STS, 9 de Marzo de 2005

PonenteAGUSTIN PUENTE PRIETO
ECLIES:TS:2005:1445
Número de Recurso2562/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 9 de Marzo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil cinco.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 2.562/2.001 que ante la misma pende de resolución interpuesto por el Procurador D. Manuel María Martínez de Lejarza Ureña, en nombre y representación de D. Juan Ramón contra sentencia de fecha 14 de febrero de 2.001 dictada en el recurso 1.091/97 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional. Siendo partes recurridas el Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta y Dª Rita Alfaya Hurtado, Letrada de la Comunidad de Madrid

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Juan Ramón contra la resolución presunta reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos que es conforme a Derecho, confirmándola; no se hace imposición de costas."

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de D. Juan Ramón , presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia de fecha 26 de marzo de 2.001 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de D. Juan Ramón presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que se estime el mismo, casando la sentencia recurrida, dictándose sentencia en la que se declare el derecho D. Juan Ramón a percibir una indemnización de la Administración, condenando a ésta a satisfacer las cantidades de 118.907.420 ptas, 2.554.204 ptas y 4.393 dólares, o la que se determine en ejecución de sentencia."

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Sr. Abogado del Estado y a la representación procesal de la Comunidad de Madrid para que en plazo de treinta días, formalicen sus escritos de oposición, lo que realizaron, oponiéndose al mismo y suplicando a la Sala "dicte Sentencia que desestime íntegramente el recurso de casación, con imposición de costas al recurrente".

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 8 de marzo de 2.005, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interpone el presente recurso de casación contra sentencia de 14 de febrero de 2.001 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional, por la que se desestima el recurso jurisdiccional interpuesto por D. Juan Ramón contra resolución desestimatoria por silencio administrativo de la reclamación deducida ante el Ministro de Sanidad y Consumo sobre responsabilidad de la Administración sanitaria.

La sentencia recurrida resuelve el recurso en el que ha sido parte codemandada la representación de la Comunidad Autónoma de Madrid, concretando en su fundamento de derecho primero «Que el litigio se ciñe a determinar si hubo funcionamiento anormal del servicio sanitario, plasmado en la quiebra de la lex artis, en las intervenciones a las que fue sometido el demandante los días 19 de julio y 2 de agosto de 1.998 en el Servicio de Neurocirugía del Hospital "Gregorio Marañón". En concreto se plantea esa posible responsabilidad pues en la primera intervención se produjo una embolia cerebral que le dejó como secuelas hemiparesia lateral derecha severa, afasia motora y lingüística, dislexia, miopía y astigmatismo y pérdida de visión en el ojo derecho de un 50%».

Examina a continuación la sentencia recurrida el requisito de la falta de consentimiento informado entendiendo que «el facultativo que le intervino declaró en vía administrativa, que en la época, en que fue intervenido, en el Hospital Gregorio Marañón no existía protocolo escrito para recabar ese consentimiento». Y añade la sentencia que «ahora bien, no es menos cierto que al margen de su plasmación escrita, tratándose de un hecho negativo su probanza corresponde a quien sostenga que se recabó y así entiende la Sala que la defensa de la Comunidad Autónoma de Madrid, con la testifical por ella propuesta, ha probado que se informó verbalmente al paciente y se recabó su parecer, máxime cuando se trataba de aplicarle una técnica quirúrgica novedosa -según el actor-, la importancia de la operación -estuvo en el quirófano cinco horas y media- y la proximidad entre ambas intervenciones».

Analiza a continuación la posible infracción de la lex artis en los actos sanitarios que originaron las lesiones entendiendo que no existe prueba acreditativa de la quiebra de tal principio rector de la actuación sanitaria y que «para apreciar tanto la relación de causalidad como la antijuricidad del daño es carga de la parte demandante interesar un prueba pericial sobre los aciertos o yerros en los diagnósticos o sobre la bondad de los tratamientos dispensados, prueba vital pues se está en un pleito en el que son convenientes o necesarios conocimientos científicos (artículo 1242 del Código Civil), artísticos o prácticos (artículo 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) al carecer este Tribunal de conocimientos neurológicos, prueba de libre valoración por el Tribunal según las reglas de la sana crítica (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con tales argumentos más arriba resumidos la sentencia de instancia contiene un pronunciamiento desestimatorio del recurso jurisdiccional.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpone por el recurrente en instancia recurso de casación que se funda en un primer motivo en que se denuncia infracción, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, del artículo 10 apartado 5 y 6 de la Ley 14/1.986 de 25 de abril, General de Sanidad e infracción del artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En el segundo de los motivos se denuncia la infracción, al amparo de la misma norma procesal, de lo dispuesto en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como de los artículos 9.3, 14 y 24 de la Constitución. En uno y otro motivo casacional el recurrente plantea la misma cuestión acerca de la errónea valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia que entiende que no se ha acomodado a las reglas de la sana critica resultando, por tanto, ilógica o arbitraria. Ello exige el examen conjunto de ambos motivos casacionales partiendo de la base de que la Sala de instancia reconoció la existencia de consentimiento informado con carácter verbal fundado en la prueba testifical practicada a propuesta de la Comunidad Autónoma de Madrid que se dice en la sentencia recurrida que ha probado que se informó verbalmente al paciente y se recabó su parecer.

Frente a ello, aduce el recurrente el carácter excepcional de esta prueba verbal asi como la circunstancia de que esa prueba testifical, en que la misma se fundamenta, está emitida por el propio médico que intervino en la operación, sin que sea suficiente para acreditar su existencia, antes al contrario, el hecho de que no existiera protocolo escrito sobre la regulación del consentimiento informado del propio Hospital Gregorio Marañón.

Es evidente que la exigencia del consentimiento informado constituye una obligación impuesta por la Ley General de Sanidad cuyo artículo 10 expresa, como hemos recordado en Sentencia de 18 de junio de 2.004, que toda persona tiene, con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y finalmente a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

Está pues, por lo tanto, el consentimiento informado, como decíamos en aquella sentencia, estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y que en la fecha en que se produce la intervención quirúrgica a que da lugar a este proceso constituye una institución recientísima en el plano de nuestra legislación.

Como decimos en aquella sentencia, la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Pero sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba.

En el caso presente, la existencia de consentimiento informado en forma verbal la deduce la Sala de instancia de la existencia de una determinada prueba testifical emitida por el médico que intervino en la operación, más sin tener en cuenta que con el mismo carácter de prueba testifical existen también otras aportadas a instancia del recurrente, que si bien están emitidas por familiares del afectado, resultan claramente contrarias a la acreditación de la existencia de tal consentimiento informado de naturaleza verbal por lo que, y en buena lógica, en base al principio de igualdad de armas no cabía aceptar una prueba facilitada con un testigo cuya parcialidad puede ponerse en entredicho y negar toda eficacia a otra prueba testifical de análogas características y contradictoria con la anterior. En tal situación las reglas de la lógica y la interdicción de la arbitrariedad obligan a no tener acreditada la existencia del consentimiento informado exigido por la Ley General de Sanidad en el presente caso, lo que ya de por sí sólo constituye, como hemos declarado en sentencia de 26 de febrero de 2.004 y cuando existe daño una mala praxis ad hoc, que ha de dar lugar al reconocimiento de responsabilidad al derivarse de la actuación médica daño para el recurrente como precisa la sentencia de 26 de marzo de 2.002.

TERCERO

Estimado el recurso de casación procede, en consecuencia, casar y anular la sentencia recurrida, entrando a resolver el debate en los términos en que ha sido planteado; al efecto ha de aclararse en primer término que aunque dirigido el recurso contra resolución desestimatoria emanada del Ministerio de Sanidad, en el proceso se acumuló el recurso interpuesto contra resolución denegatoria también de responsabilidad de la Comunidad de Madrid planteándose con ello la necesidad de determinar la responsabilidad administrativa consiguiente. Para ello ha de tenerse en cuenta que el recurrente interesó la condena de la Comunidad Autónoma y de la Administración del Estado en base a la circunstancia de que los daños se ocasionaron en el Hospital Gregorio Marañón como consecuencia del convenio entre dicho centro hospitalario, cuya titularidad ostenta la Comunidad Autónoma de Madrid, y el Ministerio de Sanidad para la atención en el mismo de las urgencias procedentes del INSALUD, y que, como el recurrente alegó, en fecha 24 de octubre de 1.994 se le abrió historial clínico al paciente D. Juan Ramón en el Hospital Universitario Gregorio Marañón clasificándolo como paciente del INSALUD puesto que consta en la ficha identificativa del paciente en sus datos personales, además de su documento nacional de identidad el número de su tarjeta de INSALUD, lo que permite apreciar la existencia de una responsabilidad de carácter solidario derivada de los daños ocasionados por la actuación sanitaria de dicho centro hospitalario, como resulta además de lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Respecto a la cuantía del daño ésta ha de evaluarse teniendo en cuenta que el mismo se produce con absoluta independencia de la existencia o no de mala praxis en el acto médico por parte del centro hospitalario puesto que basta la existencia del daño derivado del mismo cuando falta el consentimiento informado, consistiendo el daño, según resulta del expediente administrativo, en una parexia de extremidades derechas concretada en espasticidad en M.S.D. con dificultad en los movimientos de extensión, actitud de pronación y flexión de muñeca y mano y marcha independiente, pero espástica. Existe igualmente trastorno del lenguaje y escritura que se concreta en habla no fluida con alguna dificultad de evocación léxica, múltiples paralexias en lectura de textos así como que escribe con mano izquierda, con gran dificultad existiendo disgrafia.

En cualquier caso, ha de valorarse que el momento de ocurrir los hechos el paciente tenía una edad de 29 o 30 años y que antes de la intervención había sido tratado sucesivamente de su epilepsia en distintos centros hospitalarios, concretamente en el Hospital Princesa Sofía de León, Clínica Universitaria de Navarra y Centro de Epilepsia de la Universidad de Miami en Estado Unidos, padeciendo epilepsia focal con crisis generalizadas tónico-crónicas sometido a tratamiento médico con fenitoina, carbamacipina... con ajuste continuo de dosificación.

En la determinación del daño ocasionado, el recurrente, que en vía administrativa los evaluó en 101.907.420 pesetas, interesa en su demanda una valoración total de 118.907.420 pesetas a las que ha de sumarse las de 2.554.204 más 4.393 dólares, desglosada la primera cifra en la cantidad de 3.000.000 de pesetas por perjuicios económicos por pérdida de ingresos netos, daños morales complementarios que en la demanda se valoran en 18.000.000 de pesetas; gran invalidez por necesidad de ayuda de otra persona que valora en 40.000.000 de pesetas y gastos morales hasta la cantidad de 24.000.000 de pesetas.

Entiende la Sala que la cifra y los conceptos manejados por el recurrente no son atendibles para la valoración de los daños ocasionados, puesto que ni procede la indemnización por perjuicios de familiares que no son parte en el proceso, ni están acreditados ingresos anteriores del propio paciente, dada la enfermedad que venía padeciendo antes de la realización de la primera intervención quirúrgica y la efectiva falta de prueba sobre tal extremo, así como tampoco resulta procedente el reconocimiento de indemnización por los gastos efectuados por servicios asistenciales que no está acreditado que resultaran atendibles en España y en centros sanitarios públicos, estimando la Sala a la vista de las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta la enfermedad previa padecida por el propio paciente cuando fue intervenido por primera vez, que la cifra de 20.000.000 de pesetas compensa adecuadamente los daños tanto de naturaleza física como morales resultando de la actuación sanitaria pública, que ha de entenderse que ha sido actualizado a la fecha de la presente sentencia y, por tanto, resulta íntegramente reparadora del perjuicio sufrido. Y todo ello sin perjuicio de los intereses que procedan en los términos previstos en el artículo 106 de la Ley de la Jurisdicción, cuya cantidad ha de ser abonada con carácter solidario por los servicios sanitarios de la Administración del Estado y de la Comunidad Autónoma de Madrid.

CUARTO

No se aprecian razones determinantes de una condena en costas en la instancia ni tampoco en el presente recurso de casación al haber sido estimado el mismo y todo ello de conformidad con los dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.

FALLAMOS

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación D. Juan Ramón contra sentencia de fecha 14 de febrero de 2.001 dictada en el recurso 1.091/97 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional, que resuelve recurso contencioso administrativo interpuesto contra acuerdos desestimatorios presuntos de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios interesada por el recurrente respecto de la Administración del Estado y de la Comunidad Autónoma de Madrid, cuya sentencia casamos y anulamos, declarando en su lugar que procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo así como la anulación de los actos objeto de impugnación en el mismo, reconociendo en su lugar el derecho del recurrente a ser indemnizado con carácter solidario por la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma de Madrid en la cantidad de 20.000.000 de pesetas, equivalentes a 120.202,42 euros, como consecuencia de los daños y perjuicios sufridos por el mismo. Sin costas en el recurso de instancia ni en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, , definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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