STS 1216/2007, 28 de Noviembre de 2007

1º.- El Procurador don Juan Carlos Almeida Lorences, en nombre y representación de doña Guadalupe, actuando en nombre propio y en representación de su sociedad conyugal y de su hijo menor de edad Enrique, promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badajoz, contra "MAPFRE INDUSTRIAL, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Dictar sentencia en la que se declare: Que el embarazo y posterior parto de la actora se produjo tras la práctica fallida de intervención de esterilización efectuada en el Hospital Materno-Infantil de Badajoz. Que en el proceso asistencial prestado a la actora se omitió la debida información para consentir y, muy en particular, sobre los riesgos de recanalización espontánea en un supuesto como el que nos ocupa. Que de dichas actuaciones alejadas de la "Iex artis" aparecen como responsables los facultativos y/o sanitarios intervinientes en el proceso y dependientes de la Entidad Gestora de la Seguridad Social. Que es responsable civil directo de los daños y perjuicios y de su reparación la Compañía Aseguradora demandada al tener cubierto este riesgo de los responsables. Que procede en consecuencia con lo anterior indemnizar a nuestra representada en la cantidad de 100.000.000 ptas (CIEN MILLONES DE PESETAS) como cifra reparadora de los daños tanto físicos como morales propios y de sus familiares, así como los intereses legales desde la primera reclamación y las costas del procedimiento y según la siguiente proporción y conceptos: 15.000.000 de ptas., por los daños físicos afectivos padecidos por la madre que le han obligado a permanecer de baja durante gran parte del embarazo y viéndose abocada a la práctica de una nueva cesárea.

20.000.000 de ptas., como daño económico que supone el mantenimiento y educación de un nuevo hijo, máxime en la grave situación económica que presenta la familia. 15.000.000 de ptas., como reparador del gasto económico adicional que supondrá el mantenimiento, cuidado y educación del menor recién nacido aquejado de por vida de una enfermedad congénita cardíaca. 50.000.000 de ptas. como reparador del daño físico y moral para el menor recién nacido, dimanante del sufrimiento padecido desde el momento mismo de su alumbramiento y por las secuelas que padece y que le impedirán de por vida desarrollar con plenitud su personalidad y actuaciones propias de cada uno de los estadios de su desarrollo".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don José Antonio Mallén Pascual, en nombre y representación de "MAPFRE INDUSTRIAL, S.A.S.", se opuso a la misma, y, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte sentencia, por la que, sin entrar en el fondo del asunto, estime las excepciones opuestas, o subsidiariamente se desestime íntegramente la demanda, absolviéndose a mi patrocinada de los pedimentos realizados en el suplico de la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora".

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badajoz dictó sentencia, en fecha 20 de septiembre de 1999

   , cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador don Juan Carlos Almeida Lorences, en nombre y representación de doña Guadalupe, debo absolver y absuelvo de la misma a "MAPFRE INDUSTRIAL, S.A.", con imposición de costas a la actora".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz dictó sentencia, en fecha 15 de septiembre de 2000, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Badajoz nº 6 en los autos 92/99 debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en el único sentido de no efectuar condena en costas en la primera instancia efectuando igual pronunciamiento respecto de las causadas en la alzada".

La Procuradora doña Elvira Cámara López (sustituida posteriormente por la Procuradora doña María del Rosario Victoria Bolivar, en nombre y representación de doña Guadalupe, interpuso, en fecha 29 de noviembre de 2000, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por violación del artículo 24 de la Constitución Española en relación con los artículos 1244 y siguientes del Código Civil y 638 al 651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la jurisprudencia contenida en la STS de 5 de junio de 1998; 2º ) por infracción del artículo 10, párrafos 2, 5 y 6 de la Ley 14/86, de 25 de abril, General de Sanidad puesto en relación con el Código de Deontología Médica del Consejo General del Colegio de Médicos de España, de fecha 11 de abril de 1978 -art. 11 -, así como con la Carta de Derechos y Deberes del paciente aprobada por el Ministerio de Sanidad ("INSALUD") -punto cuarto -; en idéntico sentido se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, aprobado por el Consejo de Europa el 4-4-97 y ratificado por España (Convenio de Oviedo), por instrumento de fecha 23-7-1999 (BOE del 20-10-99); 3º) por vulneración de lo dispuesto en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, así como de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 26/84 de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y, de la jurisprudencia contenida, en SSTS de 25 de abril de 1994, 9 de junio y 18 de junio de 1998, y, terminó suplicando a la Sala : " (...) Se dicte sentencia por la que se estime el mismo, casando la sentencia recurrida, dictándose otra más ajustada a Derecho y acordándose la devolución del depósito constituido".

Admitido el recurso a trámite y evacuado el trámite de instrucción, la Procuradora doña Adela Cano Lantero, en nombre y representación de "MAPFRE INDUSTRIAL SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS", lo impugnó mediante escrito de fecha 28 de octubre de 2003, suplicando a la Sala: " (...) Dictar sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y ello con cuanto además proceda en Derecho".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 7 de noviembre de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Doña Guadalupe, en nombre propio y en representación de su sociedad conyugal y de su hijo menor de edad Enrique, demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a la entidad mercantil "MAPFRE INDUSTRIAL, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS", que asegura la responsabilidad civil de las actuaciones realizadas por los facultativos intervinientes en el proceso asistencial prestado a la actora, e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La cuestión litigiosa se centra principalmente en la determinación de si el documento firmado por la actora -antes de la intervención quirúrgica consistente en la ligadura de trompas que le fue practicada durante su segundo parto con cesárea, quién quedo posteriormente embarazada, y, también por este procedimiento, dió a luz un niño con una afección diagnosticada de cardiopatía congénita- cumplía o no las exigencias necesarias para considerarlo como suficiente en el ámbito del consentimiento informado.

El Juzgado rechazó la demanda y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia en el sentido de no efectuar condena en las costas causadas en primera instancia.

Doña Guadalupe ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 24 de la Constitución, en relación con los artículos 1244 y siguientes del Código Civil, 638 al 651 de la Ley de Procesal Civil, así como con la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de 5 de junio de 1998 sobre la práctica viciosa y condenable, productora de auténtica indefensión, de no valorar las pruebas, sino el conjunto de todos los medios demostrativos aportados, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha considerado que la información escrita suministrada a la paciente fue completada por la facilitada por los Doctores Luis Andrés y Juan Luis, sin embargo no se realizó ni relacionó mayor constatación o precisión sobre el contenido de la misma, sin que la recurrente pueda conocer sobre qué extremos fue integrada por la restante información escrita, sobre qué riesgos o complicaciones, sobre qué alternativas al tratamiento preoperatorio y postoperatorio, y en qué fechas y momentos fue informada la paciente de manera verbal por estos doctores que pudiera complementar de tal forma una tan negligente e ineficaz información, que se limita a la presentación de un formulario genérico del Servicio y que sirve para cualquier intervención- se desestima por razones de omisión de técnica casacional.

La redacción del recurso debe ajustarse a lo que se denomina técnica casacional, cuya conformación es obra de la ley (artículos 1692 y 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la jurisprudencia, la doctrina científica y la práctica forense.

Sobre este particular, la STS de 21 de septiembre de 2001 precisa que no cabe en el recurso de casación alegar como infringidos un conjunto heterogéneo de preceptos, como ha dicho reiteradamente esta Sala en sentencias, entre otras muchas, de 4 de mayo de 1999, 8 de octubre de 1999, 19 de febrero, 8 de marzo y 13 de noviembre de 2000, ya que, en efecto, debe expresarse en el motivo de casación cual es la norma que se ha infringido y en que concepto, sin dar lugar a que la Sala deba investigar qué norma y en qué se infringe, tanto más si tienen un carácter general; asimismo, esta Sala tiene declarado que no cabe utilizar una enumeración global de preceptos atendiendo indiscriminadamente a normas del ordenamiento jurídico de diverso contenido, trayendo al ámbito del motivo un acervo normativo cuya heterogeneidad es contraria a la más mínima exigencia de claridad (SSTS de 1 de febrero de 1989, 27 de junio de 1992, 20 de octubre de 1993 ), lo que proyecta confusión en el razonamiento de su pertinencia y fundamentación, que es obligación insoslayable del recurrente (STS de 17 febrero de 1992 ); y, también, que se provoca inconsistencia o inoperancia casacional al invocar preceptos de tan diferentes presupuestos a regular, lo que da lugar a confusión en su análisis y posible indefensión en la contraparte.

Igualmente, constituye una anomalía alegar como infringidos los preceptos "y siguientes", sin decir cuales son en criterio de recurrente, lo que contraviene la exigencia del citado artículo 1707 (STS de la STS de 23 de octubre de 2000 ha manifestado que la doctrina jurisprudencial es constante en vedar la referencia a preceptos "concordantes" y "siguientes", y expresiones similares, para fundamentar un recurso de casación, lo que crea inseguridad en torno al precepto que se pretende se ha infringido, pues no se sabe cual es de modo específico; la STS de 11 de mayo de 2000 expone que no es admisible fundar un motivo de casación mediante formulas como "y siguientes", "y concordantes", u otra similar, ya que no es misión de esta Sala de casación indagar cual pueda ser la norma que el recurrente crea vulnerada (SSTS de 3 de septiembre de 1992, 4 de octubre de 1996 y 2 y 7 de diciembre de 1998, y, en el mismo sentido, se manifiestan las SSTS de 24 de noviembre de 2000 y 22 de diciembre de 2003 ).

Por último, para fundamentar un recurso de casación en la infracción de la jurisprudencia habrán de citarse al menos dos sentencias, cuya exigencia resulta insoslayable para que pueda ser examinado el motivo (por todas, STS de 3 de abril de 1995).

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión del artículo 10, párrafos 2, 5 y 6 de la Ley 14/86, de 25 de abril, General de Sanidad

, en relación con el contenido del Código de Deontología Médica del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España, de 11 de abril de 1978 (Artículo 11 ), así como con la Carta de Derechos y Deberes del Paciente aprobada por el Ministerio de Sanidad ("INSALUD") (punto cuarto ); igualmente, por vulneración de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, aprobado por el Consejo de Europa el 4 de abril de 1997 y ratificado por España (Convenio de Oviedo), por Instrumento de fecha 23 de julio de 1999 (BOE de 20 de octubre de 1999), por cuanto que, según denuncia, la sentencia de instancia ha considerado que la información suministrada a la paciente fue lo suficientemente explícita y completa como para prestar su consentimiento, y, por tanto, válido a los efectos prevenidos en la legislación de aplicación para consentir plenamente, no obstante no ha quedado fehacientemente constatado en qué medio de prueba pudieran sustentarse tales afirmaciones- se desestima porque la sentencia de apelación, tras analizar e interpretar el documento de consentimiento cuestionado ha manifestado que ha cumplido en su momento las exigencias mínimas que le correspondían, pese a su escueta redacción, por lo que la interesada fue sabedora de las consecuencias de la intervención, y el hecho de que, pasados casi tres años, se produjera una concepción no deseada, estaba dentro de lo previsible, aunque fuese poco probable.

Dicho documento tiene el texto siguiente:

"CONSENTIMIENTO PARA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA Y EXPLORACIONES ESPECIALES.

Doña Guadalupe autoriza al servicio en calidad de (...) de este Centro, para que sea realizada la intervención de: L. de T. a (...).

El Dr. (...) me ha explicado el significado de la operación a realizar y ha quedado aclarado lo siguiente:

1. Que hay ciertos riesgos y posibles complicaciones inherentes al procedimiento operatorio y postoperatorio, y he entendido que no me dan garantías concernientes al resultado de la operación o exploración.

2. Que algunas circunstancias durante la operación pueden hacer cambiar el procedimiento quirúrgico proyectado, cambio que autorizo si se considera conveniente.

3. Que también autorizo para que se realicen transfusiones de sangre durante la intervención y el postoperatorio.

4. Que doy mi consentimiento para cualquier tipo de anestesia general o local que sea precisa, así como para que sean practicadas todas aquellas medidas que estén orientadas al diagnóstico, tratamiento y documentación clínica, en la medida que se considere necesario.

Firma del enfermo: figura a puño y letra el nombre y primer apellido de Guadalupe ".

Esta Sala ha declarado reiteradamente que la información al paciente ha de ser puntual, correcta, veraz, leal, continuada, precisa y exhaustiva, es decir, que para la comprensión del destinatario se integre con los conocimientos a su alcance para poder entenderla debidamente y también ha de tratarse de información suficiente que permita contar con datos claros y precisos para poder decidir si se somete a la intervención que los servicios médicos le recomiendan o proponen; el consentimiento prestado mediante documentos impresos constituye una exigencia impuesta por el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1.986

, si bien se permite su práctica en forma verbal.

En el caso de autos, amén del documento transcrito, la sentencia recurrida considera probado que la información verbal complementaria le ha sido facilitada a la paciente.

En verdad, la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, pero, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, y 28 de la Ley 26/1984, General de Defensa de Consumidores y Usuarios, así como la doctrina jurisprudencial integrada en las sentencias de 25 de abril de 1994, 9 y 18 de junio de 1998 puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia no ha valorado que si se produce un daño que el paciente no está obligado a soportar y, además, existen determinados vicios constatables en la preceptiva información sobre el riesgo de dichos daños o fallos en la intervención que se va a practicar, surge responsabilidad y el derecho a ser indemnizado en las consecuencias de aquellas acciones u omisiones de las que traen causa los mismos- se desestima por los razonamientos que se dicen seguidamente.

La incidencia simultánea o acumulada en el motivo de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil con el artículo 28 de la Ley 26/1984, no es justificable porque si la responsabilidad que aquellos preceptos establecen está fundada en la culpa o negligencia, como dispone su propio su texto y ha sentado la jurisprudencia, la de éste se entiende objetiva o por el resultado, de manera que ese conjunto acumulado equivale a sostener algo tan contradictorio como que la responsabilidad del médico es al mismo tiempo subjetiva y objetiva.

El referido artículo 28 introduce lo que para un sector de la doctrina científica constituye una responsabilidad objetiva plena, y para otro, supone una responsabilidad por riesgo creado, es decir, la que se asume por el solo hecho de poner en el mercado bienes o servicios susceptibles por su naturaleza de ser causa de peligro.

Este precepto, en su apartado 2, determina que, en todo caso, están sometidos a esta forma de responsabilidad, entre otros, "los servicios sanitarios".

La expresión "servicios sanitarios" del artículo 28 no comprende la prestación individual médica o quirúrgica, e incluso, de considerarla incluida, la responsabilidad del médico no puede calificarse sin más de objetiva, pues si el apartado 2 de dicho precepto, que es el que se refiere a tales "servicios", se pone en relación con su apartado 1, como parece obligado, siempre quedarán por identificar adecuadamente tanto la "garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación" como los "controles de calidad", naturalmente exigibles o reglamentariamente establecidos, que el médico o cirujano demandado hubiera desconocido en su intervención.

Es más, la superposición de los dos regímenes de responsabilidad conduce inevitablemente a una consecuencia en sí misma tan indeseable e injustificable, incluso en el plano puramente práctico, de acabar midiendo por el mismo rasero al médico diligente que al negligente, al cuidadoso que al descuidado, en cuanto ambos responderían siempre y por igual de cualquier resultado no deseado de su intervención.

La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español