STS 921/2007, 4 de Septiembre de 2007

El Juzgado de Primera instancia de Mondoñedo nº 1 conoció del juicio de menor cuantía nº 36/1999, promovido por demanda que dedujeron D. Armando y "GERME, S.L." contra BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A. en cuya demanda se postulaba la nulidad de las escrituras de constitución unilateral de hipoteca de 2 de agosto de 1990 y de aceptación, de 7 de julio de 1991, y, como consecuencia de los anterior, la nulidad de Juicio ejecutivo nº 109/95 del Juzgado de Primera Instancia de Mondoñedo nº 2 o, subsidiariamente, que la entidad demandada devolviera a la actora cuanto haya percibido por exceso, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esas declaraciones y al pago de las costas.

Compareció la entidad demandada y solicitó la absolución, con imposición de costas a la actora.

Por Sentencia dictada en 5 de noviembre de 1999, el expresado Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, absolvió a la demandada e impuso las costas al actor.

"GERME, S.L." interpuso Recurso de apelación, del que conoció la Ilma. Audiencia Provincial de Lugo, Rollo 460/2000. Dicha Sala dictó Sentencia en 13 de junio de 2000 : desestimó el recurso de apelación, confirmó la sentencia de primera instancia e impuso a la apelante las costas del recurso.

Contra la indicada Sentencia ha interpuesto Recurso de Casación GERME, S.L., que ha sido actora y apelante, formulando al efecto seis motivos de casación, el primero por el cauce del ordinal 3º y los demás por el del ordinal 4º, ambos del artículo 1692 LEC 1881. El Recurso fue admitido por Auto de 9 de julio de 2003 . Oportunamente la entidad recurrida ha presentado escrito de impugnación.

Se señaló para votación y fallo el día 12 de julio de 2007, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

1.- La entidad GERME, S.L. reconoció, por escritura autorizada en Mondoñedo el 2 de agosto de 1990, nº 844 del protocolo del Notario D. Manuel Mª Romero Neira, adeudar al BANCO ESPAÑOL DE CREDITO 31.500.000 pesetas. Este Banco interpuso demanda ejecutiva, que dio lugar al juicio ejecutivo 109/95 del Juzgado de Primera Instancia de Mondoñedo nº 2, en reclamación de 35.589.482 pesetas de principal, más intereses y costas. Recayó sentencia estimatoria en 2 de octubre de 1997, más tarde confirmada por la Audiencia Provincial .

2. - La parte actora postula la nulidad de las escrituras de constitución y aceptación en base a que, en realidad, se trata de un contrato de crédito en cuenta corriente, cuyo saldo acreedor se considera inexistente y usurario, en cuanto supone recibida mayor cantidad que la realmente entregada.

3. - El Juzgado de Primera Instancia, analizando las pruebas practicadas, considera que estamos ante un contrato de préstamo, en que la cantidad entregada fue recibida en varias partidas, no existe movimiento simulado y la cantidad reclamada por el Banco es correcta.

4. - La Sala de apelación confirma que se trata de un préstamo, y lo corrobora mediante la referencia a la escritura y a sus condiciones y amortizaciones mensuales, subraya que ha sido así admitido por el prestatario en confesión prestada en el juicio ejecutivo antecedente, y deriva también de la prueba pericial.

En el primero de los motivos, por la vía del ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 359 y 372.2º de la LEC 1881, y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 24 de la Constitución. Habría incongruencia omisiva, viene a decir la recurrente, porque la sentencia no da respuesta a la petición subsidiaria formulada en la demanda, en la que se postula la nulidad por usura de las escrituras y del juicio ejecutivo, pues, aunque ciertamente la sentencia declara no haberse incurrido en usura por haberse entregado menor cantidad que la declarada, no examina si podría haber usura por razón de ser el interés pactado notoriamente superior al normal del dinero.

El motivo se desestima.

La recurrente se ha limitado a postular la nulidad por usura, y en sus escritos ha aludido a que se recibió menos dinero del que se dice prestado. Pero entiende que, no obstante su silencio respecto de otros hipotéticos vicios o defectos de la escritura y del juicio cuya nulidad se reclama, los Tribunales deberían haber examinado o decidido sobre este otro extremo, que vendría a estar comprendido en la petición de nulidad por usura, pues, a juicio de la parte ahora recurrente, al demandar la nulidad por usura los tribunales debían haber decidido sobre ambas causas de usura.

Hay que hacer notar, ante todo, que este vicio de incongruencia no fue sostenido en apelación y la parte recurrente pretende ahora traer a casación una cuestión no planteada en su recurso de apelación que, como señalaba la STS de 18 de julio de 2001, ha quedado sustraída, por tanto, al conocimiento del tribunal de segunda instancia, lo que se rechaza en numerosas sentencias de esta Sala ( Sentencias de 9 de octubre y 6 de noviembre de 2000, 5 de febrero, 26 de marzo y 14 de mayo de 2001, etc.). Ello bastaría para desestimar el motivo.

Además de lo dicho, dos razones son determinantes de la desestimación. La primera, que no puede haberse infringido el deber de congruencia, que se resume en la necesaria correlación entre los pedimentos de las partes, oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida (SSTS 1 de febrero de 1999, 24 y 28 de junio y 28 de octubre de 2005, 1 de febrero, 27 de septiembre, 24 de octubre, 30 de noviembre, 12 y 18 de diciembre de 2006, 28 de febrero, 16 de marzo y 16 de mayo de 2007, etc.) cuando la parte solicitante no aporta los datos o elementos de hecho en que basa su pretensión, y no hay en los autos el menor rastro de un intento de demostrar que el interés percibido por el Banco prestamista fuera, en el caso, superior al normal del dinero en los términos en que lo exige el artículo 1º de la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura: "..un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquel leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales". Y pues que se postula la nulidad por usura, y se señala la causa del artículo 1, párrafo 2º de la Ley de 23 de julio de 1908 (diferencia entre la cantidad declarada en la escritura y la realmente percibida), la Sala no sólo no puede entrar en otras causas de nulidad, sino que hubiera incurrido en incongruencia extra petita, que, como ha dicho la sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 1987, se refiere (SSTC 29/1987, de 6 de marzo; 142/1987, de 23 de julio, entre otras) a que no puede el Tribunal decidir sobre cosa distinta, derivada de la modificación, alteración o sustitución del presupuesto de hecho, básico para la causa petendi, respecto del cual el Juez no tiene poder de disposición (STC 128/1989 de 12 de julio ), debiendo ajustarse al objeto del proceso. No puede, por ello, pronunciarse sobre una cuestión no alegada ni discutida, porque ello supone, en definitiva, violar el principio de contradicción procesal en cuanto no se da a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre el punto o puntos de que se trate, ni puede un tribunal resolver, a menos que incurra en incongruencia, más cuestiones jurídicas, ni menos, que aquéllas que le son formuladas por las partes (STC 109/1985, de 8 de octubre; SSTS de 4 de mayo y 2 de noviembre de 1993, entre muchas otras). La nulidad de que estamos tratando no puede ser declarada de oficio, pues la jurisprudencia reserva la posibilidad de declarar nulidad de oficio condicionada y controlada a determinados supuestos en que se haya constatado la existencia de pactos o cláusulas manifiestamente ilegales, contrarios a la moral, al orden público o constitutivos de delito (SSTS 3 y 20 de junio de 1996, 24 de abril de 1997, 12 de diciembre de 2000, en una línea muy arraigada, desde decisiones como las de las Sentencia de 19 de febrero de 1894, 29 de marzo de 1932, 29 de octubre de 1949, 22 y 29 de marzo de 1963, 31 de marzo de 1981, 7 de julio de 1986, 15 de diciembre de 1993 etc.). Pero la causa de nulidad ha de ser probada por quien la sostiene (STS 17 de julio de 1991, entre tantas otras) y, en el caso, la existencia de un interés "notablemente superior" al normal del dinero, y las demás circunstancias que establece el artículo 1.II Ley de 23 de julio de 1908 habría de haber sido postulado, probado y debatido con la contraparte.

La segunda de las razones se encuentra en que la sentencia, aún aceptando hipotéticamente que debiera haberse ocupado del tema que ahora suscita la recurrente no obstante la total carencia de prueba y el interesado silencio, entiende correcta la posición del Banco y reitera razones ya esgrimidas en la sentencia del juicio ejecutivo que precedió al presente, por tanto no observa irregularidad ni en la conformación de la operación ni en la determinación del saldo, ni en la reclamación llevadas a cabo por la entidad demanda, lo que estaría sugiriendo que da respuesta negativa a la solicitud de la parte actora, si es que tal solicitud se debiera tener por formulada, lo que es, como antes se ha visto, más que dudoso.

En el motivo segundo, que se acoge al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción de los artículos 1282, 1285, 1286 y 1288 del Código civil, así como el punto 12, párrafo 2º del artículo 10 de la Ley 26/1984 de 19 de julio, en relación con sentencias, que cita.

El motivo se desestima.

La recurrente intenta demostrar que el contrato no fue un préstamo, sino un crédito, aunque las partes lo denominaran de préstamo. Trata de deducirlo de la facultad de cancelar anticipadamente, de la existencia de una cuenta de abono y de haberse pactado la certificación del saldo a que se refiere el artículo 153 de la Ley Hipotecaria .

Ante todo, el motivo adolece de falta de precisión, pues la invocación acumulada y un tanto atropellada de diversos criterios hermenéuticos, tan distintos entre sí como la intención que se revela en los actos posteriores (artículo 1282 CC ), el llamado "canon de la totalidad" (artículo 1285 CC ) o el de "interpretatio contra sutipulatorem" (artículo 1288 CC ), que mal puede aplicarse al caso cuando se trata de una escritura de constitución unilateral de hipoteca posteriormente aceptada por el Banco, es forzoso tener en cuenta la doctrina jurisprudencial (SSTS 31 de diciembre de 1996, 14 de julio de 1998, 19 de mayo de 2005, etc.) que declara que la invocación de las reglas hermenéuticas en un recurso de casación exige que se precise en qué consiste la errónea interpretación dada en la instancia al contrato o a cualquiera de sus cláusulas, así como la que, a juicio del recurrente y de acuerdo con la norma invocada, es la que estima correcta. Ello es difícil en el caso, pues las tres cláusulas que cita la recurrente para apoyar su tesis de que se trata de una operación de crédito, y no de préstamo, son compatibles con la calificación de la relación establecida entre las partes como un contrato de préstamo, ya que está adverado por las sentencias de instancia que la parte ahora recurrente recibió la cantidad que se reclama, con la obligación de devolverla con sus intereses, las cuentas corrientes de que se habla son instrumentales y la determinación del saldo por el sistema del artículo 153 LH puede convenirse entre las partes, aún cuando no sea de estricta necesidad en las operaciones de préstamo, y sin perjuicio de que se haya utilizado, en caso de duda, para definir como de crédito una determinada operación. Pero no hay duda en el caso, y por ello prima la interpretación literal (artículo 1281 I CC ), conforme a doctrina jurisprudencial consolidada (SSTS 10 de mayo de 1991, 2 de julio de 1993, 28 de julio de 1995, 2 de septiembre de 1996, 4 de diciembre de 1997, 18 de mayo de 1998, 24 de junio de 1999,11 de julio de 2000, 12 de julio y 13 de diciembre de 2001, 18 de julio de 2002, 23 de enero y 24 de mayo de 2003

, etc.) y la calificación realizada por la Sala de instancia, además, se produce en ejercicio de su competencia, mediante la interpretación, que ha de ser mantenida en casación, salvo que resulte ilógica o absurda (SSTS 16 de mayo y 3 de junio de 1994, 7 de febrero y 10 de mayo de 1996, 23 y 29 de enero, 20 de mayo, 30 de septiembre, 12,17 y 18 de noviembre de 2004, 26 de abril y 20 de mayo de 2005; 15, 27 y 29 de octubre, 10 y 13 de noviembre de 2004 con referencia expresa a la calificación) pues el ámbito de la verificación casacional en la materia se reduce a la apreciación de ilegalidad, arbitrariedad o falta de lógica, como decía la Sentencia de 28 de abril de 2005, pero en absoluto cabe tratar de sustituir el criterio de la instancia por otro que se pretenda preferible u oportuno, pero en el que no se da un error de la magnitud expresada, pues de seguir tal orientación se convertiría la casación en una tercera instancia.

En el tercero motivo, que se acoge también al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción del artículo 153 de la Ley Hipotecaria, en relación con la doctrina que se contiene en las sentencias que cita.

El motivo se desestima.

El apoyo argumental del motivo se basa en un sofisma: como quiera que el artículo 153 LH está previsto para la certificación del saldo en la cuentas corrientes abiertas en Bancos, Cajas de Ahorro o sociedades de crédito debidamente autorizadas, el haberse pactado este sistema sólo puede significar - dice la recurrente - que estamos ante una cuenta corriente de crédito. Pero tal razonamiento desconoce si ese mismo sistema puede pactarse fuera de contratos del tipo a que se refiere, olvida, además, que la propia entidad recurrente otorgó la escritura (de constitución unilateral de hipoteca) y no explica cómo, a pesar de todo, puede infringir la Sentencia recurrida el invocado artículo cuando el precepto no ciñe forzosamente a los contratos de crédito que citan en el texto su aplicabilidad. E incluso si aceptáramos dialécticamente que lo hace, no se ve en qué concepto quedaría infringido, ya que, si se tratara de un crédito, se habría aplicado correctamente.

En el motivo cuarto, igualmente formulado al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción del artículo 1, párrafo 2º, de la Ley de 23 de julio de 1908, en relación con el artículo 2º de la propia Ley .

El motivo no puede prosperar.

Trata la recurrente de apoyar su razonamiento en el dato de que sólo el propio reconocimiento hecho en la escritura por la representación de GERME S.L. advera que se ha recibido la cantidad que se reclama. Verifica después, en apoyo de su posición, una relectura interesada de alguna de las pruebas. Pero, antes de examinar otros extremos, hemos de señalar que si bien la sentencia de primera instancia enfatiza la declaración efectuada en la escritura por la ahora recurrente, indica también la existencia de un documento de abono (FJ 1º, párrafo primero, al final). A lo que se ha de añadir que se destaca la confesión judicial prestada en el antecedente juicio ejecutivo (Ibidem, párrafo tercero) y que la sentencia acepta los fundamentos de la de primera instancia, en la que se dice cuando y cómo se ingresó. Todo ello sin que se haya combatido por la vía del error de Derecho en la apreciación de la prueba la aseveración sobre entrega de la suma adeudada. De modo que la posición que ahora trata de defender la recurrente carece de apoyo en los hechos y se afirma desde una base fáctica meramente putativa, inexistente en la realidad. Lo que hace incurrir a la recurrente en el vicio procesal conocido como "hacer supuesto de la cuestión", esto es, partir de datos fácticos distintos de los declarados en la instancia, sin combatir adecuadamente el resultado de hechos probados (SSTS 23 de diciembre de 1999, 24 de mayo de 2001, 8 de febrero de 2002, 12 de mayo de 2003, 20 de abril y 19 de mayo de 2005, etc.), lo que conduce a la desestimación del motivo (SSTS 22 de febrero y 6 de abril de 2000, 22 de mayo de 2002, 16 de marzo de 2005, entre otras muchas).

En el motivo quinto, acogido también al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción del artículo 1214 del Código civil, pues, según su criterio, no se ha cumplido con la obligación que tenía el Banco de demostrar el nacimiento de la obligación de pago de 31.500.000 pesetas.

El motivo se desestima.

Ante todo, carece de una mínima argumentación o fundamentación, en los términos que exige el artículo 1707 LEC 1881, lo que habría de determinar la inadmisión (artículo 1710.1.2ª LEC 1881 ) que, ya en este trámite, se habría de traducir en desestimación. Además, dejando incluso de lado que se trata de una cuestión nueva, que no cabe plantear en casación por no haber sido tempestivamente propuesta y debatida en la instancia, por lo que su examen vulneraría los principios de eventualidad y preclusión y produciría indefensión en la otra parte (SSTS 9 de octubre y 6 de noviembre de 2000,5 de febrero, 5 de abril y 14 de mayo de 2001, 21 de abril y 18 de diciembre de 2003, 25 de febrero, 14 de abril y 3 de junio de 2004, etc.), esta aseveración, después de un juicio ejecutivo, con sentencias condenatorias conformes, más otras dos sentencias en el declarativo, sin apoyo en una argumentación de fondo, no se sostiene. No se da ninguno de los supuestos de infracción del principio de carga de la prueba, es decir, no se da por probado un hecho controvertido a pesar de no existir prueba, ni se hace recaer sobre una parte las consecuencias de la falta de prueba de un hecho que incumbía probar a la otra parte, ni se ha alterado sin fundamento el principio de distribución. Las sentencias de instancia han señalado las pruebas, algunas de las cuales ya estaban presentes en el juicio ejecutivo. La "prueba de la obligación de pago", derivado éste del cumplimiento del contrato de préstamo convenido viene establecida documentalmente, en confesión y pericialmente, deriva de hechos establecidos contundentemente, señalados y analizados en la instancia.

En el motivo sexto, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la vulneración de lo dispuesto en el artículo 1, párrafo 1º de la Ley de 23 de julio de 1908, en relación con el artículo 2º de la misma ley y el artículo 4 del Código civil y a su vez con el artículo 19.4 de la Ley de 23 de marzo de 1995 .

El motivo se desestima.

Pretende el recurrente la aplicación por analogía de lo dispuesto en el artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo de 23 de marzo de 1995 "anterior a la presentación de la demanda". Baste una lectura de la misma ley para calificar la pretensión de la recurrente como carente totalmente de fundamento. En primer lugar, la operación a que se refiere el presente litigio se convino en 1990 y la Ley entró en vigor el 25 de mayo de 1995 (Disposición Final 4ª ), sin especial retroactividad, pues la Disposición Transitoria Única prevé en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario la subsistencia de la OM de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés y comisiones y normas complementarias. Por otra parte, el artículo 1º.2 define como consumidor a los efectos de la ley " a la persona física que, en las relaciones contractuales que en ella se regulan, actúa con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional" cuando la recurrente es persona jurídica y el préstamo fue obtenido para la actividad empresarial. En tercer lugar, el artículo 19.4 se refiere a "créditos que se concedan en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo", supuesto bien diverso del que se produce en el caso.

La desestimación de los motivos conduce, en los términos previstos en el artículo 1715.3 LEC 1881, a la del propio recurso, debiendo en tal caso imponer a la parte recurrente las costas causadas, así como la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español