimando la demanda. En ejecución de esta sentencia se embargaron bienes gananciales de Dª Marí Josey su esposo; en la sentencia que se ejecutaba tan sólo se condenaba al pago de una cantidad de dinero, por razón de un contrato de fianza, al esposo de aquélla, D. Juan Ignacioy al hijo de ambos D. Ernesto; dicha esposa ni siquiera había sido demandada en cuanto a la obligación pecunaria.

En el trámite de ejecución de sentencia, Dª Marí Joseformuló incidente en ejercicio de la opción que le concede el artículo 1373 del Código civil solicitando el levantamiento del embargo de los bienes gananciales y que se sustituya por el de bienes que se adjudiquen al esposo, tras la disolución de la comunidad de gananciales.

La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 5ª de Oviedo, revocando la de primera instancia, dio lugar al incidente y ordenó el alzamiento del embargo de la parte de los bienes de la comunidad de gananciales que se adjudique a Dª Marí Josetras acordar lo procedente en orden a la disolución de la misma. Contra esta sentencia la parte contraria, demandante en el proceso principal y en cuyo favor se trabó el embargo, "Banco Herrero, S.A." ha formulado el presente recurso de casación.

SEGUNDO

Partiendo de los hechos anteriores, conviene precisar las cuestiones de derecho material y de derecho procesal que plantea el artículo 1373 del Código civil.

Una de las causas de disolución -no ipso iure del artículo 1392 del Código civil- de la comunidad de gananciales a instancia de parte, que enumera el artículo 1393, es la del artículo 1373 al que se remite el último párrafo de aquél: es el embargo de bienes gananciales por deudas propias de un cónyuge, en que el otro exige que el embargo se trabe sobre la parte que ostenta el cónyuge deudor en la comunidad ganancial, lo que lleva consigo la disolución del régimen.

Por tanto, el cónyuge no deudor, que ve cómo le embargan bienes gananciales, tiene una opción: aceptarlo, en cuyo caso cuando en su día se ejecuten bienes suficientes para satisfacer la deuda de otro cónyuge, el deudor embargado, se reputará que éste ha recibido a cuenta, por el valor de los bienes ejecutados, parte de los gananciales que en el momento de la liquidación le corresponderían; o bien, exigir que el embargo se concrete a la parte de gananciales que le corresponda al cónyuge deudor, en cuyo caso se disuelve la comunidad de gananciales y rige el régimen de separación de bienes: es la opción que contemplan los artículos 1373 y 1374 del Código civil.

Así, en este sentido dice la sentencia de 2 de julio de 1990: "los acreedores pueden hacer efectivos sus créditos derivados de obligaciones no contraídas por los cónyuges deudores en beneficio de la comunidad o para atenciones familiares, incluso persiguiendo los bienes gananciales, bien que con carácter subsidiario y originando el correspondiente arreglo de cuentas entre los esposo e, incluso, la posibilidad de disolución de la comunidad (artículo 1373)". Y añade la de 10 de diciembre de 1990: "el matrimonio no limita la capacidad jurídica de los esposos, sino que ambos pueden obligarse individualmente y responden con sus respectivos bienes, y que si el esposo adquirió por documento privado el compromiso de devolver un préstamo, ello no significa en sí un acto de disposición de los gananciales que determine la nulidad de dicho acto, ya que siempre tendrá el otro cónyuge la posibilidad de ejercitar la facultad del artículo 1373 si se dirige apremio contra tales bienes. Asimismo, la de 12 de abril de 1994: El procedimiento que contempla el artículo 1373 del Código Civil, es un remedio sustitutorio de la acción de tercería de dominio, puesto a disposición de la esposa en los casos que allí se contemplan. Ejercitado por la esposa cuando se le notifica el embargo de los bienes comunes, el derecho de opción que al cónyuge no deudor le reconoce el citado artículo 1.373-1º, determina el ejercicio de la disolución de la sociedad de gananciales, sin necesidad de petición alguna al Juez que conoce de la ejecución, si bien ha de procederse a la posterior liquidación del patrimonio de la sociedad para determinar los bienes, o la parte de ellos, que se atribuyen a cada uno de los cónyuges, y consecuentemente los bienes del cónyuge deudor que han de sustituir en la traba al bien ganancial inicialmente embargado; en el mismo sentido, la de 22 de diciembre de 1995.

La aplicación en el proceso de esta opción que concede al cónyuge no deudor el artículo 1373 del Código civil parte de la situación de derecho material: estando ante una deuda propia de un cónyuge, sin responsabilidad para la comunidad de gananciales y que no es una carga de ésta, se han embargado bienes gananciales en ejecución de sentencia o en juicio ejecutivo (embargo definitivo o embargo preventivo); cuando el embargo es notificado al cónyuge no deudor y éste ejerce aquella opción, puede hacerlo, como reconoce la sentencia de 29 octubre 1984, en incidente en el proceso de ejecución; sin perjuicio de admitirse en ciertos casos, la tercería de dominio, como así entendió la sentencia de 17 de julio de 1997.

TERCERO

Este ha sido el caso presente: tal como dice expresamente la sentencia de instancia, la deuda del marido no era ganancial, ya que "no se infiere en modo alguno la existencia de consentimiento expreso por parte de la esposa y así la póliza de afianzamiento viene constituida y firmada tan sólo por el esposo" y advierte que "Banco Herrero, S.A." no demandó a la esposa, Dª Marí Joserespecto a la obligación solidaria de pago por razón del contrato de fianza y en la sentencia de los autos principales no se la condena al pago.

Cuando en ejecución de esta sentencia se embargan bienes gananciales, se produce exactamente el supuesto para el que está prevista la opción que concede el artículo 1373 del Código civil: hubo una deuda no ganancial, sino propia del marido - hecho declarado así en la sentencia de instancia- y no se embargaron bienes privativos de éste, sino bienes gananciales; frente a cuyo embargo la esposa, en incidente de ejecución de sentencia, exigió que en la traba se sustituyeran los bienes comunes (gananciales) embargados por la parte de los bienes que le correspondan y se le adjudiquen al cónyuge deudor en la comunidad de gananciales, sustitución de la traba que es consecuencia de la disolución de la comunidad de gananciales. Así se ordenó, correctamente, por la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, que es objeto del presente recurso de casación.

CUARTO

El recurso de casación interpuesto por "Banco Herrero, S.A." se formula en dos motivos, ambos al amparo del nº 2º del artículo1687 de la Ley de Enjuiciamiento civil contra esta resolución dictada en incidente en proceso de ejecución de sentencia y observa que quizá el incidente debió resolverse por Auto y no por sentencia; lo cual es una irregularidad procesal sin consecuencias, ya que no ha producido indefensión ni ha quebrantado un presupuesto procesal esencial.

El primero de los motivos alega que la sentencia dictada en el incidente de ejecución resuelve en total contradicción con lo ejecutoriado, es decir, con lo juzgado en la sentencia del proceso principal; mantiene que contradice los términos de la ejecutoria por varias razones; éstas son: A) en este primer apartado la parte recurrente expone que la parte recurrida Dª Marí Josefue condenada en costas y el embargo garantiza el cumplimiento de la obligación de pago, de la que no fue condenada y de la obligación de pagar las costas para lo que sí fue condenada; el argumento no sólo es insólito y fuera de lugar, sino que roza la mala fe o, cuando menos, temeridad; ante una importante obligación de pago por razón de un contrato de fianza, cuyo embargo da pie a la aplicación del artículo 1373 del Código civil es ridículo pretender que el embargo cubre también las costas; éstas, cuando queden perfectamente tasadas, podrá requerirse de pago y, si preciso fuera, provocar un embargo distinto, pero no se pretenda que el importante embargo para garantizar la obligación principal, sea también para costas e impida la correcta aplicación del artículo 1373 del Código Civil; B) en un segundo apartado, se pretende por la parte recurrente cuestionar el carácter de la deuda que originó el embargo: la sentencia de instancia, dictada en ejecución, la declara explícitamente deuda propia del marido, como deudor no ganancial, presupuesto esencial para la aplicación del artículo 1373 del Código civil; en este apartado del recurso, se pretende negar este hecho básico declarado en la sentencia de instancia; la deuda que provocó el embargo no es responsabilidad ni carga de la comunidad de gananciales, sino que es deuda propia del marido; C) en este tercer apartado se insiste en la misma cuestión, negar que la deuda fuera deuda propia del marido: se insiste en meras cuestiones fácticas distintas a las que reconoce la sentencia de instancia, lo cual queda fuera del recurso de casación para caer en lo que no sería más que una tercera instancia.

El segundo de los motivos de casación alega que la sentencia recurrida resuelve por vía incidental puntos que de considerarse que no están resueltos en el pleito principal no pueden declararse y resolverse en ejecución de sentencia, sino en tercería de dominio. La argumentación de la parte recurrente se apoya en que la declaración de los supuestos del artículo 1373 del Código civil y la opción que esta norma contempla, deben ejercerse en proceso de tercería de dominio. Si bien es cierto que este proceso se ha admitido y utilizado en ocasiones, no lo es menos que es más que discutible, ya que, en principio, no se admite la tercería ni la condición de tercero en un cónyuge respecto al embargo de bienes gananciales. El procedimiento que se estima más adecuado es el incidente en proceso de ejecución, que es el seguido en el presente caso. En él no se resuelve nada que esté fuera de la sentencia dictada en el proceso principal, sino que se ejercita la opción que permite el artículo 1373 del Código civil.

QUINTO

No estimándose procedente ninguno de los motivos, debe declararse no haber lugar al recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente, tal como dispone el artículo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por la entidad Banco Herrero, S.A. representada por la procuradora de los tribunales Doña Isabel Julia Corujo, respecto a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Quinta con fecha 25 de mayo de 1994 la que se confirma en todos sus pronunciamientos, condenándose a dicha parte recurrente al pago de las costas. Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-JOSE ALMAGRO NOSETE.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.- EDUARDO FERNÁNDEZ-CID DE TEMES.- RUBRICADOS.- T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Civil ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:12/1/99 COMENTARIOS: Voto particular que formula el Magistrado Don José Almagro Nosete a la sentencia de doce de enero de mil novecientos noventa y nueve, Recurso de Casación nº 1966/1994. El Magistrado de esta Sala que suscribe este voto particular y que ha tomado parte en la deliberación y fallo de la sentencia a la que aquél se refiere, con respeto a la misma, difiere de sus fundamentos, según los siguientes: PRIMERO.- La singularidad del caso (incidente en ejecución de sentencia, formulado por una de las demandadas, cónyuge de otro codemandado, para hacer valer su pretensión, apoyada en el artículo 1.373 del Código civil, "solicitando el levantamiento del embargo de las partes de los bienes comunes que en su día fueron trabados y que se le adjudicasen tras procederse a la disolución de la sociedad de gananciales) explica que el presente recurso de casación se conduzca, conforme al artículo 1.687-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como si en vez de tratarse de la impugnación de una "sentencia", recaída sobre un punto incidental en ejecución de la sentencia principal, fuera, en realidad, un "auto" de los contemplados en referido ordinal, y, ello, merced al propio reconocimiento que sobre la idoneidad de la "forma" de resolución judicial elegida, efectúa el órgano "a quo", en su auto de echa 13 de junio de 1994, dictado al resolver el recurso de súplica planteado: "nos encontramos -dice el expresado auto- en el presente caso con la resolución de un incidente planteado en ejecución de una sentencia dictada en un juicio de menor cuantía, y por un montante superior a los seis millones de pesetas, y en donde efectivamente puede considerarse que se ataca un punto no decidido en la sentencia, por lo que en principio se darían todos los ingredientes para la admisibilidad de la casación; ahora bien, nos encontramos con un punto discordante, y es que la resolución incidental se adoptó en forma de sentencia y no de auto, como tal vez hubiera sido procedente a tenor de lo dispuesto en el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando alude a la adopción de la formula de auto respecto a las resoluciones "que deciden cualquier otro incidente, cuando no está permitido que se dicten en forma de sentencia. No obstante, no creemos que ello suponga un obstáculo insalvable, pues sería absurdo que una resolución en principio de mayor enjundia (cual es una sentencia frente a un auto) no pudiera ser recurrible por no atenerse est rictamente a la formalidad, lo que por otra parte pugnaría con el derecho al acceso a los recursos según la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (sentencias 190/90, 32/91, 27 de enero de 1994 entre otras). Con independencia de la valoración global del precedente fundamento es lo cierto que ante un incidente que, anticipamos, debió repelerse de oficio según dispone el artículo 743, no obstante haya recaído sentencia estimatoria del mismo, ha de aceptarse, conforme a la admisión preliminar, ya acordada en su momento, el definitivo examen del recurso en aras de evitar la indefensión en que quedaría la parte recurrente de persistir la sentencia (o auto) recurrido. SEGUNDO.- El primer motivo casacional que denuncia la contradicción de lo resuelto con lo ejecutoriado, cita como precepto no observado el artículo 1373 del Código civil, con variados argumentos que se complementan, también, en el segundo motivo. Este precepto según la interpretación que se desprende de su simple lectura y, de acuerdo, con los comentarios doctrinales que el mismo suscita, concede al cónyuge no demandado en un asunto judicial dirigido contra su consorte, por deudas propias, la facultad de exigir, cuando por su razón se hayan embargado bienes gananciales, que los bienes comunes se sustituyan por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal. Esta facultad nace desde que tiene conocimiento de tal traba, por lo que la ley, pone especial énfasis en señalar que "el embargo de bienes gananciales "será inmediatamente notificado" al cónyuge afectado". Desde esta perspectiva de cónyuge, tercero al proceso, es, desde la que se estudian los complejos problemas que el precepto plantea, al mezclar cuestiones sustantivas con cuestiones procesales, sin las precisiones exigibles. Así la sentencia de esta Sala de 29 de abril de 1994 establece que el "procedimiento que contempla el artículo 1373 del Código Civil, es un remedio sustitutorio de la acción de tercería de dominio, puesto a disposición de la esposa en los casos que allí se contemplan. Ejercitado por la esposa cuando se le notifica el embargo de los bienes comunes, el derecho de opción que al cónyuge no deudor le reconoce el citado artículo 1.373-1.º, determina el ejercicio de la disolución de la sociedad de gananciales, sin necesidad de petición alguna al Juez que conoce de la ejecución, si bien ha de procederse a la posterior liquidación del patrimonio de la sociedad para determinar los bienes, o la parte de ellos, que se atribuyen a cada uno de los cónyuges, y consecuentemente los bienes del cónyuge deudor que han de sustituir en la traba al bien ganancial inicialmente embargado. La falta de normas legales de carácter procesal acerca del ejercicio de este derecho de opción, y de la posterior liquidación de la sociedad, puesta de relieve por la doctrina científica, ha originado dudas sobre la forma en que ha de practicarse la liquidación, pronunciándose la mayor parte de los autores a favor de la forma convencional, de tal suerte que sólo ante la oposición del cónyuge deudor, o de los acreedores que se crean defraudados, sería necesario acudir a la liquidación judicial, debiendo señalarse en uno y otro caso un plazo para la práctica de la misma. Esta liquidación resulta indispensable, para la identificación del bien que el Juez ejecutor ha de utilizar en la sustitución que autoriza el debatido artículo 1.373; pues si se entendiera que la sustitución del bien ganancial inicialmente embargado se puede hacer con la parte alícuota que el cónyuge deudor ostenta en la sociedad no liquidada, se estaría perjudicando al cónyuge no deudor, ya que en vez de conseguir la pretendida liberación de la primitiva traba, habría que extender ésta a todo el caudal ganancial, aunque sólo fuera referida a la cuota abstracta de participación que sigue ostentando el cónyuge deudor sobre todos y cada uno de los bienes de tal patrimonio, mientras no se liquide la sociedad; identificación y atribución de propiedad al cónyuge deudor, que sólo se produce con la liquidación, a semejanza de lo que dispone el artículo 1068, según la remisión del artículo 1410, todos del Código Civil. Cuando el ejercicio de derecho de opción, o la práctica de la liquidación, se hubieren efectuado extemporáneamente, es decir fuera del plazo concedido, o del transcurso de uno prudencial, en el supuesto de que aquél no existiera, esta opción no afectaría a la ejecución para el abono de las responsabilidades contraídas, pues la desidia del cónyuge no deudor, o su mala fe, no pueden producir el efecto de impedir que el acreedor se vea totalmente frustrado en sus legítimas aspiraciones de hacer efectivo su crédito; nos encontraríamos entonces en el supuesto previsto en el párrafo 2.º del tantas veces citado artículo 1373 "si se realizase la ejecución sobre bienes comunes, se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación, el valor de aquéllos al tiempo en que los abone con otros caudales propios, o al tiempo de la liquida ción", con lo cual no se impide la continuación de la ejecución sobre el bien ganancial embargado". TERCERO.- La sentencia recurrida, erróneamente, para justificar la viabilidad del incidente, haciendo abstracción de la posición de parte codemandada que ha tenido la cónyuge promotora del mismo en el asunto principal, tras expresar las dificultades que ofrece el texto y la ausencia de normas procesales sobre la materia, entiende (sin que ello sea cierto) que hay dos corrientes al efecto de dar cauce procesal a la pretensión fundada en dicho artículo, una la que considera que el procedimiento puede ser el de las tercerías y otra corriente "favorable al incidente", posibilidad que es acogida por la sentencia de 29 de noviembre de 1984, que, según dice, es el criterio aceptado, por la sentencia de 4 de abril de 1994. Pero, sin desconocer los problemas de hermeneutica que el precepto plantea, las dos sentencias del Tribunal Supremo que cita (la de 4 de abril de 1994 contiene un error de transcripción, pues, la mas próxima en fecha que se refiere a esta cuestión es la de 29 de abril de 1994), parten, conforme se deduce de su contenido de la posición de tercero procesal del accionante, y, en ambos casos, alude a la "tercería", con todas las matizaciones que se quieran como medio de intervenir en el proceso donde se han trabado los bienes gananciales. Así la sentencia ya recogida en el fundamento anterior (29 de abril de 1994), reconoce que se trata de un "remedio sustitutorio de la acción de tercería de dominio y la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1984, que diferencia las tercerías de mejor derecho y las de dominio, no trata en concreto de este problema, sino de las cuestiones que suscita la naturaleza de los bienes, según sean materiales o inmateriales, cuyos razonamientos conducen a título de hipotecar a hablar de un "incidente genérico", equivalente a la tercería de dominio. Por ello, deben rechazarse los argumentos de la sentencia. CUARTO.- En efecto, la demandada apelante y hoy recurrida en el proceso declarativo, ha podido ejercitar desde su posición procesal, cuantas defensas hubiera tenido por convenientes u oportunas, oponiéndose al embargo, desde que como tal parte, tuvo conocimiento del mismo, mediante las excepciones, acciones reconvencionales, incidentes o recursos que estimara apropiados. Lo que no puede, una vez adquiere la sentencia eficacia de cosa juzgada, y, por tanto, resultando vinculada a la misma como parte, es promover un incidente en ejecución de sentencia, para introducir elementos nuevos que perturban el buen fin de la sentencia firme. QUINTO.- La acogida de los motivos, conlleva la declaración de haber lugar al recurso y en consecuencia de lo razonado a la desestimación de la demanda incidental, promovida en ejecución de sentencia. Las costas de la instancia se imponen a la actora. No se hace expresa imposición de las costas de segunda instancia. Las del recurso de casación, deben satisfacerse por cada parte las suyas (artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por tanto, la parte dispositiva de la sentencia, debiera haber sido del siguiente tenor: F A L L A M O S Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Herrero, S.A. contra la sentencia de fecha veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y cuatro dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Quinta, en autos, juicio de menor cuantía número 505/91 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo por la entidad recurrente contra Don Ernesto, como representante de la entidad Pidez S.L., y sus progenitores Don Juan Ignacioy Doña Marí Jose, y en consecuencia, anulamos la sentencia recurrida y en su lugar desestimamos la demanda incidental de su razón, absolviendo a la entidad demandada; se imponen las costas de primera instancia a la actora, no se hace expresa imposición de las costas de segunda instancia, las del recurso deberán satisfacerse por cada parte las suyas; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.- JOSE ALMAGRO NOSETE.-RUBRICADO.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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