STS, 12 de Febrero de 2007

El 17 de junio de 2.005 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Alicante, en los autos nº 414/04, seguidos a instancia de D. Jose Ángel contra dicho recurrente, sobre salarios. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia es del tenor literal siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Fondo de Garantía Salarial, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Alicante y su providencia, de fecha 14-9-2004, en virtud de demanda presentada a instancia de Jose Ángel ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida".

La sentencia de instancia, de 14 de septiembre de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Alicante, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- D. Jose Ángel, mayor de edad, vecino de Petrer 03610 -Alicante y provisto de DNI nº NUM000, vino prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Punto Zeta Servicios y contratas, S.L., con antigüedad de 23-2-99, categoría profesional de controlador y salario bruto día incluido prorrateo de pagas extras de 25,56 euros, siendo despedido con efectos del 5-11-02, invocando la empresa vulneración de la buena fe contractual. ----2º.- El despido fue declarado improcedente por sentencia dictada el día 18-2-03 (núm. 72) por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Alicante, en sus autos seguidos bajo el número de procedimiento 596/02; condenándose en ella a la patronal a satisfacer al trabajador despedido 4.600,80 euros en concepto de indemnización y 2.683,80 euros en concepto de salarios de tramitación, consignándose (sic): "habiéndose calculado definitivamente dichos salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la presente resolución, durante cuyo período de devengo la empresa debería mantener en alta al trabajador en Seguridad Social, declarándose extinguida la relación laboral en la fecha, ...". ----3º.- Firme la referida sentencia, la parte demandante instó su ejecución por la vía de apremio, a la que se dio lugar merced a Auto de fecha 8-5-03 por la cantidad de 7.284,60 euros en concepto de principal, más 728 euros calculados en principio para intereses, más la de 728 euros provisionalmente calculados para costas; declarándose por Auto de data 6-10-03 la insolvencia provisional total de la empresa ejecutada. ----4º .- Solicitadas del FOGASA el 12-11-03 las correspondientes prestaciones (salarios e indemnizaciones), el día 9-12-2003 resuelve este organismo reconocerle la suma de 2.549,00 euros por indemnización y 0,00 euros por salarios, invocándose que el despido se produjo en 4-11-02, siendo entonces aplicable el art. 33,1 párrafo 2º del E.T en la redacción operada por el art. 2º del R. Decreto Ley 5/2002, de 24 de mayo, sobre Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad (BOE del 25-5-02), no contemplándose los salarios fijados en sentencia entre los conceptos a que se refiere el artículo 26.1 de E.T. ----5º.- Se presentó la demanda el día 8-6-04, teniendo entrada en este Juzgado de lo Social por turno de reparto el siguiente 10-junio-04. Se reclama 106 días x 25,56 euros/día= 2.709,36 euros."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Estimando sustancialmente la demanda deducida en materia de prestaciones FOGASA, por D. Jose Ángel, condeno al organismo demandado el Fondo de Garantía Salarial, a satisfacer al demandante en concepto de salarios a su cargo por insolvencia empresarial la cantidad de 2.683,80 euros, con más los intereses de mora procesal del artículo 576 de la LEC y 45 de la LGP aprobada por R.D.Ley 1091/1998 ".

El Abogado del Estado, en representacion del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, mediante escrito de 3 de octubre de 2.005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 22 de junio de 2.004 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de la disposición transitoria primera de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, Ley que modifica, entre otros, el artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Por providencia de esta Sala de 4 de octubre de 2.005 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Por providencia de 20 de abril de 2.006 se acordó abrir trámite de inadmisión y, tras la tramitación correspondiente, fue admitido el recurso por providencia de 17 de octubre de 2.006.

No habiéndose personado la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 6 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La cuestión que se suscita en el presente recurso consiste en determinar si el Fondo de Garantía Salarial ha de abonar al trabajador como prestación pública de garantía los salarios de tramitación que le fueron reconocidos como consecuencia de un despido que tuvo lugar el 5 de noviembre de 2002, cuando estaba vigente el Real Decreto-Ley 5/2002, que no incluía este concepto entre las prestaciones del Fondo. Por sentencia de 18 de febrero de 2003 se declaró la improcedencia del cese, condenando a la empresa demandada al abono de una indemnización y de los salarios de tramitación, declarándose también extinguida la relación laboral en ese fecha, atendiendo a la imposibilidad de readmisión por estar cerrada la empresa. Posteriormente, se consideró a la empresa en insolvencia por auto de 6 de octubre de 2003 . La sentencia recurrida ha confirmado el fallo de instancia, que estimó la demanda del trabajador, razonando que "la fecha en que se ha de entender extinguida la relación laboral es la fecha en que se declara extinguido el contrato de trabajo y no la fecha del despido", por lo que, habiéndose producido la extinción durante la vigencia de la Ley 45/ 2002, procedía la prestación pública de garantía. La sentencia de contraste es la de la Sala de lo Social de la Rioja de 17 de junio de 2004, que decide sobre un despido que se produce el 6 de septiembre de 2002, se califica como improcedente por sentencia de 7 de enero de 2003 y se declara extinguida la relación por auto de 31 de marzo de 2003 . La sentencia de contraste considera que no hay salarios de tramitación a cargo del Fondo de Garantía Salarial, porque la extinción tuvo lugar con el despido y no con las resoluciones judiciales posteriores.

La complejidad del caso muestra también la dificultad para establecer la contradicción, como se advierte en las providencias de 20 de abril y 17 de octubre de 2.006, a las que se ha hecho referencia en los antecedentes de esta sentencia. Hay una diferencia que merece especial atención y es que en la sentencia del pleito por despido que tiene en cuenta la resolución aquí recurrida no se otorga al empresario la opción entre readmisión e indemnización, sino que se condena directamente a la indemnización por haber estimado la sentencia que la readmisión era ya imposible ante el cierre de la empresa. La Sala no puede entrar a valorar ahora esta decisión, que no está prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, ni tampoco en el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Laboral y que sólo se establece en el artículo 284 de esta última Ley en el trámite de ejecución. En el supuesto de la resolución de contraste no se conocen con exactitud los términos del fallo de la sentencia de despido. Pero lo cierto es que se reclaman no sólo los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declaró su improcedencia sino también los salarios del periodo comprendido entre la fecha de la sentencia y el auto dictado en el incidente de no readmisión, ante lo que hay que concluir que hubo condena a la opción, se entendió que ésta operaba por la readmisión y luego en el auto de inadmisión se declaró la extinción y se reconocieron salarios de tramitación para el periodo comprendido entre la fecha de la notificación de la sentencia y la del auto.

Para valorar estos hechos desde la perspectiva de la contradicción hay que tener en cuenta que en la solución de estos casos se suscitan dos problemas de Derecho transitorio que se solapan y que deben quedar claramente delimitados antes de abordar la decisión: 1º) la determinación del régimen jurídico aplicable al despido y, en concreto, si cabe reconocer o no salarios de tramitación y 2º) la determinación del régimen aplicable a la prestación de garantía del FOGASA y, en concreto, si la protección de éste incluye los salarios de tramitación. La solución del primer problema es condicionante del segundo, porque si, conforme a la norma aplicable resulta que no debe haber condena al abono de los salarios de tramitación, no cabe la posibilidad de que éstos integren la prestación de garantía del FOGASA, aunque se aplique el régimen de la Ley 45/2002 a efectos del alcance de la garantía. Para precisar los términos del problema es preciso exponer en lo que aquí interesa las regulaciones sucesivamente vigentes.

El régimen del Real Decreto-Ley 5/2002, que entró en vigor el 26 de mayo de 2002 (disposición final 2ª ) y se mantuvo hasta el 13 de diciembre de 2002 (disposición final 2ª de la Ley 45/2002 ), modificó el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, eliminando para el despido improcedente los salarios de tramitación en caso de opción de la empresa por la indemnización, estableciendo, sin embargo, que en caso de readmisión el trabajador tendría derecho a esos salarios desde la fecha del despido a la fecha de notificación de la sentencia. En lo que se refiere a la prestación de garantía, la modificación del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores eliminó del ámbito de esa prestación los salarios de tramitación.

El régimen de la Ley 45/2002, que entró en vigor el 14 de diciembre de 2002 (disposición final 2ª de la Ley 45/2002 ), reestableció la condena al abono de salarios de tramitación en los supuestos de despido improcedente y volvió a incluir entre las prestaciones de garantía, con el tratamiento propio de los salarios pendientes de pago, el importe de los salarios de tramitación.

En los dos periodos continuó vigente el artículo 279.2 de la Ley de Procedimiento Laboral que, en su número 2, establece que en el caso de incumplimiento de la condena a la readmisión el auto dictado en incidente de no readmisión declarará extinguida la relación laboral en la fecha del propio auto y condenará al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia hasta la del propio auto de inadmisión.

Es importante advertir que el régimen transitorio del despido no es el mismo que el de la prestación de garantía. Para el despido tanto el Real Decreto-Ley 2/2002, como la Ley 45/2002, contenían una regla intertemporal conforme a la cual las extinciones de contratos de trabajo producidas con anterioridad a la entrada en vigor de la norma correspondiente se regirían, en lo que se refiere a sus aspectos sustantivo y procesal, por las disposiciones vigentes en la fecha en que hubieran tenido lugar dichas extinciones. El hecho determinante para la selección del régimen jurídico es, por tanto, la fecha de la extinción de la relación laboral. Por el contrario, para la determinación del régimen aplicable a la prestación de garantía hay que estar a la fecha en que surge el supuesto determinante de esa prestación, que no es el del reconocimiento de la deuda, sino lo que podríamos designar como el hecho causante de la prestación de garantía, que surge con la insolvencia del empresario (sentencias de 21 de marzo de 1988, en interés de ley, 24 de febrero de 1998 y 17 de diciembre de 1999 ).

En el supuesto que resuelven las sentencias comparadas pueden distinguirse dos cuestiones: la relativa a la procedencia de la condena a los salarios de tramitación y la que afecta al régimen aplicable a la propia prestación de garantía a efectos de determinar si comprende o no los salarios de tramitación. Una cuestión afecta a la existencia misma de la deuda y otra al régimen aplicable a su cobertura por el FOGASA. El primer problema se centra en la fecha de la extinción del contrato, pero no a efectos de determinar la regulación aplicable a la garantía, sino para establecer la procedencia de la deuda por salarios de tramitación. Si la extinción tuvo lugar durante la vigencia del Real Decreto-Ley 5/2002, podría entenderse que la deuda por salarios de tramitación no era procedente porque el Real Decreto Ley eliminaba los salarios de tramitación en caso de opción por la indemnización. Pero si la extinción se produjo con la resolución judicial que la adoptó, se aplicaría el régimen de la Ley 45/2002 y procedería la condena al abono de los salarios de la tramitación aún en los supuestos de opción por la indemnización. La cuestión podría ser relevante, porque el FOGASA no fue parte en el proceso por despido y, por tanto, no está vinculado por la condena establecida en éste.

Por ello, es conveniente realizar algunas consideraciones sobre los efectos del despido sobre el contrato de trabajo. La doctrina de la Sala ha mantenido de forma constante la eficacia extintiva del acto de despido. Así en las sentencias de 7 de diciembre de 1990 y 21 de diciembre de 1.990, dictadas en la casación ordinaria, la Sala 4ª había señalado ya que el mero acto del despido extingue el contrato de trabajo, sin que deba esperarse a la resolución judicial para que dicha extinción se produzca. De esta forma, el restablecimiento de la relación sólo tiene lugar si hay readmisión y ésta es regular. En los pronunciamientos citados se señala que "tanto la doctrina científica como la jurisprudencial han coincidido, en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo". Se recuerda también que éste ha sido el criterio seguido por la STCO 33/1987. En este sentido se pronuncian también las sentencias de 20 de junio de 2000 y 15 de noviembre de 2002 . En esta última se afirma que "el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 39-1-k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción", lo que "supone que la decisión empresarial de despedir implica la inmediata extinción del vínculo laboral". De esta doctrina parece que se separan las sentencias de 23 de marzo, 5 de mayo, 26 de julio de 2006, que precisamente en unos casos de solicitud de la prestación de garantía en despidos producidos bajo la vigencia del Real Decreto-Ley 5/2002 señalan que la extinción del contrato de trabajo no se produce con el despido, sino con el auto que en incidente de no readmisión, declara extinguida la relación laboral. La reciente sentencia dictada el 31 de enero de 2.007 por el Pleno de la Sala (recurso 3797/2005 ) ha revisado esta doctrina, estableciendo que lo que se produce en estos casos es una doble extinción: la primera con el despido y, luego, si el despido se declara improcedente y se opta por la readmisión, se reconstruye la relación laboral, pero, si la readmisión no se lleva a efecto, se produce una nueva extinción por la declaración del auto.

Pero lo cierto es que en este punto las situaciones contempladas por las sentencias difieren de forma significativa. En el despido de la sentencia de contraste hubo una primera extinción por despido y otra por el auto del incidente de no readmisión. Pero en la sentencia que declaró el despido improcedente se concedió la opción y ésta se entendió ejercitada por la readmisión. Por tanto, la condena al abono de salarios de tramitación era correcta en los términos del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción del Real DecretoLey 5/2002, que es la norma que resultaba aplicable al despido conforme a la disposición transitoria 2ª del citado Real Decreto-Ley, pues en ella se establece que en caso de readmisión el trabajador tendrá derecho a los salarios dejados de percibir. Este no es el caso de la sentencia recurrida, en la que en la sentencia dictada en el pleito de despido no se condenó a optar entre la readmisión y la indemnización, sino que se impuso esta última como única opción, con lo que la condena a los salarios de tramitación puede considerarse improcedente. Pero ese problema de la procedencia o improcedencia de los salarios de tramitación del periodo comprendido entre el despido y la notificación de la sentencia no se plantea en la sentencia de contraste y, por tanto, no puede abordarse en este recurso porque no hay contradicción en este punto, como tampoco existe contradicción en el punto relativo a los salarios de tramitación del periodo comprendido entre la notificación de la sentencia y el auto del incidente de no readmisión porque sencillamente tal periodo no existe en la sentencia recurrida. Además la impugnación del Abogado del Estado no combate la existencia de la deuda por los salarios de tramitación, sino su inclusión en la prestación de garantía.

La contradicción debe, sin embargo, admitirse en otro plano, el que se refiere al ámbito de la prestación de garantía en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, porque a dos declaraciones de insolvencia producidas durante la vigencia de la Ley 45/ 2002 se les ha aplicado un régimen distinto: el del Real Decreto-Ley 5/2002, que niega la prestación de garantía a los salarios de tramitación y el de la Ley 45/2002, que la otorga. Este es, además, el fundamento de la infracción que denuncia el recurso, en el que se dice que para determinar la norma aplicable -el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción del Real Decreto-Ley 5/2002 o el mismo artículo en la redacción de la Ley 45/2002 - hay que atender a la fecha de la extinción del contrato de trabajo, conforme a la disposición transitoria 1ª de la Ley . Pero en ese plano, aun aceptando la contradicción, el recurso tiene que fracasar, porque, con independencia de la tesis que pueda mantenerse sobre la procedencia inicial de la condena al abono de los salarios de tramitación, cuestión que no puede ahora ser abordada por falta de contradicción y por falta de impugnación, lo cierto es que, de conformidad, con la doctrina de la Sala a la que ya se ha hecho referencia, la determinación en el tiempo de la norma aplicable en relación con las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial ha de realizarse conforme al principio de prestación causada. Así la sentencia de 22 de marzo de 1988, dictada en recurso en interés de ley, ya declaró que, para determinar el ámbito temporal de la reforma introducida por la Ley de 2 de agosto de 1984 en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y consiguientemente para precisar la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial "ha de estarse a la fecha de la declaración de insolvencia, porque dos son los requisitos que el precitado artículo 33 exige para que surja la obligación de pago impuesta al Fondo de Garantía Salarial: uno, la sentencia o resolución administrativa que reconoce la indemnización a favor de los trabajadores, y otro, la resolución en que consta la declaración de insolvencia del empresario; declaración ésta que -cumplido el primer requisito de reconocimiento de la indemnización, que es únicamente una expectativa de derecho frente al Fondo- se constituye en elemento fundamental, en la «conditio iuris», de la obligación del mismo al implicarlo por primera vez en la relación jurídica de la que la ley deriva las prestaciones que regula a la que anteriormente era ajeno y que determina su responsabilidad, pues hasta entonces no entraba en juego su cobertura legal, porque el acto extintivo de la relación de trabajo no genera por sí solo obligación alguna a cargo del citado organismo".

De ahí que se establezca como doctrina legal que "debe ser la fecha de la declaración de insolvencia, y no la del despido o acto extintivo de la relación de trabajo, la determinante del momento en que nace para el trabajador la facultad de ejercer sus derechos frente al Fondo de Garantía Salarial". Criterio éste que ya se había establecido por la Sala en la sentencia de 3 de junio de 1981 y que ha venido aplicándose también en materia de prescripción por las sentencias de 10 de abril de 1990, 21 de enero de 1996, 24 de febrero de 1998 y 17 de diciembre de 1999, en las que se sostiene que el «dies a quo» se determina por la fecha de notificación del auto declarativo de la insolvencia". La parte recurrente se funda en la disposición transitoria 1ª de la Ley 45/2002 para sostener que es el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores en la versión del Real DecretoLey 5/2002 la norma aplicable, por tratarse de una extinción producida durante la vigencia de esa disposición. Pero aquí no se trata del régimen jurídico de una extinción del contrato de trabajo, sino del régimen aplicable a una prestación de garantía y ésta se rige por el principio general de Derecho intertemporal, que es el que deriva del artículo 2 del Código Civil en relación con la disposición transitoria 1ª de dicho Código y de la propia disposición final 1ª.2 de la Ley 45/2002 ; principio en virtud del cual las leyes no tienen efectos retroactivos y así se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos según ella de hechos realizados bajo su régimen y por la nueva ley los que surgen tras su entrada en vigor. Por otra parte, tratándose de una prestación pública de garantía habría que tener en cuenta también la norma común en materia de régimen transitorio de la Seguridad Social que, en virtud de la disposición transitoria 1ª de la Ley General de la Seguridad Social, atiende para delimitar la norma aplicable a la fecha en que se entiende causada la prestación y es evidente que la prestación de garantía nace a partir de una sucesión de hechos - por una parte, los que delimitan la existencia de la deuda garantizada, pero, por otra, el hecho que establece el juego de la garantía- que termina con la declaración de insolvencia y a esta última hay que atenerse para seleccionar la norma que rige la prestación desde la única perspectiva que puede abordarse en este recurso que, dado el ámbito de la contradicción y de la infracción denunciadas, no es la de la procedencia de la deuda, sino la de la regulación de la garantía del Fondo.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por no haber comparecido la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.