STS 1160/2004, 30 de Noviembre de 2004

1.-Por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Angel García, en nombre y representación de Dª Flor, actuando en nombre y representación de su esposo Don Alfonso (en virtud de escritura de poder conferido a su favor ante Don Pedro Francisco, DIRECCION000 de la Embajada de España en Riad, en funciones notariales el 12 de abril de 1993), se presentó escrito solicitando se le concediese audiencia al rebelde en el juicio declarativo de menor cuantía 401/94, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Marbella, en base a las consideraciones que estimó oportunas, para terminar suplicando al Juzgado "Que tenga por presentado este escrito juntos con el poder y documentos, me tenga por comparecido en la representación acreditada y tenga por formulado incidente de solicitud de La Audiencia al rebelde de mi mandante, a tenor de los artículos 776 y siguientes de la LEC, por los trámites previstos en el artículo 778 y 783 de la LEC, es, y dejar sin efecto la declaración de rebeldía y el embargo sobre bienes inmuebles de mi mandante, a tenor de los dispuesto en el artículo 238.3º en relación con el 240.1ºy 2º y concordantes, todos ellos de la LOPJ y los artículos 9 y 24 de la Constitución Española, todo ello de forma subsidiaria y para el supuesto que la Audiencia no estimase nuestro recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado denegando la nulidad postulada".

2. - Admitido a trámite el incidente, se emplazo a D. José, compareciendo con la representación del Procurador D. Luis Javier Olmedo Jiménez, mediante escrito se opuso al mismo, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y terminó suplicando "....tener por formulada oposición en nombre de mi mandante al incidente de solicitud de audiencia al demando rebelde formulado de contrario, y dictar sentencia en su día por la que se declare no haber (sic) a estimar las pretensiones del solicitante del presente recurso, con expresa imposición de costas a la parte actora".

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Flor como mandataria de su esposo D. Alfonso, contra el auto dictado con fecha 11 de julio de 1996 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella en los autos civiles nº 401/94 debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, y desestimando el recurso de audiencia al rebelde planteado por dicha representación contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 1995 en dicho juicio recaída, debemos declarar y declaramos no haber lugar a la audiencia solicitada, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia".

1.- La Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús González Díez, en nombre y representación de D. Alfonso, interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Málaga, con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Al amparo del artículo 1692.Nº3, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, y los artículos 261, 263, 266, 267 y 268 de la LEC, siempre que en este último caso, se haya producido indefensión para la parte. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que siendo procedente el recurso de casación interpuesto, a tenor del artículo 1687.4º y 1690.2º de la LEC, concurre en la presente ocasión la infracción de precepto constitucional y concretamente el artículo 24 de la Constitución Española, por quebrantamiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. TERCERO.- Al amparo del artículo 1692.4º por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueren aplicables en el que se denuncia la violación por inaplicación del artículo 777 en relación con el 774 que se cita "a contrario sensu" y el 773 todos de la LEC. CUARTO.- Al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la LEC por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de fecha 15 de noviembre, 5 de diciembre, 4 de junio de 1996, y 22 de abril de 1996, por las que se declara que en materia de notificaciones y emplazamientos como formalidades de orden público, excluye que se pueda admitir el conocimiento de actos procesales nunca notificados. Y alternativamente se formula el mismo motivo de casación por quebrantamiento, de forma con base en la misma doctrina y en el ordinal 3º del artículo 1692 de la LEC. Por haberse producido efectiva indefensión".

2. - Admitido el recurso de casación por auto de fecha 17 de enero de 2001, se entregó copia del escrito a la representación de la parte recurrida, conforme lo dispuesto en el artículo 1710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que en el plazo de 20 días pueda impugnarlo.

3. - El Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de D. José, presentó escrito de impugnación al recurso de casación y alegando los motivos que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia "por la que desestime íntegramente el recurso formulado por la parte contraria, con expresa condena en costas".

4. - Al no haberse solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día dieciocho de noviembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

Por doña Flor que actuaba en nombre y representación de su esposo don Alfonso, en virtud de poder conferido ante el DIRECCION000 de la Embajada de España en Riad, el día 12 de abril de 1993, solicitó se le concediese audiencia al rebelde en el juicio declarativo de menor cuantía 401/94 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Marbella, suplicando que "se tenga por formulado incidente de solicitud de la Audiencia al rebelde de mi mandante, a tenor de los arts. 776 y siguientes de la LEC, por los trámites previstos en el artículo 778 y 783 de la LEC es (sic), y dejar sin efecto la declaración de rebeldía y el embargo sobre bienes inmuebles de mi mandante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 238.3º en relación con el 240.1º y 2º de concordantes (sic), todos ellos de la LOPJ y los artículos 9 y 24 de la Constitución Española, todo ello de forma subsidiaria y para el supuesto de que la Audiencia no estimase nuestro recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado denegando la nulidad postulada".

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia comprensiva de la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Flor como mandataria de su esposo D. Alfonso, contra el auto dictado con fecha 11 de julio de 1996 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella en los autos civiles nº 401/94 debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, y desestimando el recurso de audiencia al rebelde planteado por dicha representación contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 1995 en dicho juicio recaída, debemos declarar y declaramos no haber lugar a la audiencia solicitada, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia".

Recurrida en casación esta sentencia, se hace necesario precisar los siguientes antecedentes:

1. - Ante el Juzgado número 4 de Marbella al que correspondió por turno de reparto, se formuló demanda de juicio declarativo de menor cuantía en reclamación de la cantidad de 9.746.500 pesetas por don José contra don Alfonso, con domicilio conocido en España en Puerto José Banús, Edificio Casa Ra Rb S, Planta 7ª, apartamento NUM000, Marbella. Admitida a trámite la demanda por providencia de 10 de noviembre de 1994, se acordó el emplazamiento del demandado.

2. - Con fecha 15 de noviembre de 1994 se dirigió por el Juzgado telegrama oficial al demandado en el domicilio indicado en la demanda, citándose para que compareciese en el Juzgado al siguiente día 16, a las 11 horas, para práctica de diligencias en el asunto M.C. 401/94.

3. - Al folio 738 de los autos 401/94 consta la siguiente: Diligencia de Emplazamiento y embargo negativo.- En Marbella, a uno de Diciembre de mil novecientos noventa y cuatro. La extiendo yo, la Oficial, para hacer constar que constituida en el domicilio que consta en la demanda del demandado don Alfonso, sito en Puerto José Banús, Casa RA, apartamento nº NUM000, a llamadas efectuadas en el mismo y a través de la puerta, contesta un niño y una señora que manifiestan no saber nada y no querer hacerse cargo de documentación alguna. Abierta la puerta por la misma, con cadena de seguridad, me vuelve a decir la señora de rasgos árabes que no se hace cargo de nada y que no entiende el idioma. Puestas al habla con otra señora que se encuentra en dicha vivienda por ésta se nos informa que el Sr. Alfonso no reside en la misma y que no se hace cargo de los documentos, por no conocer al mismo, haciendo constar que esta segunda señora también es árabe. Posteriormente intentamos localizar al portero, para confirmar que éste era el domicilio del demandado, sin conseguir encontrarle, por lo que no tenemos la seguridad de que este sea el domicilio del demandado. Con lo que se da por terminada la presente con el resultado negativo que consta, de lo que yo la Oficial, doy fe (hay una forma ilegible).

4. - Notificada esta diligencia al demandante, solicitó el emplazamiento del demandado por edictos, lo que acordó por providencia de 16 de enero de 1995, publicándose los edictos en el tablón de anuncios del Juzgado y en el Boletín Oficial de la Provincia.

5. - Providencia de 1 de marzo de 1995 se declaró la rebeldía del demandado.

6. - En 3 de noviembre de 1995, el Juzgado dictó sentencia estimatoria de la demanda. Por el demandante se solicitó la notificación personal de la sentencia en el domicilio que constaba en la demanda, lo que se acordó por providencia de 11 de diciembre de 1995. Al folio 878 de los autos consta la siguiente: Diligencia de Notificación, negativa. En la ciudad de Marbella a 13 de marzo de mil novecientos noventa y seis. Yo el Agente Judicial me constituí en el domicilio del demandado D/Dña Alfonso, sito en la calle Edificio Casa Ra, Blq. Rb, Apto NUM000 de Puerto Banús de esta Ciudad, al objeto de notificarle sentencia y no hallándose y teniendo a mi presencia a su esposa Dña. Flor le hago saber el objeto de la presente diligencia manifiesta que su esposo se encuentra en la actualidad y desde hace catorce años en el extranjero, no manteniendo apenas contacto con el mismo desde entonces, negándose a hacerse cargo de la copia de la sentencia ante la imposibilidad de hacérsela llegar a aquel, dando por terminada la presente diligencia y no firma conmigo, de todo lo cual, yo el Agente Judicial certifico (hay una firma ilegible).

   A petición del demandante y ante el resultado de la anterior diligencia, se procedió a la publicación de la sentencia en el Boletín Oficial de la Provincia, lo que tuvo lugar el 19 de abril de 1996.

7. - Por escrito que tuvo entrada en el Registro General de los Juzgados de Marbella el día 3 de mayo de 1996, doña Flor, actuando en nombre y representación de su esposo, don Alfonso, en virtud de escritura de poder conferido a su favor ante el DIRECCION000 de la Embajada de España en Riad, el 12 de abril de 1993, suplicaba al Juzgado que "tenga por presentado este escrito, por promovido incidente de nulidad, y acuerde decretar la nulidad de pleno derecho de todas las actuaciones, y dejar sin efecto la declaración de rebeldía y el embargo sobre bienes inmuebles de mi mandante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 238.3º en relación con el 240.1º y 2º y concordantes, todos ellos de la LOPJ y los artículos 9 y 24 de la Constitución Española, retrayendo las actuaciones el momento procesal del emplazamiento, subsidiariamente tener por intentado recurso de audiencia al rebelde, y para el improbabilisimo supuesto de que ello no prosperara, esta parte solicita, que se deje en suspenso el término en el interin para formular el correspondiente recurso de apelación contra la sentencia recaída en tanto no recaiga auto motivado resolviendo el presente incidente de nulidad".

8. - Por providencia de 7 de mayo de 1996 se acordó "que habiéndose presentado por la parte demandada escrito de personación con carácter previos a que la actora acreditara la notificación de la sentencia por edictos, y a fin de evitar posibles situaciones de indefensión, dejése sin efecto la referida notificación y practíquese ésta en la persona del Procurador que la representa -Hágasele saber a este último que la nulidad que interesa deberá hacerla valer a través de los recursos que medien contra la resolución que se le notifica".

   Recurrida dicha providencia en reposición por la parte demandante, por auto de 11 de julio de 1996 se estimó el recurso, se declaró la firmeza de la sentencia y se desestimó el recurso interpuesto contra la providencia de 7 de mayo de 1996 por la representación de la parte demandada, la cual interpuso recurso de apelación contra dicho auto.

8. - Por auto de 29 de abril de 1997, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga acordó la acumulación del recurso de apelación contra el auto de 11 de julio de 1996 y el recurso de audiencia al rebelde.

El motivo primero del recurso se formula al amparo del art. 1692.3º, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncia infracción de los arts. 262, 263, 266, 267 y 268 de la propia Ley Procesal.

Dice la sentencia del Tribunal Constitucional 108/1994, de 11 de abril, reiterando doctrina anterior, que el art. 24.1 de la Constitución Española contiene un mandato implícito de excluir la indefensión propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, lo que obliga a los órganos judiciales a procurar el emplazamiento o citación personal de los demandados, siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante (sentencias del Tribunal Constitucional 9/1981 y 37/1984), por lo que el recurso a los edictos al constituir un remedio último para los actos de comunicación procesal, de carácter supletorio y excepcional, requiere el agotamiento previo de los medios de comunicación ordinario, que ofrecen mayores garantías y seguridad de recepción para el destinatario y la convicción, obtenida con criterios de razonabilidad, del órgano judicial que ordene su utilización, de que al ser desconocido el domicilio o ignorado paradero del interesado, resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal.

Solicitado por el demandante en los autos 401/94 el emplazamiento del demandado en el domicilio de su esposa y representante, con la cual se había desarrollado la prestación de los servicios profesionales requeridos del actor, sin que en ningún momento se estableciera una relación directa y personal entre éste y el Sr. Alfonso, ni al demandante se le hubiera facilitado domicilio alguno de su cliente, domicilio que sigue sin conocerse a esta altura de las actuaciones, es evidente que el demandante en aquellos autos, Sr. José, actuó en forma procesalmente correcta y si ese emplazamiento en forma personal no llegó a producirse fue debido a la conducta obstruccionista de las personas que atendieron a la Oficial del Juzgado encargada de la práctica diligencia, siendo ese domicilio, como ha quedado acreditado, el de la esposa y representante del demandado. Ante esa conducta obstruccionista, la práctica del emplazamiento por edictos acordada por el Juzgado obedece a criterios de razonabilidad al no existir medio alguno para averiguar el verdadero domicilio del demandado en el que pudiera haber sido emplazado personalmente, aun por medio del auxilio judicial internacional, pues, se repite, ese domicilio sigue sin ser conocido. No se han infringido, por tanto, los preceptos que se citan en el motivo ni se ha causado indefensión alguna al demandado, indefensión que, en todo caso, sería imputable a su representante. En consecuencia, procede la desestimación del motivo, al igual que, por las mismas razones, ha de desestimarse el motivo segundo en que se alega infracción del art. 24 de la Constitución Española.

Asimismo, y por las mismas razones, procede la desestimación del motivo cuarto en que, al amparo del ordinal 4º y subsidiariamente del nº 3 ambos del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que cita "por las que se declara que en materia de notificaciones y emplazamientos como formalidades de orden público, excluye que se pueda admitir el conocimiento de actos procesales nunca notificados".

Al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo tercero denuncia infracción del art.777 en relación con el 774 que se cita "a contrario sensu" y el art. 773, todos de la misma Ley Procesal.

Dice la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2000 que la Ley Procesal trata con criterio diferenciado las rebeldías del demandado procedentes de situaciones de domicilio desconocido, en las que el emplazamiento se ha efectuado mediante edictos (art.777), y aquellas otras procedentes de notificaciones personales y por cédula a sus parientes, familiares, criados, etc. (arts. 771 y 778), no exigiendo en las primeras justificación del obstáculo que les hubiere impedido comparecer, presumiendo "iuris tantum" que ignoraban la existencia del procedimiento y creando en definitiva una "rebeldía ficta", con la sola prueba de la ausencia constante del lugar en el que se siguió el juicio, y de la última residencia, al tiempo de publicarse en ella los edictos; o dicho de otro modo, habrá lugar a la audiencia con la sola acreditación del hecho en sí, prescindiendo de la voluntariedad o involuntariedad del mismo; y todo ello sin perjuicio de no privar a la parte contraria de la posible justificación que lo contradiga (sentencia de 5 de julio de 1990). Y la sentencia en 24 de noviembre de 2003 dice: "con seguimiento de la línea doctrinal de la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de mayo de 2003, concluimos que ha sido la propia actitud de la demandante de audiencia la que ha contribuido a crear la situación de que ahora se queja, pues si aquel domicilio no era apropiado para asegurar dentro del tráfico la necesaria comunicación con terceras personas, debió de facilitar cualquier otro medio adecuado que la hiciera posible y, al no haberlo hecho así, no puede exigir a la entidad "G.S.A." el despliegue de una desmedida labor tendente a su localización, cuando, en realidad, ha sido aquella quien, activa o negligentemente, lo ha impedido".

Como se ha dicho más arriba, la imposibilidad de una notificación personal fue debida, única y exclusivamente, a la conducta obstructiva de la representante y esposa del demandado, no solo en el momento de intentarse el emplazamiento sino también cuando se intentó la notificación personal de la sentencia negándose a recibirla, no obstante las amplias facultades del poder que le había conferido su marido, lo que impidió que pudiera hacerse uso de los recursos procedentes contra la sentencia recaída en los autos 401/94. En ningún momento, y, como también se ha dicho, aún no consta, se facilitó el domicilio del demandado Don. Alfonso donde pudiera llevarse a efecto la comunicación de los actos procesales. Por tanto, es imputable a la parte recurrente la situación creada, y procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

La desestimación de todos y cada uno de los motivos del recurso determina la de este en su integridad con la preceptiva condena en costas que establece el art. 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español