STS 77/2004, 21 de Enero de 2004

El motivo formulado en primer lugar del recurso interpuesto por el acusado alega infracción de ley y precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia, y versa sobre la ausencia de prueba para acreditar el elemento objetivo del delito de receptación, como es que el acusado se aproveche para sí de los efectos del delito, conforme a lo establecido en el art. 546 bis a) del CP de 1973 (actual 298).

1. De entrada, con el recurrente hay que coincidir en que ninguna prueba se ha practicado en el procedimiento capaz de sustentar el aprovechamiento para sí de los efectos del delito por parte del acusado como elemento objetivo del delito de Receptación. Los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia nada recogen al respecto y por ello, hay una ausencia total de razonamientos sobre tal extremo. Ello bastaría para apreciar este motivo (y también el siguiente), y dar lugar al recurso, si no fuera por otras consideraciones que se efectuarán.

   Pues bien, para entender lo acontecido, ante todo hay que partir del factum que proporciona el Tribunal de instancia y que consiste en que en fechas no determinadas, pero en todo caso comprendidas en el mes de octubre de 1994, fue sustraída la embarcación BIAM 820, construida en el año 1993, equipada con motores de la marca Volvo tipo KAD42DP 230 PS con número NUM000 y número de casco NUM001 , denominada "DIRECCION000 ", que se encontraba amarrada y cerrada por su propietario Benito en el puerto de Grossenbrode (Mar del Norte de Alemania) y que posteriormente fue hallada en el Club Náutico de Cán Pastilla y en la que el acusado D. Narciso , mayor de edad cuyos antecedentes penales no constan, con conocimiento de que había sido previamente sustraída de su legítimo propietario, procedió a vigilar, visitar e intermediar en su venta, intentándola vender a la compradora de buena fe Alejandra ; si bien la operación no pudo realizarse al ser denunciados los hechos relatados. La embarcación no ha sido valorada.

   A partir de tal relato resultan tres datos esenciales: el primero consiste en la fecha de ocurrencia de los hechos -octubre de 1994-, de donde se deriva la aplicación del Código Penal de 1973, salvo que el de 1995 fuera más favorable para el reo. El segundo, en la descripción del elemento subjetivo del delito estimado, que se fija en el conocimiento por parte del sujeto agente de la sustracción de la embarcación. Y el tercero, en la precisión del elemento objetivo del delito, consistente en vigilar, visitar e intermediar en la venta, intentando vender la embarcación.

2. El Código Penal de 1973 castigaba la Receptación en el art. 546 bis a), diciendo que el que con conocimiento de la comisión de un delito contra los bienes, se aprovechare para sí de los efectos del mismo, sería castigado con prisión menor y multa de 100.000 a 2.000.000 pts.

   Por su parte, el Código vigente en el art. 298.1 varía la fórmula, especialmente en lo que se refiere al elemento objetivo, cuando se refiere al que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba adquiera u oculte, tales efectos.

   El antecedente fáctico de la sentencia recurrida concreta lo que viene a ser el elemento objetivo del delito en las actividades consistentes en vigilar, visitar e intermediar en la venta, intentando vender la embarcación, es decir, en una labor de ayuda a los autores del delito básico contra la propiedad o patrimonio, que no resulta típica como Receptación, con arreglo al texto del Código de 1973, que debió ser aplicado, dadas las fechas de ocurrencia de los hechos.

   Como decíamos, tiene razón el recurrente cuando niega el aprovechamiento para sí y afirma que no ha habido prueba que así lo constatara, pero es que el Tribunal de instancia no le ha atribuido tal aprovechamiento sino la descrita labor de ayuda, que -repetimos- debe reputarse atípica con arreglo al texto aplicable a la época de los hechos, en cuanto a la imposibilidad de subsunción en su art. 546 bis a), sin perjuicio de lo que se dirá.

3. El Ministerio Fiscal al apoyar parcialmente el motivo, plantea una nueva cuestión cuando, reconociendo que sólo hubo una actividad de intermediación, por parte del sujeto agente, entiende que debieron los hechos haberse calificado, ni conforme al art. 298 del CP de 1995, ni, tampoco, con arreglo al art. 546 bis a) del CP de 1973, que exige el aprovechamiento para sí, sino como encubrimiento del delito de Hurto de una embarcación de valor superior a 50.000 pts., con arreglo a los arts. 17.1,54 y 234 CP de 1973, y que, por resultar más favorable para el reo, tal calificación, y resultar homogéneas las figuras penales citadas, en tal concepto debiera ser condenado el acusado-recurrente.

4. Pues bien, evidenciándose que la pena de multa de 100.000 pts. que postula el Ministerio Fiscal por el encubrimiento de Hurto, pueda ser más favorable que la de prisión de seis meses a dos años que prevé el art. 298 del CP vigente para el delito de Receptación, resulta necesario analizar si las figuras penales que se comparan son homogéneas, no se conculca el principio acusatorio que preside el proceso penal y, consecuentemente, es admisible el pretendido cambio de calificación.

   El sistema acusatorio que informa el proceso penal español particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, reforzado en nuestro país desde la Constitución de 1978 que estableció con rango de derechos fundamentales un sistema de garantías procesales en su art. 24, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la Sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la Sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.

   La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la Sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

5. En esta línea la STS 1993/6708, nº 1678/93, de 5-7-93 señala que la base fáctica vincula al Tribunal de modo que éste no puede introducir en la Sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada, extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener trascendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

   El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación. La clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la Sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por Ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la Sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el Tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la Sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.

   Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque, si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado.

   Y al efecto hay que considerar que, esta Sala, en sentencias como la nº 1678/93, de 5-7-93, rec. 3018/91, ha admitido la homogeneidad entre el encubrimiento respecto de un delito contra la propiedad y el delito de Receptación. En el caso presente -indica la Sentencia de referencia con relación a un caso de encubrimiento de Robo- " hay coincidencia entre el hecho por el que se acusó y aquel que se da como probado en la Sentencia. Basta leer el relato que nos ofrece la calificación provisional del Ministerio Fiscal, que en este punto no fue modificada, y compararlo con la narración de hechos probados de la Sentencia recurrida, para percatarnos de su sustancial identidad.

   La proscripción de la indefensión constituye el verdadero fundamento de los límites que el principio acusatorio impone al Tribunal sentenciador en estos casos en que hay acusación por un delito y condena por otro. Por regla general sí la hay cuando, formulada acusación por receptación, se condena por robo, y a la inversa, porque los hechos conformadores de una y otra figura penal son diferentes, en uno la sustracción violenta de cosa mueble ajena y en otro el aprovechamiento para sí de los efectos de un delito contra los bienes (en este sentido se ha pronunciado esta Sala reiteradamente) pero tal diferencia puede no existir, y esto es lo que aquí ocurrió, cuando la responsabilidad por el robo no lo es a título de autoría o complicidad, sino como un supuesto de encubrimiento del núm. 1º del art. 17 del Código Penal, porque ambos son supuestos de participación impropia por ser subsiguiente, que reclaman, conforme exige la doctrina moderna, un tratamiento jurídico independiente del delito antecedente, pues cuando nacen estas formas de responsabilidad criminal, la infracción penal de la que traen causa ya ha sido consumada. Mal se puede participar en lo que ya ha finalizado.

   En nuestro Código Penal -sigue diciendo la comentada resolución-, antes de la Ley de 9 de mayo de 1950, dentro del encubrimiento que, conforme a las concepciones clásicas se encontraba regulado como la tercera forma de codelincuencia junto con la autoría y la complicidad, parecían diversas modalidades, unas de favorecimiento real o personal en beneficio de los autores o cómplices del delito anterior, y otra de encubrimiento con ánimo de lucro o receptación, que es como precisamente se denomina el capítulo que ahora acoge los arts. 546 bis a) a 546 bis g), introducido por la Ley referida de 1950.

   Estas figuras penales, que antes se encontraban unidas en nuestro Código Penal, ahora se hallan separadas, pues, por un lado, aparece el encubrimiento del núm. 1.º del art. 17 y, por otro, la mencionada receptación, que se distinguen, no por la mecánica objetiva de la comisión del hecho, que en ambas puede ser la misma (la recepción de un objeto que procede de otro delito) sino por la diferente intención del sujeto que lo recibe, dado que en el primero (art.17.1) lo recibe para auxiliar a que otro u otros se aprovechen, mientras que en el segundo (546 bis) lo realiza para su propio beneficio.

   Queda así de manifiesto la analogía existente entre la receptación (delito por el que aquí se acusó) y el encubrimiento de un robo o de otro delito contra los bienes, modalidad de codelincuencia - aunque impropia, como ya se ha dicho- por la que se condenó), lo que permite que pueda haber condena por este último que no viole el principio acusatorio pese a haberse acusado por aquél, siempre que, por la forma concreta en que se acusó y condenó, pueda afirmarse que todos los puntos por los que luego se condenó habían sido conocidos con la anticipación debida por el acusado, y así éste pudo articular adecuadamente su defensa, precisamente porque todos ellos habían sido incluidos en la acusación".

6. Y esto es lo que ocurre en el caso presente, en el que-según se comprueba al amparo del art. 899 de la LECr., los hechos comprendidos en el apartado H) del escrito de acusación del Ministerio Fiscal (fº 2578 y vtº) en los términos siguientes: procedió a ponerlo a la venta, utilizando para ello como intermediario al también acusado Narciso , que, a sabiendas de su ilícito proceder, intentó vender la lancha..., han sido incorporados con fidelidad al relato fáctico de la Sentencia de instancia, de modo tal que, como apunta el Ministerio Fiscal, aquí nos encontrarnos ante dos delitos homogéneos, con identidad en el bien jurídico protegido y en el hecho enjuiciado, y como la pena a imponer es menor (multa, como veremos) es claro que el principio acusatorio es debidamente respetado.

   Por ello, este motivo ha de ser desestimado, tal como se alega por la representación del Sr. Narciso , y aceptado en la formulación del Ministerio Fiscal.

El siguiente motivo del recurrente, se centra en infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr., 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la CE, en cuanto a la tutela judicial efectiva, así como el art. 120.3 de la CE en cuanto al deber de motivar las sentencias, y , en concreto, en cuanto al elemento objetivo del injusto, que radica , a su parecer, en el aprovechamiento.

Sin embargo, siendo cierta -como se dijo más arriba- la ausencia de razonamiento sobre que el acusado se hubiere aprovechado para sí de la embarcación sustraída, ello tiene su explicación, en que el elemento objetivo que se describe en el factum, no consiste en el aprovechamiento, sino en la intermediación o ayuda proporcionada a los autores de la sustracción. Así, en el fundamento jurídico sexto, al respecto se indica que queda acreditado, por propias manifestaciones del acusado, "que efectuaba labores de intermediación en la venta de la referida embarcación, acompañó al Sr. Guillermo a negociar el precio del amarre del Club Náutico de C´an Pastilla entregando los papeles en el mismo; efectuaba de intérprete a quien se hacía pasar por el propietario de la misma, vigilaba la embarcación, y además acudió a una reunión en la estación de Kassel para poner en contacto a comprador y vendedor".

Igualmente se destaca por el Tribunal de instancia, que en el acto del Juicio Oral, el mismo acusado añadió "que hizo de intérprete, que Constantino le dijo que vigilara el barco. Crus fue al restaurante y el le dio el teléfono de Guillermo . Y que no cobró nada por la intermediación".

Finalmente, la sentencia recurrida en su fundamentación se refiere a la prueba testifical proporcionada en el plenario por el Sr. Eduardo , señalando que, a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó "que mientras estuvo en el barco la segunda vez, se acercaron personas: el Sr. Narciso y otras dos personas se acercaron diciendo que vigilaban la embarcación. Le preguntaron qué hacía allí, y les dijo que inspeccionaba la embarcación, y le dijeron que el barco era de un tal Jesús Manuel ".

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo consiste en infracción de Ley y de precepto constitucional, conforme a los arts 849.1 LECr, 24.2 CE y 5.4 de la LOPJ relativo a la presunción de inocencia, se centra en el conocimiento por el acusado de la ilícita procedencia de la embarcación.

Como elemento subjetivo, interno o anímico del sujeto agente que es el cocimiento del origen ilícito -procedente de sustracción- de la embarcación que se vigila y en cuya venta se intermedia, habrá de inferirse, como hace el Tribunal de instancia, con lógica y racionalidad de determinados y plurales indicios que la Sentencia señala.

Así, constatadas a través de manifestaciones propias y de un testigo, las labores de intérprete, vigilante de la embarcación e intermediario en su intentada venta, llevadas a cabo por el recurrente - tal como con relación al motivo anterior se ha expuesto- el Tribunal de instancia rebate en el mismo fundamento de derecho sexto la pretendida ignorancia del acusado. Y destaca, en especial, a partir de declaraciones propias y de testigos, las contradicciones en que incurre aquél, demostrativas, en definitiva, de que conocía el origen ilícito de la embarcación, porque no podía desconocer el nombre de su verdadero propietario, las manipulaciones evidentes de la documentación, o del número del casco que figuraba en su popa, junto a menciones de las que afirmó haberse percatado, como "Hamburgo".

Por ello el motivo tampoco puede ser estimado.

Según lo expuesto, no obstante la desestimación de los motivos del recurso, tal como han sido alegados por la representación del acusado Sr. Narciso , procede la estimación del recurso en la formulación que, mediante la adhesión parcial al primero de aquéllos, efectuó el Ministerio Fiscal, y procede aceptar en virtud de su voluntad impugnativa .

III.