STS 219/2003, 10 de Marzo de 2003

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha10 Marzo 2003
Número de resolución219/2003

D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. CLEMENTE AUGER LIÑAND. JOSE ALMAGRO NOSETED. ANTONIO GULLON BALLESTEROSD. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil tres.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 30 de abril de 1.997, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de esa ciudad, sobre reclamación de filiación extramatrimonial; cuyo recurso ha sido interpuesto por Dª. María Antonieta , representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Moreno Rodríguez; siendo parte recurrida D. Isidro , asimismo representado por el Procurador D. Vitorio Venturini Medina; siendo parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, fueron vistos los autos de juicio declarativo de menor cuantía, instados por D. Isidro , contra Dª. María Antonieta , sobre reclamación de filiación extramatrimonial, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia "1º) Que se otorgue la guarda y custodia de la menor Marí Juana a D. Isidro , por ser la persona con la que convive desde que nació; 2º) Que se reconozca a D. Isidro , la paternidad y consecuentemente la Patria Potestad, sobre la menor Marí Juana . señalándose al SR. Isidro , como sujeto pasivo con plenitud de derechos y obligaciones, paterno-filiales, respecto a la menor Marí Juana : 3º) Se reconozca a D. Isidro , como Padre de Marí Juana ; 4º) Se practique la pertinente Inscripción, y en su caso modificación, en el Registro Civil de Barcelona, del Primer Apellido de Marí Juana , cambiando suprimiendo el primer apellido, por el de Isidro ; y dándole el curso correspondiente se de traslado de la presente demanda, a Dª María Antonieta , y asimismo al Ministerio Fiscal, para que la conteste en término legal, y así no lo hiciere se decrete su rebeldía, señalar día y hora para la celebración de juicio y después de practicadas las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, se dicte sentencia, reconociendo la paternidad de mi representado en favor de la menor Marí Juana , con todos los pronunciamientos necesarios, para llevar a cabo dicha inscripción, con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada, si se opusiere a la misma".- Admitida a trámite la demanda y emplazada la mencionada parte demandada, su repesentante legal la contestó oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar solicitando le fuese reconocida la paternidad de la menor Marí Juana y tenga asimismo por formulada demanda de reconvencional contra la indicada actora, y en méritos de todo ello, y previos los trámites legales oportunos, se dicte sentencia por la que se declarase no haber lugar al reconocimiento de la paternidad de D. Isidro de la hija de mi representada Marí Juana por contra otra paternidad legalmente reconocida y no haber instado acción impugnatoria contra el padre legal y asimismo se requiera al demandado reconvencional haga entrega a mi representada a su hija a fin de que conviva en el domicilio de esta por ser ella quien ostenta la patria potestad y no tener el actor ninguna legitimidad sobre la misma.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda instada por D. Isidro representado por el Procurador Sr. Pons de Gironella, contra Dª. María Antonieta , representada por la Procuradora Sra. Gascón Garnica, y habiendo sido llamado al procedimiento de oficio D. Jose Miguel quien no compareció, concedo la guarda y custodia de la menor Marí Juana con carácter cautelar al actor D. Isidro , con suspensión de la patria potestad sobre la misma de los Sres. María Antonieta Y Jose Miguel . Y desestimo la acción ejercitada por el actor de reclamación de paternidad sobre la menor.- No se hace expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de Dª. María Antonieta , y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 30 de abril de 1.997, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- Desestimando como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gascón Garnica en representación de la parte demandada contra la sentencia dictada en autos de juicio de menor cuantía nº 52/91 (rollo 1570/96) por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia por sus propios fundamentos y cuantos ut supra constan, todo ello sin imposición de costas de esta alzada en atención a la especial naturaleza del procedimiento. Se acuerda de oficio que por parte del juzgado a quo se dé traslado de todo lo actuado a la DGAI en cumplimiento de la legislación vigente según lo ya expresado en el fundamento tercero de esta sentencia, por si hubiera lugar a iniciar expediente protector de la menor ante la situación de desamparo formal en que puede hallarse".

TERCERO

El Procurador de los Tribunales D. Pedro Moreno Rodríguez, en nombre y representación de Dª. María Antonieta , ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 30 de abril de 1.997, con apoyo en los siguientes motivos: El primero, al amparo del art. 1.692.3º L.E.Civ., por quebrantamiento de garantías procesales, que han producido indefensión, infringiendo con ello el art. 24, 1, de la Constitución y en el art. 238, , de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- El motivo segundo, autorizado por el número 3º del art. 1.692 L.E.Civ., por infracción de garantías procesales, que han producido indefensión a mi representada, al haberse acordado la suspensión de la patria potestad sobre la niña a mi representada y a DON Jose Miguel , cuando nadie había pedido la suspensión de la patria potestad. Se infringe con ello el art. 24.1 de la Constitución y el art. 359 L.E.Civ.- El motivo tercero, amparado en el art. 1.692.4º L.E.Civ., por infracción de normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en cuanto que la sentencia recurrida desestima la demanda reconvencional de Dª. María Antonieta respecto a ostentar ella la guarda y custodia de la menor. Se infringe con ello el art. 154, párrafo segundo, , del Código civil, que establece el derecho de los padres a tener en su compañía a los hijos".

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, al Ministerio Fiscal y al Procurador D. Vitorio Venturini Medina representante legal de la parte recurrida, presentaron sus respectivos escritos con oposición al mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 24 de febrero de 2.003, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

D. Isidro demandó por las reglas del juicio de menor cuantía a Dª. María Antonieta , solicitando que se declarase su paternidad sobre la hija menor de ésta Marí Juana , a la cual el actor dice que siempre ha tenido consigo desde que nació, por lo que solicitaba también que se le otorgase su guarda y custodia, reconociéndose al actor también la patria potestad; todo ello con las consiguientes rectificaciones en el Registro Civil.

Dª María Antonieta solicitó la absolución de la demanda, y reconvino para que se declarase no haber lugar a ella por tener otra paternidad reconocida, ya que DON Jose Miguel así lo efectuó ante el Registro Civil, y que se requiriese al demandado reconvencional a que hiciese entrega a la reconviniente de Marí Juana para que conviviese en el domicilio de ésta por ser quien ostentaba la patria potestad.

El Juzgado de 1ª Instancia estimó parcialmente la demanda; desestimó la acción de reclamación, pero concedió la guarda y custodia de la menor al actor, con suspensión de la patria potestad sobre la misma de Dª. María Antonieta y D. Jose Miguel . Respecto de éste, la sentencia decía que había sido llamado al procedimiento de oficio y no compareció.

La Audiencia, en grado de apelación, confirmó la sentencia, añadiendo ciertos pormenores acerca de la situación de la menor, que en nada interesa para resolver este recurso.

Dª. María Antonieta ha interpuesto contra esta última sentencia recurso de casación.

SEGUNDO

Esta Sala, en aras del principio constitucional prohibitivo de la indefensión (art. 24.1 Constitución), y de la naturaleza de orden público que tiene la normativa sobre filiación de las personas y, en consecuencia, el carácter imperativo de la misma, que conduce a su aplicación de oficio, esta Sala, decimos, ha de hacer algunas declaraciones sobre la tramitación de este pleito, que desde ahora se califica de anómala e irregular.

En efecto, la demanda del actor tenía por objeto la reclamación de la paternidad de la menor y el reconocimiento de la patria potestad con la guardia y custodia sobre la misma, implicando que se privase de ella a su madre demandada. Nada habría que oponer a dicha demanda en cuanto a su tramitación legal, que hubiera sido correcta procesalmente.

Sin embargo, sucede que la menor fue reconocida en 1.990 por DON Jose Miguel , según consta en el Registro Civil, luego el actor debiera haber entablado acción de impugnación de la filiación reconocida, única manera de que los efectos de la declaración de la filiación (derivados de la estimación de la acción de reclamación) pudiesen desplegarse (art. 17 de la Ley 7/1.991, de 27 de abril, del Parlamento Catalán, de Filiaciones, vigente en la fecha de autos; art. 134 Cód. civ. y sentencias de esta Sala, entre otras, de 20 de diciembre de 1.991 y 17 de marzo de 1.995). Es evidente que al actor no se le podía atribuir la patria potestad sobre la menor ni su guarda y custodia mientras el reconocedor ostentase la cualidad de padre de la misma.

D. Jose Miguel no fue demandado por D. Isidro . Este defecto de la demanda fue puesto de relieve por la demandada en su contestación a la demanda. En la comparecencia ordenada por el art. 693 L.E.Civ. las partes se ratificaron en sus posiciones, solicitando el recibimiento a prueba, entre ellas las biológicas, que dieron un resultado negativo para el actor.

Una vez finalizado el periodo probatorio, el Juez de 1ª Instancia, antes de dictar sentencia, se apercibe de la ausencia en el proceso de D. Jose Miguel y le concede un plazo de 20 días para contestar a la demanda, citándolo para que compareciese en el Juzgado a fin de llevar a cabo el emplazamiento. El SR. Jose Miguel solicitó que se le nombrase Abogado y Procurador de oficio.

El Juzgado así lo acordó, verificándose el nombramiento de Abogado de oficio. En cambio, no se hizo el de Procurador, explicando el Colegio de Procuradores que no procedía puesto que, según se expresaba en el oficio en que se solicitaba el nombramiento, lo era para un procedimiento de jurisdicción voluntaria. En consecuencia, el SR. Jose Miguel no fue emplazado siquiera; el Juzgado no subsanó el constatado error que cometió, dictó sentencia en la que no se expresa que fuera declarado en rebeldía.

Así las cosas, es claro que la subsanación de oficio era improcedente en el momento procesal en que se hizo, pues la L.E.Civ. no habilita para que se abra otra tramitación del pleito. El SEÑOR Jose Miguel no tiene derecho a un nuevo periodo probatorio para él solo y hubo de poder intervenir en la practica de las pruebas acordadas en autos respecto de la solicitadas y admitidas a las demás partes. El momento procesal que tenía el Juez de 1ª Instancia para subsanar el defecto lo dice la misma L.E.Civ.; es el de la comparecencia ordenada por el art. 693. Según su apartado 3º, la misma tiene por objeto: "Subsanar o corregir, si fuese posible, los defectos de que pudieran adolecer los correspondientes escritos expositivos, o salvar la falta de algún presupuesto o requisito del proceso que se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el Juez; y cuando la subsanación no pudiera llevarse a efecto en el propio acto, conceder un plazo no superior a diez días, suspendiéndose entre tanto la comparecencia".

Por otra parte, e incluso siguiendo el impulso de oficio, es inexplicable que no se subsanase por el Juzgado el error en cuanto a la tramitación del procedimiento para el nombramiento de Procurador de oficio; nada hubiera costado repetirlo, expresando al I. Colegio de Procuradores que lo era para un procedimiento declarativo de menor cuantía. El resultado fue que D. Jose Miguel se quedó sin Procurador que lo representase. Seguramente por ello ni siquiera se le declaró en rebeldía procesal.

En consecuencia, procede anular todas las actuaciones retrotrayéndolas a la fecha de la comparecencia del citado art. 693 L.E.Civ. de 1.881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos la nulidad parcial de las actuaciones en los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 51/1991 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, retrotrayendo las actuaciones a la comparecencia ordenada en el art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a fin de que se subsane el defecto procesal consistente en no haberse seguido dichas actuaciones con D. Jose Miguel como parte procesal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Clemente Auger Liñán.- José Almagro Nosete.- Antonio Gullón Ballesteros.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Gullón Ballesteros, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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