STS 553/1998, 9 de Junio de 1998

Los hechos probados en este asunto manifiestan que la "paciente", en cuyo nombre se reclama, que sufría sordera de ambos oídos, tras ser sometida, primero, a una intervención quirúrgica que mejoró la audición de uno de ellos, posteriormente, no obstante, el cambio experimentado en sus condiciones físicas, que agravaba los riesgos, fue objeto de una nueva operación para recuperar o mejorar la audición del otro, origen durante su desarrollo, tras la administración de los productos anestésicos, de un "shock" anafiláctico que determinó un estado de coma irreversible manteniendose en situación de vida vegetativa hasta su fallecimiento. Como consta, en los antecedentes, la sentencia de primera instancia absolvió de la reclamación planteada al médico cirujano que practicó la intervención, aunque condenó a la entidad hospitalaria al pago de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. La sentencia de segunda instancia, objeto de recurso, absolvió, también, a la entidad, titular jurídica del centro hospitalario en cuestión. Las razones jurídicas utilizadas para llegar al resultado absolutorio por la sentencia impugnada se apoyan en que no apreciada culpa, ni negligencia en el médico demandado, no cabe hacer extensión de la responsabilidad civil por vía del artículo 1.903 del Código civil al Hospital, ni mucho menos, basar la condena, como hace la sentencia de primera instancia, en la aplicación del artículo 28 de la Ley General de Consumidores y Usuarios puesto que ello supondría aceptar un cambio en la pretensión, no ejercitado ni pedido.

Causa primera de la impugnación casacional es la aducida infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 1.692-4º -cita errónea- del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y violación por inaplicación de los principios "iura novit curiae" y "da mihi factum, debo tibi iuris" y de la doctrina jurisprudencial aplicable. En realidad, la sentencia, como reconoce la parte recurrente, no incurre en incongruencia. Otra cosa es que, para evitar una supuesta incongruencia razone sobre la pretensión ejercitada en términos que no son aceptables, lo que conlleva, a partir de una errónea consideración de las acciones ejercitadas, a cometer un error "in iudicando", sobre el que trataremos.

Entiende la Sala de instancia que la responsabilidad civil por la que se ha condenado al centro hospitalario, con fundamento en el artículo 28 de la Ley de Consumidores y Usuarios, descansa en la introducción de una nueva pretensión no ejercitada a instancia de parte, lo que significa una extralimitación en los poderes del Juez. Y, ello, porque el artículo 1.903 del Código civil que, hipotéticamente, hubiera podido servir de base a la condena, sólo se podía aplicar (en el mismo error incide la sentencia de primera instancia, en este punto ratificada por la recurrida) en el caso de que la conducta del otro demandado (el médico cirujano) se hubiera considerado incursa en el artículo 1.902 del Código civil, por culpa o negligencia profesional, no obstante, establecer que "ello no significa que no haya mediado negligencia en la actuación de otros miembros del equipo de profesionales sanitarios que atendieron a la paciente durante la intervención quirúrgica ya que no han sido sujetos pasivos de la demanda".

La cuestión suscitada afecta a las relaciones entre la noción romana de la "acción" y la moderna consideración del objeto del proceso, así como a las concepciones doctrinales y líneas jurisprudenciales sobre las llamadas teorías de la "sustanciación" y de la "individualización" de la demanda, respectivamente. En principio, no cabe que se confunda la "acción", con el derecho que se hace valer en juicio; el concepto del objeto del proceso (pretensión del actor mas otros elementos configuradores, tiene mayor amplitud y comporta unos elementos fácticos (exposición de hechos) y jurídicos (Derecho que se entiende aplicable) y una petición, que no impide que el Juez, con sujeción a los hechos acreditados y, dentro de lo pedido, actúe, según su oficio, aplicando el Derecho al caso concreto, aunque no sea el invocado por las partes, con tal de que se mantenga la causa de pedir y se actúe conforme a lo sustancialmente pedido. En el caso que se examina la exclusión, por absolución en primera instancia, y aquietamiento, en segunda instancia, de la pretensión relativa a la culpa del médico demandado y sus consecuencias indemnizatorias, no vincula necesariamente a la imposibilidad de una condena por responsabilidad dimanante de hechos de terceros en relación de dependencia con la demandada, ni ajustar esta responsabilidad sólo al artículo 1.903 del Código civil, sin que fuera dable aplicar una norma diferente que concurra con aquella en la configuración jurídica de los hechos.

El artículo 1.903 del Código civil, en efecto, que, entraña una responsabilidad directa no está subordinado en su aplicación a la previa determinación e individualización de un responsable dependiente que, con su actuar culposo o negligente, sea deudor con el empleador o empresario de una indemnización solidaria (si tal conducta se establece o determina este será, desdeluego, el resultado). Su aplicación deviene, también, insoslayable cuando de los resultados de la prueba se desprende que el hecho dañoso se produjo por acción u omisión negligente acaecida en el círculo de actividad de la empresa y por circunstancias que, con criterios de normalidad y según las reglas de la experiencia cabe atribuir a empleados o dependientes de la misma, sin que sea condición necesaria la identificación de los concretos sujetos responsables, pues esta exigencia favorecería la impunidad en beneficio de las grandes y complejas organizaciones empresariales de nuestro tiempo y en perjuicio de las víctimas. En realidad, no puede descartarse el carácter cuasiobjetivo de esta responsabilidad por el hecho ajeno del dependiente que intervino en la producción de un hecho con resultado dañoso fuera de lo que es común o habitual y, en consecuencia, bajo la presunción de una actuación no negligente o culposa. La liberación de la responsabilidad del empleador solo cesa cuando pruebe que ha empleado toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. Por ello, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la responsabilidad del artículo 1.903-4 del Código civil, con referencia a entidades gestoras o titulares de hospitales es directa, cuando se advierten deficiencias imputables a la asistencia masificada que dispensan con imposibilidad de ejercer un absoluto y preciso control de la actuación profesional y administrativa del personal que presta sus servicios en los mismos, haciéndose preciso acudir a una interpretación no sólo lógica, sino, también, sociológica de los preceptos reguladores del instituto de la responsabilidad, sin olvidar el soporte de la "aequitas", aquí siempre conveniente, y en todo momento, con la atención puesta en la realidad social de nuestro tiempo, (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1997). Asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de esta Sala de 10 de diciembre de 1997, con referencia a un supuesto de defectuosa asistencia sanitaria, "que no es susceptible de individualización" considera imputable al Insalud, "como responsable en último grado de los defectos y negligencias en el funcionamiento de las actividades hospitalarias y en la actuación profesional del personal sanitario dependiente del mismo, ya sea por culpa, ya sea por insuficiencia de medios, cuando resulten daños y perjuicios en las personas asistidas en los casos que dependan del mismo".

En la misma línea jurídica de regular la responsabilidad civil por hechos de un tercero dependiente y con referencia concreta a los "servicios sanitarios", el artículo 28, párrafo segundo, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, (general para la defensa de los consumidores y usuarios) somete al régimen especial de responsabilidad objetiva que establece a los "servicios sanitarios" (obviamente a sus prestadores) al presumirse "iuris et de iure" que estos incluyen las garantías y los controles a que se refiere el párrafo primero del expresado dispositivo legal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1997, establece, al efecto, que "ninguna duda cabe, a la luz de la dicción literal del artículo 1º de la expresada ley, que el recurrente en cuanto "persona física" que utiliza unos "servicios", reúne la condición de "usuario" "cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden". Conforme al sistema de "garantías y responsabilidad" que establece el capítulo VIII de tal cuerpo normativo el usuario tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios demostrados que la utilización de los servicios les irroguen salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva". Expresamente el apartado 2 del artículo 28 que particulariza, con acentuado rigor, la responsabilidad civil incluye entre los "sometidos a su régimen" los "servicios sanitarios", conceptos que a no dudar comprenden los prestados en el "Insalud". Esta responsabilidad, de carácter objetivo, cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando "por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, "hasta llegar en debidas condiciones al usuario". Estos niveles se presuponen para el "servicio sanitario", entre otros. El fundamento de ambas responsabilidades (la del artículo 1.903 y la del artículo 28 de la Ley que se considera) podrá coincidir en la culpa "in eligendo" o en la culpa "in vigilando", del personal dependiente pero lo cierto es que, externamente y a tono, con la noción de responsabilidad, difícilmente, individualizable, que, pese a ello, no excluye la aplicación del artículo 1.903, del Código civil, en el caso del artículo 28, se aprecian matices de progreso encaminados a favorecer la reclamación de los perjudicados, por actos envueltos en la responsabilidad difusa de sus autores directos, mediante la configuración de una responsabilidad, prácticamente objetiva, sólo excluida "cuando los daños y perjuicios estén causados por culpa exclusiva del perjudicado (artículo 25 de la Ley General de Consumidores y Usuarios). También, como señala la sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 1 de julio de 1997, en un perfil acabado de la responsabilidad objetiva, (no obstante, que esta excepción carezca de respaldo legal expreso), el caso fortuito o la fuerza mayor entendidos como sucesos imprevisibles e inevitables, fuera del control de aquellos niveles de exigencias que la determinan, servirán, en principio, para excluir la responsabilidad objetiva al faltar los presupuestos que la justifican. Pero estas excepciones deben oponerse y probarse por los perjudicados.

Los razonamientos expuestos no autorizan la estimación, -como ya se ha apuntado- del primer motivo del recurso, pues la congruencia de la respuesta judicial hay que relacionarla con lo pedido (se concede en todo, en parte, o no se concede) y con los argumentos jurídicos que fundan la decisión, a no ser que se produzca un cambio de pretensión (que es justamente la razón que subyace en la absolución). Pero lo que no cabe es una especie de incongruencia a la inversa (esto es, como no ha habido cambio de pretensión, hay que dictar otra sentencia), pues este segundo razonamiento entraña un "error in iudicando", o sea, un error de fondo que se debe apreciar por otro cauce impugnatorio. En el recurso, que se examina, tal causa la proporciona el segundo y último motivo articulado que denuncia (artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) la violación por inaplicación del artículo 28 de la Ley 26/84. No comparte esta Sala el criterio -y con ello se discrepa de la sentencia impugnada- que considera inaplicable al caso el referido precepto por no haberse ejercitado la acción correspondiente, (en síntesis, el artículo 1.903 del Código civil, supondría una acción y el artículo 28 de la Ley General de Consumidores y Usuarios, otra). Tal idea descansa en la precitada noción de la acción como equivalente al derecho que se hace valer en juicio, con olvido de que la más moderna noción de "objeto del proceso" y aún de "pretensión" (recogida sin muchas precisiones técnicas en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) configura el "thema decidendi" con mayor amplitud al hacerlo descansar entre otros factores, en un componente fáctico de la causa petendi, que, efectivamente, no pueda ser alterado por el juzgador (da mihi factum...") mas, también, en unas indicaciones sobre el derecho aplicable que no vinculan al juzgador ("dabo tibi ius"), respecto a la norma que aplica, más que dentro del "petitum", conforme a la regla "iure novit curia". De aquí se infiere que, cuando los hechos permanecen sustancialmente idénticos, como configuradores de un determinado supuesto normativo (y dentro de la congruencia) la elección de la norma es función netamente judicial. Lo que no puede el juzgador es cambiar la pretensión, introduciendo de oficio una especie de "acumulación de acciones" no ejercitada. Pero si respecto de los "hechos" se produce una concurrencia de normas que permiten la operación de subsunción y alguna de ellas con exclusión de otras se considera más idónea en su aplicación al caso dentro de lo pedido tal cometido se revela formando parte del oficio judicial. Mayores matizaciones, requeriría la figura del "concurso de acciones", distinta aunque relacionada con la acumulación. Empero en el asunto que se examina, no puede decirse que exista "solución de continuidad" entre los elementos fácticos juzgados y la elección del artículo 28 de la Ley 26/84, en vez del artículo 1.903 del Código civil. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997, declara refiriéndose a la llamada "unidad conceptual de la culpa" que, en definitiva, trasluce un problema procesal que, tomando en consideración "los criterios jurisprudenciales enunciados puede decirse que amparada una determinada pretensión procesal en unos hechos constitutivos de la "causa petendi" en términos tales que admitan, sea por concurso ideal de normas, sea por concurso real, calificación jurídica por culpa, bien contractual, bien extracontractual o ambas conjuntamente salvado -por iguales hechos y sujetos concurrentes-, el carácter único de la indemnización no puede absolverse de la demanda con fundamento en la equivocada o errónea elección de la norma de aplicación aducida sobre la culpa, pues se entiende que tal materia jurídica pertenece al campo del "iura novit curiae" y no cabe eludir por razón de la errónea o incompleta elección de la norma el conocimiento del fondo, de manera que el cambio del punto de vista jurídico en cuestiones de esta naturaleza no supone una mutación del objeto litigioso". Mas recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1998, sigue igual doctrina. Por todo ello, procede acoger el motivo.

Al asumir la instancia esta Sala hace suya la declaración fáctica que recoge la sentencia de segunda instancia que no excluye que "haya mediado negligencia en la actuación de otros miembros del equipo de profesionales sanitarios que atendieron a la paciente durante la intervención quirúrgica y valora la desproporción del resultado habido entre una operación quirúrgica para mejorar la audición y la muerte que produjo la letal reacción alérgica, tras coma inversible de la paciente, por un shock anafiláctico, sin que conste en forma conveniente que los factores de riesgo concurrentes en la persona ya fallecida ni el estado de los productos utilizados, fueran controlados convenientemente. En definitiva, en casos como el presente, "a tenor del artículo 28 de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios corresponde al empresario, en este caso el Instituto Nacional de la Salud responder de los daños causados en el correcto uso y consumo de los servicios sanitarios, salvo que, como se dice en el artículo 25 de la misma Ley, aquellos daños estén originados, lo que no sucede en el presente caso, por la culpa exclusiva del dañado o de las personas de las que éste debe responder" (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1998).

La estimación del recurso, comporta que las costas del mismo sean abonadas por cada parte las suyas. No se hace expresa imposición de las costas de primera instancia. Las de segunda instancia se imponen al apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Antoniocontra la sentencia de fecha veintiocho de julio de mil novecientos noventa y tres dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Sexta, en autos, juicio de menor cuantía número 207/91 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número ocho de Sevilla por Don Antoniocontra el Servicio Andaluz de Salud y Don Isidro, y en consecuencia, anulamos la sentencia recurrida y, en su lugar, condenamos al Servicio Andaluz de la Salud a indemnizar y, en consecuencia, pagar al actor la cantidad de diecisiete millones de pesetas (17.000.000); no hay condena en costas de primera instancia; las de segunda instancia, se imponen a la entidad apelante; las del presente recurso deberán satisfacerse por cada pare las suyas; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL.- JOSE ALMAGRO NOSETE.- XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Almagro Nosete, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.