STS, 26 de Octubre de 2006

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora D.ª Isabel Cañedo Vega en nombre y representación de D. Juan Luis, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación efectuada en fecha 16 Julio 1998 ante el Instituto Nacional de la Salud, por responsabilidad patrimonial de la Administración confirmamos dicha resolución, sin expresa imposición de costas."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Sr. Juan Luis, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) Ley 29/98, por infracción de los arts. 139 Ley 30/92 y arts. 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad, así como infracción por aplicación indebida o interpretación errónea de la jurisprudencia citada por la propia sentencia recurrida.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por el Abogado del Estado, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 18 de Octubre de 2.006, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de Sala

Por la representación de D. Juan Luis se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 20 de Febrero de 2.002 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en la que se desestima el recurso contencioso administrativo formulado por aquel contra desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad de la Administración sanitaria por él formulada, por importe de 40.000.000 de ptas. -aun cuando luego, en sede casacional, reduce a 30.000.000 ptas (180.303,63 #)- por el fallecimiento de su esposa Dña. Angelina, ocurrido el 31 de Mayo de 1.993. Para el actor, se produjo un error de diagnóstico y tratamiento de la enfermedad que padecía Dña. Angelina

, que ingresó el 21 Abril de 1993, en el Hospital General de Albacete, y que llevaron a someterla, ante las sospechas de que padecía adenocarcinoma de páncreas, a una operación de duodenopancreatectomía cefálica, con complicaciones postoperatorias que le ocasionaron la muerte, intervención quirúrgica que, a juicio del recurrente, no se tenía que haber efectuado de haberse llevado a cabo un correcto estudio del padecimiento que sufría y una correcta actuación de los servicios médicos, que hubiera puesto de relieve la inexistencia de dicha patología como así se constató, a posteriori, por el Servicio de Anatomía Patológica del citado hospital.

La Sala de instancia rechaza la responsabilidad patrimonial argumentando en los siguientes términos:

"CUARTO. De lo actuado se desprende, como señala la actora en su demanda, y en la línea de lo informado por el Médico Forense del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Albacete, que el cáncer de páncreas es un tumor de desarrollo insidioso, cuyo diagnóstico precoz es difícil, por lo inespecífico de sus síntomas en la fase inicial, siendo éstos más especifico solo cuando la enfermedad se halla ya muy evolucionada.

Cuando llega Angelina al Servicio de Urgencias del Hospital General de Albacete, sus síntomas son inespecíficos, en los que destaca el dolor abdominal a nivel de epigastrio y se la diagnostica de pancreatitis aguda.

Luego pasa al Servicio de Aparato Digestivo donde se plantea el diagnóstico diferencial con el cáncer de páncreas, que tiene similitud con la pancreatitis crónica.

Ante la posibilidad de carcinoma de páncreas los medios de diagnóstico previos, según el informe del Medico Forense que es al que la Sala otorga especial valor, tanto por su cualificación como por su imparcialidad, son:

1-- Ecografía, que se considera como la técnica de elección. Si mediante ella se detecta una lesión compatible con neoplasia realizar.

2-- Biopsia con aguja fina dirigida por ultrasonografía. Como procedimiento alternativo se puede acudir a la Tomografía Computarizada.

3-- Cuando no son concluyentes se realiza la CPRE...

La practica habitual es terminar el protocolo diagnóstico del cáncer de páncreas con la CPRE...

En similar sentido, informa el perito Dr. Guillermo, a instancia de la actora, en las diligencias penales seguidas por estos hechos, quien señala, que «los resultados de imagen más frecuentemente utilizados son, la ECO, el TAC, y la CPR, ya que se tratan de métodos existentes en todos los hospitales en los que se realizan este tipo de intervenciones y arrojan datos fiables en lo que respecta al diagnóstico preoperatorio de neo de páncreas.»

En el caso de autos, se practicó una Ecografía abdominal que dio como resultado «dudosa imagen nodular a nivel de cabeza-uncinado que habría que valorar por otros medios», también se llevó a cabo un TAC abdominal, en el que se evidencia «aumento de tamaño de la cabeza del páncreas, de aspecto infiltrativo, con imagen nodular hipodensa en el interior, siendo recomendable realizar punción biopsia ante la sospecha de neo de páncreas». Se solicita PCRE, pero como se trata de una prueba molesta y que entraña riesgo, la paciente se niega.

Esta prueba, calificada por el Dr Jose Carlos, como prueba de oro, a la hora de establecer el diagnóstico, no se practicó, a pesar de haber sido medicamente prescrita, por voluntad de la paciente que se negó a ello.

En cuanto a la biopsia percutanea y a la intraoperatoria, cada equipo de trabajo puede optar por una u otra, según el Médico Forense, en función de su propia experiencia y resultados.

En la actualidad, siempre a tenor de referido informe, la técnica más aconsejada es la punción--aspiración para estudio citológico, frente al estudio histólogico realizado en otros tiempos.

Pero dicha prueba no da una fiabilidad del 100%, sino que oscila en torno al 60% para la percutánea frente al 80% de la intraoperatoria, es decir da un elevado porcentajes de falsos negativos, siempre a tenor de referido informe pericial, en el que se alude también a la difícil accesibilidad de la tumoración, que esta situado en la cabeza y no en la cola del páncreas, lo que dificulta su practica. A lo anterior hay que unir que la punción-aspiración no está exenta de complicaciones como la diseminación de las células malignas, considerando algunos cirujanos que en los tumores potencialmente resecables, esta aspiración estaría contraindicada.

En el presente caso, se optó por una laparatomia exploradora, y una vez abierta la cavidad abdominal, por el diagnóstico macroscópico, no visualizándose el nódulo por ser de difícil acceso, constatándose por palpación la presencia de una zona mal indurada en la cabeza del páncreas.

El que no se practicara biopsia queda justificada, según el Medico Forense, por el hecho de que un resultado positivo no haría más que confirmar las sospechas y un resultado negativo no sería suficiente para dejar de extirpar una parte del páncreas en la que se sospechaba existía un cáncer y cuya única posibilidad terapéutica contrastada es la exeresis.

Es más, en el propio informe emitido a instancia de la hoy actora por Don. Guillermo, se señala que existen otros métodos y exploraciones, tales como el P.A.A.F (punción-aspiración- ajuga fina), la biopsia trasduodenal, etc. que no se utilizan con tanta frecuencia, en unos casos por el gran número de posibles falsos negativos, con lo que viene a coincidir con el informe médico forense, y en otros por la falta de medios disponibles o de la experiencia necesaria en los facultativos.

Y valorando ese material probatorio, hay que colegir que se realizaron y propusieron las pruebas de diagnóstico, que se ajustan a lo que es actualmente la pauta de diagnóstico más generalizada en caso de sospecha de cáncer de páncreas, tanto según lo informado por el Médico Forense, como por Don. Guillermo, por lo que nada hay que objetar al respecto, a los facultativos que trataron a la paciente.

Ahora bien, no puede pasarse por alto y dejar de valorarse la contribución de la conducta de la propia paciente, negándose a someter a la P.C.R.E. al error de diagnóstico padecido.

Es decir, la paciente asumió, consciente y voluntariamente el riesgo que conllevaba la omisión de dicha prueba, contribuyendo de este modo, con la negativa a su practica, a la ruptura de ese nexo causal o error de diagnóstico sufrido.

No puede, por esta razón, conceptuarse de antijurídico, el daño lamentable y tristemente sufrido, derivado del riesgo que conllevaba la intervención quirúrgica a que fue sometida la paciente.

Se aduce asimismo que ni la paciente, ni sus familiares fueron informados de los riesgos que conllevaba la intervención quirúrgica que se le practicó, ya que inicialmente lo que se iba a practicar era una laparatomia exploratoria, no para la realización de otro tipo de intervención, siendo dicha autorización genérica, sin que contenga ningún tipo de especificación más concreta de la operación a realizar.

En el caso de autos no puede sostenerse, como se alega de contrario, que la autorización concedida era para practicar únicamente una laparatomia exploratoria pero no para otro tipo de intervención, debiendo estarse a lo argumentado al respecto por la sentencia del Juzgado de lo Penal, y haciendo especial incidencia que de haber sido eso así, carecería de razón de ser la presencia de tres cirujanos en el quirófano, lo que evidencia que esa intervención fue contemplada desde un principio como una posibilidad real, de la que fue informada la familia, tal y como se recoge en el informe médico que obra como número 10 en el expediente, en el que se reseña textualmente «Ante las pruebas realizadas y no pudiéndose practicar C.P.R.E. se informa a los familiares, ya previamente informados por Digestivo, de las posibilidades quirúrgicas y riesgos de la intervención.»

Por otra parte, en la autorización especial de consentimiento, prestada por la paciente, folio 2 del expediente, se señala «en el caso de intervenciones quirúrgicas, el cirujano que opere está autorizado a la realización de intervenciones adicionales o a la extensión de la intervención original si a su juicio los hallazgos o incidencias quirúrgicas así lo recomendasen.»

Y conjugando esa autorización escrita con la información verbal facilitada tanto a la propia paciente como a sus familiares, que aceptaron la practica de dicha intervención con los riesgos que conllevaba, no procede sino desestimar el alegato efectuado."

El actor formula un único motivo de recurso al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional, reputando infringidos el art. 139 de la Ley 30/92 y el artículo 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad, así como la propia jurisprudencia que se cita en la sentencia recurrida.

Considera el recurrente que tanto la sentencia penal que en su día se dictó, como la ahora recurrida, parten de que hubo un error en el diagnóstico pre-intraoperatorio que se efectuó a la paciente, diagnosticándole erróneamente un cáncer en el páncreas, lo que lleva a que se le intervenga quirúrgicamente para extirpación de la cabeza del páncreas, órgano que pese a no estar afectado por la afectación neoplásica, le es extirpado, produciéndose como consecuencia de la extirpación una serie de hemorragias que aun cuando reconoce fueron bien tratadas, dada su gravedad, provocaron la muerte de la Sra. Angelina .

Para el actor, no cabe aceptar la argumentación del Tribunal "a quo" que considera que se rompió el nexo causal, necesario para apreciar la responsabilidad patrimonial, porque la fallecida se hubiese negado a la práctica de la prueba diagnóstica CPRE (colangiopancreatografía retrógrada endoscópica) y así cita la sentencia de esta Sala y Sección de 10 de Octubre de 2.000 que confirma una responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por el fallecimiento de un paciente que fue intervenido para extirpación de la cabeza del páncreas, cuando en realidad tenía pancreatitis falleciendo por las complicaciones posteriores, concluyéndose en esa sentencia que existe un daño imputable a la Administración por error en el diagnóstico que dio lugar a la innecesaria extirpación de un órgano vital.

Añade el recurrente que aun cuando es sabedor de que no cabe en el marco del recurso de casación alterar los hechos declarados probados en la instancia, ello resultaría procedente en el caso de autos en el que por el Tribunal "a quo" se hace una apreciación de la prueba inverosímil, pues tal sería concluir que, sabedora la paciente del riesgo de no someterse a la prueba diagnóstica del CPRE y no aceptar su práctica, tuviera que soportar la innecesaria extirpación de órganos vitales por error de diagnóstico dejándose además sin contenido el art. 10 en sus apartados 5 y 6 de la Ley General de Sanidad, pues se obligaría siempre a los pacientes a escoger la alternativa de tratamiento que el médico le informa como más favorable.

Concluye, pues, que la negativa de la paciente a la práctica de la CPRE no puede considerarse por ser una conclusión inverosímil, como una negligencia grave de la misma, que rompió el nexo causal y más cuando existen otros medios de diagnóstico menos agresivos, por esta razón considera que en todo caso dicha negativa podría apreciarse como una culpa concurrente, que únicamente tendría incidencia en la fijación del "quantum" indemnizatorio.

Para la adecuada resolución del único motivo de recurso deben realizarse las siguientes consideraciones previas: es sabido que la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos:

1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2. Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

3. Ausencia de fuerza mayor.

4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Asimismo, a los fines del art. 106.2 de la Constitución, la jurisprudencia (sentencias de 5 de Junio de

1.989 y 22 de Marzo de 1.995 ), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión (Sentencias de 10 de mayo, 18 de octubre, 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1.993, 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1.994, 11, 23 y 25 de febrero y 1 de abril de 1.995, 5 de febrero de 1.996, 25 de enero de 1.997, 21 de noviembre de 1.998, 13 de marzo y 24 de mayo de 1999 -recurso de casación 1311/95, fundamento jurídico tercero-), aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega en el caso de autos.

Es además doctrina legal, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de 11 de julio de 1.995, 7 de octubre de 1.995, 10 de enero de 1996, 22 de noviembre de 1.997, 14 de marzo de 1998, 13 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 6 de abril y 24 de mayo de 1999, que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria (Sentencias de 10 de octubre y 7 de noviembre de 1.995, 27 de julio, 24 de septiembre y 30 de diciembre de 1.996, 20 de enero, 23 de junio y 16 de diciembre de 1.998, 23 y 30 de enero, 27 de febrero, 13 de marzo, 6 de abril y 24 de mayo de 1999 ).

Deberá por tanto examinarse si la conclusión a la que llega la Sala de instancia sobre la ausencia de nexo causal es acertada en buena lógica.

También con este carácter previo al que nos venimos refiriendo y puesto que también se reputa vulnerado por el recurrente el art. 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad, ha de hacerse mención a su tenor. Dicho artículo 10 expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» [letra b)]; y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11). Como decimos en reiteradas sentencias (por todas la de 18 de Enero de 2.005 -Rec.166/2004 -), se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas.

La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal pone de manifiesto el carácter consustancial que el elemento de la información tiene con la prestación de consentimiento en relación con la disposición de los datos personales, pues en el artículo 3.h) define el consentimiento del interesado como «toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen» y en el artículo 11.3 dispone que «Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar».

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad.

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario. Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad.

En estas consideraciones previas, y por lo que se refiere a la Sentencia de esta Sala y Sección de 10 de Octubre de 2.000 (Rec.5078/97 ) que se estima infringida por el recurrente, debe precisarse que en ella se desestima un recurso interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud contra sentencia que declaraba su responsabilidad patrimonial, al tener por probado que existía un grave error de diagnóstico sanitario, que imputaba exclusivamente a la Administración sanitaria y al partir de tal hecho probado y de que el error se debía exclusivamente a los médicos, se concluía la responsabilidad de la Administración sanitaria. Decía esta Sala en dicha Sentencia:

"TERCERO.- Ante todo debemos recordar que, como esta Sala tiene declarado en innumerables ocasiones, en el recurso de casación no puede someterse a libre examen la valoración de la prueba realizada en la resolución recurrida, pues el recurso de casación es un recurso especial que tiene por objeto la corrección de vulneraciones del ordenamiento jurídico con independencia de la fijación de los hechos que corresponde al Tribunal de instancia. Es cierto que a veces pueden cometerse infracciones del ordenamiento jurídico en el acto de apreciación de la prueba, y así esta Sala viene admitiendo que se alegue en casación la infracción de los preceptos legales que regulan la prueba tasada o de las reglas de la sana crítica cuando de la valoración de los medios probatorios, especialmente de los dictámenes periciales, se trata. Para esto último no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles.

En el caso examinado se advierte que la parte recurrente expone una versión de lo sucedido que difiere radicalmente de la recogida por la sentencia impugnada. Esto permite concluir que el verdadero fundamento de su recurso radica en la discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por aquélla.

La Sala de instancia, sin embargo, considera de modo inequívoco como «evidente» un grave error de diagnóstico que dio lugar a la innecesaria extirpación de órganos vitales y una tardía detección de las hemorragias por falta de vigilancia adecuada, que llevó a la aparición de un edema pulmonar, causante de la muerte del paciente. Estas afirmaciones constituyen el resultado de la valoración de la prueba efectuada, que sólo a ella compete. Cualquiera que sea el acierto que haya presidido sus conclusiones, el cual no es fiscalizable en casación, no se advierte que dicha apreciación incurra en arbitrariedad, sea irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles o que infrinja las normas sobre prueba tasada. En efecto, las conclusiones probatorias obtenidas se fundan explícitamente en los dictámenes periciales, informes médicos y, respecto a la necesidad de internamiento en la Unidad de Cuidados Intensivos y la consiguiente falta de vigilancia por no haberse producido ésta, en el informe del Jefe del Servicio de Cirugía. La existencia de otros elementos probatorios de sentido contrario, a los que la parte recurrente pretende atribuir valor decisivo, no lo tienen para demostrar el carácter arbitrario de la valoración realizada, pues de sus afirmaciones se deduce que la Sala de instancia los toma en cuenta, pero los considera de menor valor convincente."

Ninguna duda hay pues, de que se parte de dos situaciones distintas, ya que mientras en la sentencia de esta Sala que se estima vulnerada no se imputa ninguna responsabilidad al paciente, en el caso de autos sí se le imputa y ello lleva a la Sala de instancia a entender que es la conducta de la paciente, la que determina la ruptura del nexo causal.

A la luz de las anteriores consideraciones y para entrar en el estudio del motivo de recurso, ha de partirse del tenor de la Sentencia impugnada antes transcrita, la cual después de referir y analizar en su fundamento jurídico las pruebas que se realizaron a la paciente a la vista de los resultados evidenciados en la ecografía abdominal, y en el TAC abdominal, dice en su fundamento jurídico sexto que se le realizaron las pruebas de diagnóstico que se ajustan a lo que es la pauta de diagnóstico más generalizada en caso de sospecha de cáncer de páncreas, y se remite para ello a los informes del médico forense y Don. Guillermo . Además añade que al negarse la paciente a someterse a la PCRE, prueba de diagnóstico, que aun cuando entrañaba riesgos era la más certera, asumió los riesgos que se derivaban de la omisión de dicha prueba, y de esa manera determinó la ruptura del nexo causal que hubiera comportado la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Como se ha dicho ya, la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 10 de Octubre de 2.000, que se considera infringida por el actor, no es en modo alguno equiparable al caso de autos, pues en ella se tenía por probado un error de diagnóstico que era imputable exclusivamente a la Administración, mientras que en el caso de autos el Tribunal "a quo" considera que el error de diagnóstico tuvo su causa en la negativa de la paciente a realizares la prueba que con más precisión hubiera detectado el padecimiento sufrido y hubiera podido evitar el error de diagnóstico. Fue ese error de diagnóstico el que determinó la intervención quirúrgica, cuya adecuación a la "lex artis" no se cuestiona, pero en cuyo curso post-operatorio se generó, según el Informe médico, "hemorragia masiva en post-operatorio secundaria probablemente a trombosis de suprahepáticas". Resulta igualmente documentado, y así lo tiene por probada la Sala de instancia, que la actora, fue previamente informada de los riesgos de la intervención quirúrgica, constando en la autorización firmada por la Sra. Angelina el 20 de Mayo de 1.993, que la misma dió su consentimiento a la realización de la intervención, habiendo sido informada por el Doctor: "de los métodos, riesgos, ventajas y fines de la misma. Asimismo y en el caso de intervenciones quirúrgicas el cirujano que opere está autorizado a la realización de intervenciones adicionales o a la extensión de la intervención original, si a su juicio los hallazgos o incidencias quirúrgicas así lo recomendasen". Consta igualmente que la paciente se negó a realizar la prueba de diagnóstico CPRE, precisamente al ser informada de los riesgos que de dicha prueba podrían generarse.

Debe pues señalarse como primera conclusión que tal y como la Sala de instancia tiene por probado y de tales hechos debe partir esta Sala en sede casacional, que la esposa del actor fue informada de los riesgos que podían derivarse, tanto de la practica de la CPRE, cuanto de la intervención quirúrgica, dando su libre consentimiento a esta última y no a la práctica de la primera, por lo que necesariamente debe concluirse que no se infringió el art. 10.5 y 6 de la Ley General de Santidad, que se reputaban vulnerados en el motivo de recurso.

Debe a continuación examinarse si ha habido una vulneración del art. 139 de la Ley 30/92, a que también se refiere el recurrente. Se ha dicho ya que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o en su caso la ruptura del mismo es una cuestión jurídica revisable en casación, aun cuando para ello deba necesariamente partirse de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, en los términos que antes se han expuesto.

La Sala de instancia concluye que fue la negativa de la paciente a realizar la prueba diagnóstica del CPRE, la que determinó la ruptura del nexo causal en los términos antes transcritos.

Dicha conclusión en cuanto tal, no puede asumirse ya que no cabe aceptar que fuera la negativa a la práctica de dicha prueba de diagnóstico la que determinase eficazmente el fallecimiento de la Sra. Angelina, hecho que determina la reclamación que se formula, es decir, no se rompería por esa negativa el nexo causal, sin embargo sí que falta otro de los requisitos antes citados necesarios para configurar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, ya que no nos hallamos en presencia de una lesión con el carácter de antijurídica, ocasionada a la Sra. Angelina .

En efecto, se ha expuesto ya, que para la procedencia de esa responsabilidad patrimonial se requiere que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño sufrido. La paciente libremente aceptó que no se le realizase la colangiopancreatografía retrógrada endoscópica y dio su consentimiento a la intervención quirúrgica, pese a que era conocedora precisamente por haberse negado a la práctica de aquella prueba, de que el diagnóstico de tumor pancreático maligno no era un diagnóstico de certeza, sino de probabilidad extendiendo el consentimiento por ella prestado a la extensión de la intervención original si a juicios de los cirujanos los hallazgos así lo recomendasen.

En esas circunstancias el 20 de Mayo de 1.993, según pone de relieve el Informe del Médico Forense se realiza intervención quirúrgica. En ella "se realiza exploración de cavidad abdominal siendo normal, hígado, vesícula, bazo, estómago, colon e intestino delgado. Se realiza maniobra de kocher y se palpa la región posterior de cabeza de páncreas junto a vena porta-mesentérica superior una zona indurada, mal definida, no pudiéndose precisar más por su localización. Se practica duodenopancreatectomía cefálica con reconstrucción, sin incidencias y sin precisar reposición sanguínea. Se remite tejido extirpado a Anatomía y se deja drenaje y pasa al servicio de reanimación.".

Como el informe al que nos venimos refiriendo pone de relieve el único tratamiento definitivo del cáncer de páncreas es "la resección quirúrgica, siendo la técnica más utilizada cuando es posible la duodenopancreatectomía (técnica de Whipple) frente a la pancreatectomía total". La Sra. Angelina asumió los riesgos que se derivaban de la intervención que se le practicó y que fue realizada conforme a la "lex artis" (lo que en ningún momento es negado por la parte recurrente) al negarse a que se le realizase la prueba diagnóstica CPRE. Esa asunción determina, no como dice el Tribunal "a quo" una ruptura del nexo causal, sino la ausencia del requisito de una lesión antijurídica, pues la paciente tenía que soportar las consecuencias de la intervención quirúrgica, a cuya práctica consintió pese a que sabía, por haberse negado a la prueba diagnóstica más precisa, que el cáncer de páncreas era una posibilidad y no una realidad confirmada, y que de dicha intervención se generaban importantes riesgos, habiendo recogido el propio Don. Jose Carlos en su informe que el Dr. Carlos Miguel le informó de que la duodenopancreatectomía cefálica es una operación peligrosa y laboriosa, con una mortalidad del 15%.

A la vista de lo expuesto, practicada la intervención quirúrgica con arreglo a las exigencias de la "lex artis", es obvio que falta el requisito necesario para configurar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, al no poder apreciarse por las razones expuestas el carácter antijurídico de la lesión padecida, y siendo ello así, no pudiendo consiguientemente apreciarse una vulneración del art. 139 de la Ley 30/92, el motivo de recurso debe ser desestimado.

La desestimación del recurso de casación interpuesto, determina la imposición de una condena en costas a la parte recurrente en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, fijándose en cuatrocientos euros (400 #) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto, por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.