STS, 3 de Mayo de 2006
| Ponente | JOSE MARIA BOTANA LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2006:3437 |
| Número de Recurso | 1819/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
MILAGROS CALVO IBARLUCEAJORDI AGUSTI JULIAJOSE LUIS GILOLMO LOPEZJOSE MARIA BOTANA LOPEZMARIANO SAMPEDRO CORRAL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil seis.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrado Dª Ana Colomera Ortiz, en nombre y representación de DON Luis Andrés, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 14 de febrero de 2005, dictada en el recurso de suplicación número 5141/04 , formulado por el aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 32 de Madrid, de fecha 22 de abril de 2004 , dictada en virtud de demanda formulada por DON Luis Andrés, frente a la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, en reclamación sobre reingreso-excedencia.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ
El día 22 de abril de 2004, el Juzgado de lo Social número 32 de Madrid, dictó sentencia en virtud de demanda formulada por DON Luis Andrés, frente a la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, en reclamación sobre reingreso-excedencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que presto servicios para la Comunidad Autónoma de Madrid desde el 16 de noviembre de 1999, con destino en el centro de trabajo de Formación Puerta Bonita, como profesor y devengando un salario según Convenio Colectivo para el personal laboral de la CAM. SEGUNDO.- Que el convenio que me resulta de aplicación es el Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid. TERCERO.- En el Juzgado de lo Social 33 declaro laboral la relación que une a los litigantes mediante sentencia firme. CUARTO.- El 2-9-03 fue nombrado interino en el cuerpo de profesores técnicos de F.P. en la especialidad de cocina y pasteleria. QUINTO.- El actor comunicó el 30-7-03 a la Consejeria de Educación y Comunicación de Madrid que su situación era de incompatibilidad y que situaba en ausencia forzosa. SEXTO.- El 5-8-03 se le comunicó que no podia reconocerse excedencia voluntaria porque no goza de fijeza en plantilla. SEPTIMO.- Agotó la vía previa". Y como parte dispositiva: "Que con desestimación de la demanda presentada por Luis Andrés contra Comunidad Autónoma de Madrid debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra".
Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 14 de febrero de 2005 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Luis Andrés, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TREINTA Y DOS de los de MADRID, de fecha VEINTIDOS DE ABRIL DE DOS MIL CUATRO a virtud de demanda formulada por DON Luis Andrés contra COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, en reclamación de DERECHO y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".
Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación para unificación de doctrina, el actor. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de fecha 26 de mayo de 2002 (Recurso 253/00 ).
Se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar improcedente el recurso.
Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.
La cuestión que se debate en el presente recurso consiste en determinar si un trabajador que tiene reconocida la condición de indefinido no fijo y que se encuentra legalmente en situación de incompatibilidad, como consecuencia de su nombramiento como funcionario interino, tiene derecho a obtener la excedencia voluntaria. La sentencia recurrida ha respondido negativamente a esta cuestión, mientras que la de contraste, la de la Sala de lo Social de Tenerife de 26 de mayo de 2000, se inclina por una respuesta afirmativa en un caso en el que también solicitó la excedencia un trabajador indefinido no fijo ante una situación legal de incompatibilidad. Existe, por tanto, la contradicción que se alega, sin que a ello se oponga en este caso el que los convenios colectivos aplicables sean distintos. En efecto, aunque esta circunstancia excluye normalmente la contradicción al no ser las mismas las normas aplicables, con lo cual no puede existir la identidad en los fundamentos de la pretensión deducida, no sucede esto cuando, como aquí ocurre, esas regulaciones son iguales en lo que ataña a la cuestión debatida, pues en ambos convenios se exige para conceder la excedencia voluntaria que el solicitante sea un trabajador fijo con antigüedad de un año y los actores, aunque cumplían en el año de servicio, eran "indefinidos no fijos".
El recurso denuncia la infracción de los artículos 45 y 46 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 34 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Madrid (BOE de 25 de octubre de 2001) en relación con el artículo 13 de ese Convenio y con el artículo 10 de la Ley 53/1984 .
La cuestión planteada en el presente recurso, ya ha sido resuelta en unificación de la doctrina en supuesto idéntico al de autos en sentencia de 29 de noviembre de 2005 (recurso 3796/04 ), en los términos que a continuación se exponen:
"El artículo 34 del Convenio regula los diversos tipos de excedencia -por cuidado de hijos, por cuidados familiares, voluntaria y forzosa- y dentro de la excedencia voluntaria distingue entre un supuesto de hecho normal y la excedencia por incompatibilidad. La primera se reserva a los trabajadores fijos con un año de antigüedad, mientras que la segunda se concede a `los trabajadores incursos en incompatibilidad´, de conformidad con la Ley 53/1984 , `(sean) declarados en la situación de excedencia voluntaria´, ya como consecuencia de opción realizada por ellos mismos, ya por declaración expresa de la Administración Pública competente. El precepto añade que `a tal efecto, no será de aplicación el plazo mínimo de antigüedad a que se refiere la letra a) del presente número, ni el tope de duración mínima allí indicado´. Por su parte, el artículo 10 de la Ley 53/1984 dispone que `quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión´ y añade que `a falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando´.
... De la letra de esta regulación no puede deducirse que la excedencia por incompatibilidad deba extenderse a los trabajadores indefinidos no fijos, porque la dispensa del artículo 34.3 del convenio para esta excedencia se refiere únicamente a la antigüedad; no al carácter fijo de la relación y porque la referencia del artículo 10 de la Ley a cualquier vínculo se refiere a la situación de incompatibilidad. La excedencia, que es una consecuencia de ésta, deberá producirse a partir del cese de acuerdo con las normas que definen su ámbito de aplicación y, en concreto, habrá que determinar si tiene sentido aplicar la excedencia voluntaria al trabajador indefinido no fijo. Es sabido que la aplicación de la excedencia a los vínculos temporales presenta dificultades prácticamente insuperables. Así lo reconocía expresamente el artículo 26 de la Ley de Relaciones Laborales y en la regulación actual la incompatibilidad absoluta de la excedencia voluntaria con el contrato eventual surge de una simple consideración de la duración máxima de éste con la antigüedad necesaria para acreditar el derecho a la excedencia y con la duración mínima de ésta. En los contratos de obra o servicio determinado y de interinidad la incompatibilidad surge de forma menos directa, pero se impone también en la práctica por consideraciones de orden temporal y, desde luego, en atención a la forma del reingreso.
La cuestión específica que suscita el presente caso se produce porque no estamos ni ante la excedencia voluntaria clásica, ni ante un vínculo contractual temporal. La excedencia por incompatibilidad es una excedencia voluntaria que ni requiere antigüedad mínima para acceder a ella, ni tiene la duración prevista en el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores , pues durará lo que dure la situación de incompatibilidad. En cuanto a la figura del trabajador indefinido no fijo, la misma surgió en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996 , al hilo de la reflexión sobre los efectos de la contratación temporal irregular en las Administraciones Públicas y como forma de conciliar las consecuencias de esas irregularidades y la aplicación de las garantías de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público, que se verían afectadas si la existencia de irregularidades en la contratación se convirtiera en una forma de acceder a ese tipo de empleo sin cumplir las exigencias legales establecidas para su provisión. Como precisaron luego las sentencias de 20 de enero de 1998, 13 de octubre de 1998, 29 de mayo de 2000 y 27 de mayo de 2002 , el estatuto del trabajador indefinido no fijo se aproxima a la interinidad por vacante desde el momento que la existencia del vínculo pende de la provisión del puesto desempeñado a través de los procedimientos legales; en ese momento, como señala, la sentencia citada en último lugar, el contrato se extingue en virtud del artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , sin que sea aplicable lo previsto en los artículos 52 y 53 del mismo texto legal .
La naturaleza de este vínculo y su provisionalidad llevan a la conclusión de que no puede aplicarse al mismo la institución de excedencia voluntaria especial que contempla el artículo 10 de la Ley 53/1984 . En primer lugar, porque la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esta garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo, que tiene un estatuto precario como consecuencia de su irregular contratación, pues la Administración está obligada a proveer la plaza de acuerdo con los procedimientos reglamentarios de selección. Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente únicamente `un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría" y este derecho, que puede otorgarse, al trabajador no puede concederse al indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Por ello, sólo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo, nunca en otras, e incluso para aquélla tampoco podría reconocerse este derecho del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , pues precisamente lo que tiene que hacer la Administración es proveer dicha vacante por los procedimientos reglamentarios en orden a asegurar que la cobertura deba producirse respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad, con lo que la preferencia está excluida. El trabajador podrá optar a la plaza, pero sólo en los sistemas de provisión externos y en igualdad de condiciones con el resto de los participantes. La incompatibilidad sobrevenida no puede dar al trabajador más derechos de los que tenía. El único eventual derecho que podría tener el trabajador indefinido no fijo sería, si la plaza continuara vacante, el de obtener una adscripción provisional mientras se procede a su provisión definitiva. Pero no es esto lo que se ha solicitado en este proceso, pues en la demanda se pide que `se reconozca el derecho al disfrute de excedencia voluntaria por incompatibilidad desde el 2 de septiembre de 2.003, según el apartado 34.3.b) del Convenio del personal laboral de la Comunidad de Madrid ´.
... Es cierto que el artículo 13.1.4º del convenio establece que `con carácter general podrán tomar parte en los turnos de provisión interna aquellos trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio con relación jurídico-laboral de carácter indefinido y que se encuentren en situación de servicio activo o con el contrato suspendido con reserva de puesto´, añadiendo que `en el concurso de traslado podrán tomar parte asimismo los trabajadores en excedencia voluntaria con derecho a reingreso previa solicitud del mismo´. Pero la expresión trabajadores indefinidos debe entenderse aquí referida a los trabajadores fijos sin incluir a los trabajadores indefinidos no fijos, que no pueden participar en estos concursos, pues ello sería contrario no sólo a la delimitación jurisprudencial de esta categoría, sino a los preceptos legales y constitucionales que regulan el acceso al empleo público sea funcionarial o laboral (artículos 14 y 103. 3 de la Constitución y artículo 19 de la Ley 30/1984 )".
El articulo 34 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid (BOCAM de 25 de octubre de 2001), en su apartado 3.b ) establece que "Los trabajadores incursos en incompatibilidad, de conformidad con la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (RCL 1985\14; ApNDL 6601 ), de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y Normas de Desarrollo, serán declarados en la situación de excedencia voluntaria regulada en este artículo, ya sea como consecuencia de opción realizada por ellos mismos, ya por declaración expresa de la Administración Pública competente. A tal efecto, no será de aplicación el plazo mínimo de antigüedad a que se refiere la letra a) del presente número, ni el tope de duración mínima allí indicado. El reingreso al servicio activo deberá solicitarse en el plazo de dos meses desde que cesara la situación que motivó la incompatibilidad, extinguiéndose el contrato de trabajo de no solicitarse el reingreso en el indicado plazo". Dado tal tenor literal es aplicable la doctrina unificada expuesta y, en consecuencia el recurso debe ser desestimado, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocido el recurrente el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrado Dª Ana Colomera Ortiz, en nombre y representación de DON Luis Andrés, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 14 de febrero de 2005, recaida en el recurso de suplicación número 5141/04 , formulado por el aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 32 de Madrid, de fecha 22 de abril de 2004 , dictada en virtud de demanda formulada por dicha parte, frente a la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, en reclamación sobre reingreso-excedencia. Sin haces especial pronunciamiento en cuanto a costas.
Devuélvanse las actuaciones al organismo de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José María Botana López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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