STS, 27 de Octubre de 2005

Ponente:VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ
Número de Recurso:2513/2004
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:27 de Octubre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

"RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. Se pretende se declare resuelta una realción laboral. En primera Instancia se estima la demanda. En la Alzada se estima el recurso de apelación interpuesto por la parte empleadora. Interpone el trabajador recurso de casación para la unificación de la doctrina. La cuestión debatida en este recurso de casación para la unificación de doctrina es la naturaleza de la relación jurídica entre el actor y la empresa demandada en un supuesto de extinción de resolución del contrato a petición del trabajador. Las sentencias que se estiman como contradictorias y que refieren al presente recurso refieren a distintas actividades, es decir no se da contradicción en supuestos iguales. No existe contradicción, pues aparte de las diferentes actividades, en un caso se trataba de un Asesor Médico, en el otro de un Abogado y de otras pequeñas diferencias ya expuestas, la relación con las demandadas en la recurrida es de caracter personalísimo, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, lo que no sucede en la de contraste, en donde, como ya se ha dicho, cabía delegar; como se decia en la recurrida, en la prestación de servicios del actor estos se llevaban a cabo personalmente sin ayuda de tercero, eran permanentes, habituales y exclusivos, siendo Aegón quien ordenaba el trabajo, marcando las directrices y modelo a seguir, retribuyendo por cada tipo de intervención según baremos que fijaba la empresa, en la de contraste, en cambio, de acuerdo con la propia denominación que los contratantes dieron a la naturaleza de la relación, arrendamiento de servicios, esta era mercantil, no concurriendo requisito alguno de los que configuran una relación como laboral, por faltar las notas que diferencian a ésta, de dependencia, ajeneidad y actuación a las órdenes del empresario lo que acredita el caracter no personalisimo de la relación al poder delegar. Sin embargo si existe contradicción en cuanto a si el salario anual debe dividirse entre 365 dias y no 360. La sentencia recurrida en este extremo, para determinar el salario diario del actor divide las retribuciones anuales entre 12 y el resultado entre 30, con lo que resultaba el salario diario, en cambio en la de contraste, en un supuesto de despido divide entre 365 dias que tiene el año y no 360.Se estima en éste punto el recurso respecto a la división de los días para calcular la indemnización."

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil cinco.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Enrique Hernández Tabernilla en nombre y representación de AEGON-UNION ASEGURADORA S.A. y AEGON SEGUROS GENERALES S.A. contra la sentencia dictada el 12 de mayo de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 1534/2004, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, en autos núm.799/2003, seguidos a instancias de Rosendo contra Aegón Unión Aseguradora S.A. y Aegón Seguros Generales S.A. sobre rescisión de contrato de trabajo.

Ha comparecido en concepto de recurrido D. Rosendo representado por el Letrado D. Luis Tejedor Redondo. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. VICTOR FUENTES LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 2 de enero de 2004 el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal : "Que estimando la demanda interpuesta por Don Rosendo, debo declarar y declaro resuelta la relación laboral que le unía con la compañía de seguros AEGON UNION ASEGURADORA S.A. y AEGON SEGUROS GENERALES S.A., condenando a la empresa demandada a satisfacer al actor la cantidad de DOSCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE CON SESENTA Y NUEVE euros (202.547,69)."

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- El demandante Don Rosendo, con DNI número NUM000, viene prestando servicios para la mercantil AEGON UNION ASEGURADORA S.A. y AEGON SEGUROS GNERALES S.A. como asesor médico legal desde septiembre de 1984, encargándose de la exploración de lesionados y asegurados, para realizar informes médico periciales y de valoración del daño corporal. 2º.- Su labor profesional se desempeñaba en toda Galicia, debiendo acudir a revisar lesionados y a los actos de Juicio Oral para los que era citado por la propia compañía de seguros. 3º.- Desde el año 1997 el demandante junto con su esposa constituyó una sociedad civil denominada JOSE MARIA LOPEZ CAMPOS S.C. para optimizar fiscalmente sus ingresos.4º.- Don Rosendo participaba con carácter quincenal o mensual, en las reuniones del Comité de Dirección de la empresa, en las que también participaba el Director de la Sucursal, el responsable del departamento de siniestros, el tramitador de siniestros, el gerente de arreglos y el Letrado, 5º.- La forma habitual de trabajo del actor era la siguiente: recibía una orden de trabajo por parte de la compañía de seguro en las dependencias de la entidad por medio de llamada telefónica, fax o correo electrónico, o bien directamente a través de algún Letrado, debiendo acudir a la sucursal una o dos veces a la semana para informar de los expedientes en curso. 6º.- Una vez confeccionados los informes médicos, el actor debía atenerse a los modelos y directrices de la compañía de seguros, estando obligado a remitir al responsable de la asesoría médica de la compañía de seguros AEGON copia de los informes médicos de lesionados cuya valoración exceda de los 30 puntos establecidos según baremo, así como aquellos que por las características especiales, deban ser puestos en conocimiento de la compañía se seguros. 7º.- El demandantes venía cobrando de la compañía de seguros según el baremo establecido para cada tipo de intervención profesional, a saber, inicial, de seguimiento, de alta, otros informes, asistencia a Juicio Oral, visitas a hospitales o a los Médicos Forenses, abonándosele igualmente las visitas infructuosas, con abono hasta el año 1998 de las correspondientes dietas por desplazamiento. La compañía de seguros abona igualmente el kilometraje por desplazamiento, tomando como punto de partida la sucursal que ha requerido sus servicios,. Para esto se emitía un baremo orientativo y máximo que se hacía llegar al actor. A título de ejemplo y dando aquí por reproducido el de el año 1999, en el mismo se refleja que se abonarán 10.000 pesetas por informe primero de reconocimiento médico, elevándose a 12.500 si era con desplazamiento; elaboración de informe complejo con asistencia a Juicio Oral, 20.000 pesetas; visitas a Médicos Forenses, 5.000 pesetas; visita infructuosa, 1.500 pesetas; kilómetro superios a 20 km. ida, 31'5 pesetas; dietas de 3.000 o 6.000 pesetas, si se desplaza más de 100 o 200 kilómetros fuera del término municipal; etc..8º.- Los ingresos del Sr. Rosendo en los últimos cinco años son los siguientes, sin que conste que ejercite la profesión médica para otra compañía de seguros, de forma privada o para la lmedicina pública, en euros y en términos brutos:

- Año 1997: 85.906'12 euros.

- Año 1998: 131.146'62 euros.

- Año 2000: 95.520'52 euros.

- Año 2001: 83.709'80 euros.

- Año 2002: 83.800'45 euros.

Esto hace una media de 8.001'39 euros al mes.

  1. - Estas ganancias se corresponden a la elaboración de los siguientes informes en los años anteriormente transcritos:

    - Año 1997: 752.

    - Año 1998: 401.

    - Año 2000: 517.

    - Año 2001: 520.

    - Año 2002: 572.

    Esto hace una media mensual de unos 46 informes mensuales.

  2. - Sin embargo, en el año 2003 el número de encargos por parte de la compañía de seguros ha disminuido ostensiblemente, siéndose encargados en el mes de enero 15, en febrero 4, y en marzo y abril 3. 11º.- Los ingresos del Sr. Rosendo en el año 2003 ha sido los siguientes:

    - Mes de enero: 4.419 euros.

    - Mes de febrero: 1.988'07 euros.

    - Mes de marzo: 1.865'25 euros.

    - Mes de abril: 1.257'49 euros.

    - Mes de mayo: 996'57 euros.

    - Mes de junio: 794'30 euros.

  3. - El salario diario del actor, computado a efectos de 2002, es de 232'78 euros. 13º.- Ante la disminución reiterada de trabajo, el Sr. Rosendo mantuvo una reunión con el responsable de la Asesoría Médica de la compañía de seguros AEGÓN; tras dicha reunión, remitió un burofax a la sucursal de Vigo requiriendo a los responsables de la entidad para que aclararan si se le debía considerar cesado. Después de recibir l 21 de febrero diversas órdenes de trabajo, el día 22 recibió una comunicación por parte de la compañía de seguros en la que se le indicaba: por medio del presente ponemos en su conocimiento que por parte de AEGON nunca se le ha indicado la existencia de cese de la relación mercantil que, como colaborador médico externo desempeña hasta la fecha, motivo por el cual entendemos claramente que ha de continuar con el seguimiento de lesionados encomendados y atender a cuantos requerimientos le sean solicitados por los Letrados de la entidad. 14º.- En concreto, el 14 de febrero de 2003 el actor, junto con su esposa como miembros de la sociedad civil JOSE MARIA LOPEZ CAMPOS S.C., remitió la siguiente comunicación al Director de la Sucursal de Vigo de AEGON: Informados en la mañana de anteayer por el Dr. D. Juan, responsable de la Asesoría Médica de Aegon Seguros Generales, S.A., de que "dada la situación en la que nos encontramos no puedo garantizaros que se os dé más trabajo" por parte de Aegon Seguros, nos dirigimos a Vd. como responsable de la oficina de la citada Entidad en la que trabajos, con el ruego de que nos informe: 1.- Si la anotada expresión conlleva, como entendemos, el cese en el trabajo que venimos desarrollando desde el segundo semestre de 1984 en Aegon Seguros. 2.- Para el supuesto de que así sea, si debemos de continuar, hasta su definitiva cancelación, con el seguimiento del proceso lesional y asistencial y con la valoración del daño corporal en aquellos casos cuya gestión médica se nos encomendó y que no han sido cancelados. 3.- Asimismo si debemos de atender los requerimientos que nos puedan efectuar los abogados de Aegon Seguros bien directamente, bien a través de los Juzgados, para la elaboración de informes medico-periciales o asistencia a juicios en relación con el trabajo que realizamos en Aegon seguros. 4.- Ante la circunstancia de que no se nos han expuesto los motivos por los que se prescinde de nuestro trabajo en Aegon Seguros, se nos informe de los mismos. Agradeceríamos que la respuesta que según su buen criterio corresponda a las cuestiones planteadas se realice de forma fehaciente en los días hábiles siguientes a la recepción del presente escrito, entendiendo que la no respuesta tiene el siguiente significado: 1.- Que la comunicación del Dr. D. Juan conlleva el cese inmediato en el trabajo que realizamos en Aegon Seguros. 2.- Que debemos proceder a la cancelación y destrucción de todos los expedientes que de Aegon Seguros mantenemos aperturados al día de la fecha y bajo nuestra custodia, así como a la aplicación de lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y en el "compromiso de colaboración en materia de protección de datos de carácter personal" que firmamos el 24 de septiembre de 2002. 3.- Que no debemos atender los requerimientos que nos puedan efectuar los abogados de Aegon Seguros en relación con nuestro trabajo en la Entidad que Vd. representa. 4.- Que el cese inmediato en el trabajo que realizamos en Aegon Seguros no responde a motivos concretos sino a razones operativa o de gestión de esa Entidad. 15º.- El día 21 de febrero de 2003 el Dr. Rosendo volvió a remitir otra comunicación al Director de la Sucursal de Vigo con el siguiente contenido: Con fecha de hoy, 21 de febrero del 2003 y siguiendo la práctica habitual, he recibido diversas órdenes de trabajo, siendo ellas y otras más, en todo caso, posteriores a mi requerimiento de fecha 14 de febrero de 2003, respecto de la continuidad de mi relación de presentación de servicios con AEGON SEGUROS. Dado el sentido de tales órdenes y el tenor literal del requerimiento citado, entiendo que con estas órdenes de trabajo AEGON SEGUROS manifiesta su voluntad de seguir contando con mis servicios en los mismos términos en los que los he venido prestando hasta el momento. 16º.- El 18 de marzo de 2003 el actor volvió a remitir a la Dirección de Vigo la siguiente misiva: Con fecha 14 de febrero de 2003, le remití escrito en el que manifestaba mi inquietud, fruto de ciertos comentarios hechos en mi presencia por personas con alguna responsabilidad en AEGON SEGUROS, por la continuidad en el tiempo y por el mantenimiento de los términos y del contenido de la relación contractual que me vincula con la Empresa. Esa inquietud quedó aparentemente disipada con el escrito recibido el 22 de febrero en el que se me indicaba que esa relación seguía en los mismos términos y que, en consecuencia, debía seguir cumpliendo las indicaciones en cuanto a trabajos, comparecencia en juicio y viajes, habituales durante los numerosos años que dura la relación de prestación de servicios que vengo manteniendo con la empresa. No obstante y pese a ese escrito, ha podido en los últimos días una disminución muy apreciable de los asuntos que me son encomendados en relación con los encargos que, por otra parte, recibe otra persona contratada para realizar tareas semejantes a las mías. Esa disminución tanto en términos absolutos como comparativos, que no ausencia total de encargos de trabajos (que se han seguido produciendo), me genera una situación de incertidumbre respecto de la relación contractual que, tenga el significado que se le quiera dar, es a mi juicio improcedente y está introduciendo una modificación sustancial en las condiciones de prestación del servicio de la que discrepo de forma tajante ya que repercute en el volumen de trabajo y en las compensaciones económicas correspondientes. Por todo ello, quiero reiterarle esa inquietud, solicitándole la manifestación clara y escrita del propósito de la empresa acerca de la relación de servicios que he venido manteniendo con ella en los últimos años, a la par que quiero dejar constancia de mi desacuerdo con las últimas actuaciones a las que antes he hecho referencia que están significando una reducción muy notable de trabajo y, consiguientemente, de retribución. La respuesta que recibía de la compañía de seguros era algunos encargos para visitar enfermos o seguimiento de los mismos, pero en número muy inferior a los de años anteriores. Con todo, en la sucursal de Vigo entraron otros dos médicos más para realizar informes u seguimientos de lesionados. 17º.- La dependencia del actor de la asesoría médica central se refleja, entre otros muchos documentos que se dan aquí por reproducidos, en la comunicación que el responsable de la asesoría médica Sr. Juan remitió a la sucursal de Vigo el 17 de diciembre de 1999 y que es del siguiente tenor: Te ruego hagas llegar al perito médico la ABSOLUTA OBLIGATORIEDAD de remitir a esta asesoría médica los informes médicos de los lesionados cuya valoración inicial sea superior a 30 puntos. Igualmente deberán ser remitidos todos aquellos que, bajo su criterio, y por las características especiales que sean, el propio médico estime conveniente poner en conocimiento de esta asesoría médica. Es fundamental que sean remitidos todos los informes desde el inicial hasta el informe final. 18º.- El 18 de febrero de 2000 el responsable de la asesoría médica remitió al actor la siguiente comunicación exigiéndole explicaciones por la ausencia del mismo a un Juicio Oral: En relación con el expediente de referencia de las lesionadas Maite y Mónica, como supongo que ya sabrás, se ha dictado sentencia que ha sido muy lesiva para los intereses de esta compañía. Han habido varios factores que han influido en tan adversa sentencia, uno de ellos posiblemente tenga relación con la no comparecencia tuya en Sala, lo que obligó que fuera el Dr. Jose Manuel. El testimonio Don. Jose Manuel no ha sido muy tenido en consideración, según se refleja en la sentencia, debido a que no fue el médico que realizó el seguimiento. Como quiera que tú has sido el médico valorador que ha efectuado el seguimiento y que hubieras tenido que preparar la defensa junto con el Letrado, la dirección solicita una explicación por escrito de lo que motivó tu ausencia el día del juicio en la sala. A vuelta de correo, el Sr. Rosendo emitió un extenso informe dando explicaciones acerca de la ausencia al Juicio Oral en este asunto. 19º.- Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de La Coruña el día 1 de julio de 2003, la misma tuvo lugar el día 4 de julio de 2003, con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO

Posteriormente, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia el 12 de mayo de 2004 en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por las Empresas AEGON UNION ASEGURADORA S.A., y AEGON SEGUROS GENERALES, S.A. contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2004 del Juzgado de lo Social número 2 de Vigo dictada en juicio seguido a instancia de D. Rosendo contra las recurrentes, que confirmamos en su integridad."

TERCERO

Por la representación de AEGON UNION ASEGURADORA S.A. y AEGON SEGUROS GENERALES S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 23 de junio de 2004, en el que se alega incorrecta interpretación de los arts. 14 de la LPL y 51.2 de la LOPJ, e infracción del art. 1 del ET en relación con el art. 20.1 y 8.1 del ET con reflejo en el art. 2.3 y 4 de la LPL, así como incorrecta aplicación del art. 50.2 en relación inmediata con el art. 56 del ET.

CUARTO

Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada con fecha 9 de julio de 2002 por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en el recurso de suplicación nº 8039/2001, con fecha 20 de septiembre de 2002 por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en el recurso de suplicación nº 4106/2002, de fecha 8 de abril de 1999 por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en el recurso de suplicación nº639/99.

QUINTO

Por providencia de esta Sala de fecha 22 de noviembre de 2004 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

SEXTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, en cuanto a la falta de competencia territorial y de jurisdicción por razón de la materia y procedente en cuanto a la cuantía del salario anual a efecto de cuantificar la indemnización. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de octubre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión debatida en este recurso de casación para la unificación de doctrina es la naturaleza de la relación jurídica entre el actor y la empresa demandada en un supuesto de extinción de resolución del contrato a petición del trabajador.

SEGUNDO

A efectos de determinar si concurre o no el requisito de contradicción exigido en el artículo 217 LPL, como presupuesto de recurribilidad debe indicarse que en la sentencia recurrida el actor, prestaba servicios para la mercantil Aegon Unión Aseguradora S.A. y Aegón Seguros Generales S.A. como Asesor Médico legal desde septiembre de 1984, encargándose de la exploración de lesionados y asegurados realizando informes médico-periciales de valoración del daño corporal, labor profesional que desempeñaba en toda Galicia debiendo acudir a revisar a los lesionados y a los actos de Juicio Oral para los que era citado por la propia Compañía de Seguros; su forma habitual de trabajar, era recibir orden de trabajo de la Compañía en las dependencias de la entidad o por medio de llamada telefónica, fax o correo electrónico, o a través de algún abogado, debiendo acudir a la Sucursal una o dos veces a la semana para informar de los expedientes en curso confeccionando los informes según los modelos y directrices de Aegón. La retribución se fijaba unilateralmente por la demandada, según el baremo establecido para cada tipo de intervención. Durante el año 2003 el actor sufrió una significativa reducción de sus cometidos y por tanto de sus retribuciones, pasando de realizar una media de 45 informes mensuales durante los cinco últimos años, a 15 en Enero, 4 en Febrero y 3 en Marzo y Abril.

La sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Vigo estima la demanda de resolución de contrato, tras desestimar la excepción de incompetencia de jurisdicción, apreciando la naturaleza laboral de la relación, lo que fue confirmado en suplicación por la sentencia de la Sala de lo Social del T.S. Justicia de Galicia de 12-5-2004 ahora recurrida.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, por la demandada señalando tres puntos de contradicción.

TERCERO

En el primero se plantea una cuestión de competencia territorial en relación con la remisión de los autos, desde los Juzgados de la Coruña, de oficio, a los de Vigo, después de declararse incompetente, lo que estimaba contrario al artículo 14 de la LPL en relación con la LOPJudicial siendo dicha actuación nula de pleno derecho, invocando como sentencia contraria única la dictada por la Sala de lo Social del T.S. Justicia de Cataluña en 9-7-2002, sentencia no idónea a los efectos debatidos por no haber sido citada en la fase de preparación del recurso, lo que determina la inadmisión del motivo, pues como esta Sala ha declarado reiteradamente carecen de idoneidad para actuar como sentencia de contraste en este recurso, aquella resolución que, aunque se citen en el escrito de interposición del recurso, no hayan sido mencionadas en el escrito de preparación de aquél, de acuerdo con el artículo 218 LPL que así lo exige.

CUARTO

En relación con el segundo motivo de contradicción relativo a la naturaleza de la relalción laboral o mercantil que ligaba al actor con los demandados se invocó como sentencia contraria la de la misma Sala dictada en 20-9-2002, dictada en la fase de preparación del recurso. En el motivo lo que se alegó era la incompetencia de la jurisdicción social por razón de la materia para conocer de la demanda, por tratarse de una relación mercantil.

En el caso de la referencial el actor había prestado servicios mediante contrato laboral y como Jefe de Suministros para la demandada Aegon S.A. de Seguros y Reaseguros hasta el 1-8-1987, en que quedó rescindido de común acuerdo dicha relación. El 1-9-1987 suscribió con la misma empresa un contrato de arrendamiento de servicios para llevar la defensa de los intereses de la citada empresa o de cualquier entidad participada por aquellos. El demandante no tenía despacho en la empresa, donde acudía diariamente sin sujección a horario para retirar la documentación relativa a los asuntos que se le encomendaban, recibiendo las indicaciones precisas que se requirieran para la solución de los mismos, elaborando una estadística mensual donde se concretaban las actuaciones en las vistas judiciales y su resultado, percibiendo una cantidad mensual fija como honorarios profesionales cobrando a partir de 1999 solamente su minuta por cada asunto o servicio prestado, teniendo la facultad de delegar, en determinados supuestos, su obligación de defensa en otros Letrados y Procuradores.

No existe contradicción, pues aparte de las diferentes actividades, en un caso se trataba de un Asesor Médico, en el otro de un Abogado y de otras pequeñas diferencias ya expuestas, la relación con las demandadas en la recurrida es de caracter personalísimo, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, lo que no sucede en la de contraste, en donde, como ya se ha dicho, cabía delegar; como se decia en la recurrida, en la prestación de servicios del actor estos se llevaban a cabo personalmente sin ayuda de tercero, eran permanentes, habituales y exclusivos, siendo Aegón quien ordenaba el trabajo, marcando las directrices y modelo a seguir, retribuyendo por cada tipo de intervención según baremos que fijaba la empresa, en la de contraste, en cambio, de acuerdo con la propia denominación que los contratantes dieron a la naturaleza de la relación, arrendamiento de servicios, esta era mercantil, no concurriendo requisito alguno de los que configuran una relación como laboral, por faltar las notas que diferencian a ésta, de dependencia, ajeneidad y actuación a las órdenes del empresario lo que acredita el caracter no personalisimo de la relación al poder delegar.

QUINTO

En el tercer punto de contradicción, de caracter subsidiario, alega la recurrente que el cálculo diario del salario a efecto de fijar el importe de la indemnización por resolución del contrato de trabajo debe ser el resultante de dividir el salario anual por 365 dias, y no 360 dias como ha ocurrido, invocando como sentencia contraria la dictada por la Sala de lo Social de Madrid en 8-4-1999, que consideró que la división debía hacerse por 365 dias y no por 360.

Realmente en el recurso además de esta cuestión se plantea otra cual es que retribución debe tenerse en cuenta para determinar el salario regulador anual para cuantificar la indemnización, si el de los seis últimos meses del percibido en 2003, donde constaba como probado que el actor había sufrido una disminución de encargos, y por tanto de retribución, causa de la demanda sobre extinción de contrato planteada o los salarios de 2002, respecto a este punto no existe contradicción, ya que este tema logicamente, por su singularidad no se debate en la de contraste.

Si existe contradicción en cuanto a si el salario anual debe dividirse entre 365 dias y no 360. La sentencia recurrida en este extremo, para determinar el salario diario del actor divide las retribuciones anuales entre 12 y el resultado entre 30, con lo que resultaba el salario diario, en cambio en la de contraste, en un supuesto de despido divide entre 365 dias que tiene el año y no 360.

En el motivo se denuncia infración del artículo 50 en relación con el 56 del E.T. El motivo debe estimarse como informa el M. Fiscal; de acuerdo con el artículo 56-1 del ET los parámetros a efectos de cuatificar la indemnización es el salario diario y los años de servicios, por lo que teniendo el año 365 dias, no cabe duda que el salario diario es el resultado de dividir el anual, que en el caso discutido es 83800,45 euros por 365 dias, con lo que resulta un salario diario de 229,59 euros y no 232,78 euros, como se dice en la demanda, lo que implica la casación y anulación de la sentencia recurrida y a que al resolver el debate de suplicación, se desestime parcialmente el recurso del ahora recurrente, confirmando la sentencia de instancia, salvo en el último extremo, en el que se revoca la sentencia de instancia debiendo en ejecución de sentencia hacerse la cuantificación del importe de la indemnización a través de la oportuna operación aritmética.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para lal unificación de doctrina interpuesto por AEGON UNION ASEGURADORA S.A. y AEGON SEGUROS GENERALES S.A. contra la sentencia dictada en 12-5-2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia; la casamos y anulamosy resolviendo el debate de suplicación desestimamos parcialmente el recurso de igual clase de los ahora también recurrentes confirmando la sentencia de instancia salvo en el particular a que se refiere el fundamento jurídico último de esta sentencia, que revocamos, debiendo en ejecución de sentencia cuantificar el importe de la indemnización, de acuerdo con un salario diario de 229,59 euros. No ha lugar a imponer las costas de este recurso, devolviendo el importe de los depósitos constituidos.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Victor Fuentes López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.