STS 1426/2005, 13 de Diciembre de 2005

El Juzgado de Instrucción número 1 de Ceuta, incoó Procedimiento Abreviado con el número 118 de 2004, contra Ángel Jesús, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Sexta, con fecha 1 de septiembre de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Queda probado y así se declara que Ángel Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI núm. NUM000, adquirió entre los años 1997 y 2000 los siguientes bienes:

1. Embarcación neumática semi-rigida, marca Cobra, modelo 8.5 con nº de serie GBPBCR8625K001, de 8,5 metros de eslora, 2,60 de manga, de nombre " Holl Uno " con nº de matrícula ....-GA-E-....-.... , por la que abonó la cantidad de 3.500.000 ptas. (21.035,42 Euros).

2. Motor fuera borda marca Yamaha modelo DETOX 225 con números de serie 6K7055047 de 212,16 CV de potencia, valorado en la cantidad de 12.000 Euros.

3. Motocicleta marca Honda, modelo CBR 650, matrícula QA-....-Q, valorada en 2.780,42 Euros.

4. Motocicleta marca Piaggio, modelo Liberty 150-4T, matrícula GA-....-G, valorada en 2.163,64 Euros.

5. Ciclomotor marca Aprilia, modelo Sonic 50, con matrícula QA-....-Q, valorado en 600 Euros.

6. Vehículo especial tipo "quad" marca Yamaha, matrícula U-....-KHH, valorado en 3.000 Euros.

7. Vehículo especial tipo "quad" marca Yamaha, matrícula U-....-QWS, valorado en 3.000 Euros.

8. Remolque marca Roybet, modelo RP 2.500, con matrícula X-....-XJL , valorado en 3.000 Euros.

9. Remolque marca Roybet, modelo RP 2.500, con matrícula Q-...., valorado en 3.000 Euros.

En el periodo comprendido entre los años 1.997 y 2.000, Ángel Jesús no percibió por ingresos legales y fiscalmente ninguna cantidad, habiendo registrado los referidos bienes a su nombre, cuyo valor es de 50.579,46 Euros, con conocimiento de que el dinero necesario para la adquisición de los mismos procedía de una organización criminal, de la que formaba parte y que estaba dirigida a introducir en España por mar, importantes cantidades de sustancias estupefacientes, y especialmente la denominada hachís, que desde de Marruecos llegaba a nuestro país a través de Ceuta.

Consta acreditado que:

1. Ángel Jesús, tiene ha sido imputado en causas judiciales por sendos delitos contra la salud pública, que se siguen en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras. Además, ha sido acompañante en diversas ocasiones de las embarcaciones semirígidas "DIRECCION005", "DIRECCION006 ", intervenidas en la denominada Operación Lejía autorizada por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional. Por último fue acompañante de la embarcación semirígida " DIRECCION000" intervenida el día 29 de Agosto de 2000 en una playa de Motril con 1.436 Kgr de hachís.

2. En la embarcación semirígida "DIRECCION000 " es propiedad de Víctor , con DNI NUM001, el cual es además de propietario de otras tres embarcaciones de la misma clase así como de otras tipo patera siendo imputado como autor de un delito de blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas y ha sido tripulante o patrón de las mencionadas embarcaciones "DIRECCION005", "DIRECCION006 " y " DIRECCION007 " intervenidas en la denominada Operación Lejía autorizada por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional por presunto delito de blanqueo de capitales en el transcurso de la cual fue detenido. Por otra parte ha sido tripulante de la embarcación semirígida " Contac " los días 19 de marzo y 20 de mayo de 2001, nave que con fecha 30 de mayo de 2001, fue intervenida en El Ejido con 2.180 Kg de hachís.

3. En la embarcación " DIRECCION001 " cuyo titular es Ángel Jesús, fue patroneada los días 21 de febrero y 4 de marzo de 2001 por Gaspar, con DNI NUM002. En ambas ocasiones el propietario también se encontraba a bordo como acompañante.

   Gaspar, ha sido patrón de la embarcación semirígida "DIRECCION002 ", embarcación que estaba implicada el día 5 de Agosto de 2000, en un alijo de 629 Kg de hachís, incautados en una playa de Marbella.

   El mismo consta que fue detenido, por haber sido el último patrón acreditado de la embarcación semirígida "DIRECCION008", antes de que, con fecha 30 de mayo de 2001, fue intervenida con 2.180 Kg de hachís, siguiéndose la causa DP 600/02 seguidas por el Juzgado nº 1 de Berja (Almería).

   Gaspar, los días 23 y 28 de agosto de 2000, fue patrón de la embarcación semirígida "DIRECCION003", que fue intervenida el día 29 de Agosto de 2000, en un alijo de 930 Kg de hachís, incautados en una playa de Manilva (Málaga).

   Gaspar, los días 4, 5 y 6 de Enero de 2001, fue patrón de la embarcación semirígida "DIRECCION004", que fue intervenida el día 1 de Marzo de 2001, con un alijo de 370 Kg de hachís, incautados en una playa de Motril (Granada).

   Por último el mencionado, ha sido tripulante o patrón de las mencionadas embarcaciones "DIRECCION005DIRECCION006" intervenidas en la denominada Operación Lejia autorizada por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional.

4. La embarcación "DIRECCION001 " cuyo titular es Ángel Jesús, fue patroneada los días 10 de marzo de 2001 por Braulio, con DNI NUM003. Contra el mismo se siguen o han seguido actuaciones judiciales en el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Roque por un presunto delito contra la salud pública siendo detenido por ser ocupante de una embarcación semirígida en la que se encontraron 600 kgr de hachís.

   La embarcación "DIRECCION001" cuyo titular es Ángel Jesús , fue patroneada los días 13 y 14 de marzo y los días 13 y 17 de mayo de 2001 por fue patroneada por Jose Augusto con DNI NUM004. Éste, a su vez, ha sido patrón en diversas ocasiones de las embarcaciones de idénticas características llamadas "DIRECCION001", "DIRECCION006" y "DIRECCION005", intervenidas en la denominada Operación Lejía, llevada a cabo por la Unidad GIFA de la Guardia Civil de Ceuta, a instancias del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional. Además, el citado fue patrón de la embarcación semi-rígida "DIRECCION008", al menos en tres ocasiones. Dicha embarcación, con fecha 30 de mayo de 2001, fue intervenida con 2.180 Kg de hachís, siguiéndose la causa DP 600/02 seguidas por el Juzgado nº 1 de Berja (Almería). También fue patrón en al menos cinco ocasiones de la embarcación semi-rígida "Gottis" que fue intervenida el día 29 de marzo de 2001 en la playa del Chaparral de Estepona con 789,600 kg. de hachís por lo que se siguieron actuaciones en el Juzgado nº 6 de Fuengirola.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Ángel Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de receptación de capitales procedentes de actividades de narcotráfico, en su modalidad agravada por pertenencia a una organización, a la pena de 4 años, 7 meses y 15 días de prisión, multa de 50.579,46 Euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Asimismo decretamos el comiso de todos y cada uno de los bienes que figuran a nombre del referido condenado y que le han sido intervenidos en el presente procedimiento, descritos como:

1. Embarcación neumática semi-rigida, marca Cobra, modelo 8 5 con nº de serie GBPBCR8625K001, de 8,5 metros de eslora, 2,60 de manga, de nombre "DIRECCION001" con nº de matrícula ....-GA-E-....-...., provista de motor fuera borda marca Yamaha modelo DETOX 225 con números de serie 6K7055047.

2. Motocicleta marca Honda, modelo CBR 650, matrícula QA-....-Q.

3. Motocicleta marca Piaggio, modelo Liberty 150-4T, matrícula GA-....-G.

4. Ciclomotor marca Aprilia, modelo Sonic 50, con matrícula QA-....-Q.

5. Vehículo especial tipo "quad" marca Yamaha, matrícula U-....-KHH.

6. Vehículo especial tipo "quad" marca Yamaha, matrícula U-....-QWS .

7. Remolque marca Roybet, modelo RP 2.500, con matrícula X-....-XJL .

8. Remolque marca Roybet, modelo RP 2.500, con matrícula Q-.....

Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónesele al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa y que no le haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Ángel Jesús, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 852 y del art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 18.1 CE. en relación con el art. 113.1 y 2 de la Ley General Tributaria.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiocho de noviembre de dos mil cinco.

El primer motivo de casación, como cuestión previa, denuncia la infracción de Ley por vulneración de lo preceptúado en el art. 113. 1 y 2 Ley General Tributaria, que impide la cesión de los datos obrantes de la Agencia Tributaria, salvo si esos datos tienen por objeto una investigación o persecución de delitos públicos por Jueces o el Ministerio Fiscal, en el art. 18.1 de la Constitución, derecho fundamental a la intimidad, y del acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 14.11.2003, que si bien concedió al servicio de vigilancia aduanera la condición de Policía Judicial, lo fue en un ámbito de competencia muy restrictivo y siempre bajo la dependencia de Jueces y/o Ministerio Fiscal, y en el supuesto que nos ocupa se comprueba que existe un informe de Vigilancia Aduanera que principia las actuaciones y a tenor del cual se instruye un atestado por funcionarios de dicho servicio para la investigación de un presunto delito de blanqueo de capitales, informe que tiene fecha de 20.5.2002, y en el que se recogen todo tipo de datos tanto patrimoniales como económicos del acusado, de los que podría desprenderse la comisión de un delito de blanqueo de capitales por el acusado, datos obtenidos de las propias bases de datos de la Agencia Tributaria, en el curso de una investigación realizada por autoridad que no tiene la condición de Policía Judicial en sentido genérico, y sin la coordinación con otros cuerpos policiales, ni bajo la dependencia de Jueces o Ministerio Fiscal, por cuanto no existía aún ningún procedimiento judicial abierto.

El motivo debe ser desestimado.

Ciertamente los intereses públicos perjudicados por un hecho sospechoso de resultar delictivo determinan que el Estado establezca un sistema encargado de su investigación, depuración y sanción a quien resulte autor de la acción lesiva típica constitutiva de delito. Este sistema se estructura con la diferenciación de los órganos encargados de la investigación, de la acusación y del enjuiciamiento de manera que quien actúe en una de las fases del sistema aparece inhabilitado para la actuación en otra, exigencia derivada de la vigencia de nuestro ordenamiento del principio acusatorio.

Los artículos de la Constitución 126, para la policía judicial, 124 para el Ministerio Fiscal y 117 y ss. para el Poder Judicial, delimitan las funciones encomendadas respectivamente a cada órgano configurando un sistema de represión de las conductas antisociales típicas constitutivas de delito y sobre las que la Ley, informada en los principios y derechos contenidos en la Constitución y en los principios recogidos en Tratados Internacionales, hacen que el sistema funcione como un instrumento de control social formalizado, característico del Estado de Derecho que asegura el imperio de la Ley como expresión de la voluntad popular.

Es patente -decíamos en la STS. 25.9.2003- que la legislación española no ha desarrollado, de forma integral, el art. 126 de la Constitución con una legislación, cada vez mas necesaria, que articule la policía judicial, su posición en el sistema penal y las funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente con dependencia de los Jueces, Tribunales y del Ministerio fiscal.

Esa falta de desarrollo integral permite la aparición de problemas como los que son objeto de esta impugnación. No obstante, el desarrollo normativo permite obtener algunas conclusiones.

En efecto, el art. 126 de la Constitución dispone la existencia de una policía judicial con la finalidad de averiguar el delito y descubrir y asegurar al delincuente. El desarrollo legislativo del precepto lo encontramos en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado L.O. 2/86 de 13 de enero, y el Real Decreto 769/87, de 19 de junio, con su modificación operada por el R.D. 54/2002, de 18 de febrero para incorporar a las Comisiones de coordinación de Policía Judicial las Comunidades Autónomas con competencia en esta materia.

Cabe destacar, como con acierto argumenta la consulta del Ministerio Fiscal 2/99, de 1 de febrero, sobre el servicio de vigilancia aduanera como policía judicial, que la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado "no es la ley de policía judicial sino una ley de desarrollo de la competencia estatal de seguridad pública", que ha de coexistir con otras disposiciones legales concurrentes en esta materia para el desarrollo del art. 126, teniendo en cuenta que la policía judicial es la "policía de los jueces y fiscales dependiente de ellos para que independiente sea el desempeño de la función jurisdiccional".

Del desarrollo normativo del precepto constitucional, destacamos, además de las citadas, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En la primera merece especial relevancia las disposiciones que atribuyen al funcionario de policía judicial la condición de "comisionado" poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes (con similar redacción el antiguo art. 786 LECrim., actual art. 770 redactado por Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003; y 443 LOPJ.

Como señalamos al inicio de este Fundamento corresponde al Estado, a través del legislativo, la determinación de los órganos a los que se encomienda la función de policial judicial, sin que los Jueces de instrucción puedan atribuir funciones de policía judicial a cualquier funcionario o trabajador por cuenta de empresa privada, las funciones de policía judicial, sin perjuicio del deber de colaboración que a todos corresponde.

La Ley atribuye la función de policía judicial a las fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, dependientes del Gobierno Central y de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales (art. 443 LOPJ), precepto que, como vimos es concretado en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (art. 29 y ss.) que organiza el modelo de policía judicial respecto a la policía dependiente del Gobierno Central, y en las Leyes emanadas de los órganos legislativos de Comunidades Autónomas (Ley 4/92 de 17 julio del País Vasco, Ley 10/94 de 11 de julio de Cataluña), que han desarrollado el art. 126 CE. en el ámbito de sus competencias, en relación a sus respectivas policías con funciones de investigación de hechos delictivos.

Los Policías locales son órganos de colaboración de la policía judicial.

Igualmente debemos recordar que la atribución de policía judicial no es cuestión meramente nominal. Supone, en primer lugar, la integración en el sistema penal de reprensión de hechos delictivos, con especificas posibilidades de actuación, coordinación y control en las respectivas Comisiones de Coordinación, Nacional y Provinciales, diseñadas en el RD. 769/87, además de los que el propio Juez de instrucción o Tribunal o el Ministerio Fiscal puede realizar en el ejercicio de sus respectivas funciones, durante la investigación que realizan, y entre ellas la verificación y depuración de los posibles abusos y extralimitaciones que eventualmente pudieran producirse en su actuación (STC. 55/90 de 28.3), y que la pertenencia al sistema penal posibilite a través del contacto permanente entre Jueces y Policías.

Por ello, la STS. 942/2004 de 22.7, señala al respecto que efectivamente son Policía Judicial quienes resultan competentes por su propia autoridad para investigar, sin necesidad de acudir inicialmente al Juez, siendo esta materia en principio reservada a la Ley Orgánica.

Además, el acceso a determinadas bases de datos, antecedentes policiales, reclamaciones judiciales, etc., necesario en la investigación, por enmarcarse en el derecho a la intimidad de los ciudadanos debe estar limitado a aquellos funcionarios de policía judicial pertenecientes al sistema penal de depuración de hechos delictivos, pues ese contenido de la información ha de estar encomendado y controlado por los agentes que lo utilizan para las finalidades de investigación de hechos delictivos.

Con respecto al servicio de vigilancia aduanera debemos tener en cuenta el acuerdo de la Sala General de 14.11.2003, según el cual:

"1º El art. 283 LECrim. no se encuentra derogado, si bien debe ser actualizado en su interpretación.

2. El servicio de Vigilancia no constituye Policía Judicial en sentido estricto, pero si en el sentido genérico del art. 283.1 LECrim. que sigue vigente. Conforme establece la Disposición adicional primera de la LO. 12/95 de 12.12, sobre Represión del Contrabando, en el ámbito de los delitos contemplados en el mismo tienen encomendadas funciones propias de Policía Judicial que debe ejercer en coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los Jueces de Instrucción y del Ministerio Fiscal.

3. Las actuaciones realizadas por el servicio de vigilancia aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas".

Por tanto, según la Ley de contrabando, el servicio de Vigilancia Aduanera, en su ámbito si constituye Policía Judicial en el sentido que se deriva de la aplicación del art. 383.1 LECrim. y nada obsta a entender el termino colaborar en relación con la función desarrollada por aquel Servicio y no con los demás Cuerpos y Fuerzas de Seguridad en sentido estricto o subordinado, pues esta colaboración debe darse por supuesto, al igual que la coordinación entre todos los cuerpos. En síntesis, conforme a la Disposición adicional primera de la LO. de Reprensión del Contrabando 12/95, el Servicio de Vigilancia Aduanera, en la investigación, persecución y represión de los delitos de contrabando actuará como Policía Judicial bajo la dependencia del Juez de Instrucción y del Ministerio Fiscal, actuando coordinadamente con los demás cuerpos policiales.

No obstante esta equiparación a la Policía Judicial lo es en referencia a la investigación y reprensión de los delitos de contrabando, esto es a un tipo delictivo concreto, pudiendo cuestionarse que quepa realizar una interpretación extensiva de su actuación respecto a otras actividades de investigación que no tienen previstas, dado que el ordenamiento jurídico prevé una distribución de competencias, en este caso de investigación de hechos delictivos, sin que quepa una extensión de las competencias sin un amparo legal que así lo disponga.

Ahora bien, en el concreto caso que nos ocupa los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, como miembros de la agencia tributaria se limita a iniciar una investigación de datos fiscales y tributarios, y al detectar una posible actuación delictiva en el acusado, ponen en conocimiento del Juez de Guardia los datos obtenidos, tal como preceptúa el art. 262 LECrim., no olvidemos, de una parte que dichos Agentes por su incardinación funcional en el Ministerio de Hacienda, tienen acceso licito a los datos de ese Departamento, sin conculcar la legislación tributaria, el art. 113 de la antigua Ley General Tributaria, en sus apartados 1 y 2 señalaba que los datos de la Administración Tributaria, no pueden ser cedidos o comunicados a terceros con la excepción prevista de la investigación de un delito público, y el art. 95.3 III de la actual LGT. 58/2003 de 17.12, establece que "cuando se aprecie la posible existencia de un delito no perseguible únicamente a instancia de persona agraviada, la Administración Tributaria deducirá el tanto de culpa o remitirá al Ministerio Fiscal relación circunstanciada de los hechos que se estimen constitutivos de delito", y de otra, para ratificar la ausencia de vulneración alguna de principios constitucionales el art. 94 de la vigente Ley establece que la cesión de datos de carácter personal que debe efectuar la Administración Tributaria, no requerirá el consentimiento del afectado. En este ámbito no será de aplicación de lo dispuesto en el art. 21.1 LO. 15/99 de 13.12 de Protección de Datos de Carácter Personal.

Por último la actuación de los funcionarios de vigilancia aduanera no nos podría haber conducido a la nulidad pretendida.

En el atestado instruido por los referidos funcionarios se limitan a poner en conocimiento del Juzgado de guardia las investigaciones que se han llevado a cabo en las distintas unidades operativas de dicho organismo en orden al cambio importante producido a partir del año 1999, en los medios de transporte utilizados por las organizaciones contrabandistas dedicadas al trafico de estupefacientes, utilizándose embarcaciones neumáticas semirigidas dotadas de motores que les permiten desarrollar velocidades superiores a 50 nudos, embarcaciones que se matriculan en su mayoría a nombre de "hombres de paja", y como dichas investigaciones se ha detectado que Ángel Jesús es titular de una de ellas, así como de una motocicleta de gran cilindrada, otra motocicleta, un ciclomotor, dos vehículos especiales marca Yamaha y dos remolques, cuyo valor en total asciende a 50.579,46 euros, sin que el referido haya percibido ingresos durante los años 1997 a 2000, por lo que podría considerarse justificadamente el origen ilícito de los bienes adquiridos y la comisión de un delito de blanqueo de capitales, por lo que sin perjuicio de las responsabilidades fiscales por el incremento del patrimonio detectado, se ponen las diligencias a disposición del Juzgado, con expresas peticiones al Juez para que oficie a distintos organismos, Inem, Tesorería General Seguridad Social, jefatura Provincial de Trafico para la remisión de certificaciones relativas a los bienes y vida laboral del acusado, e incluso a la propia Agencia Tributaria para permitir el aporte de los datos contenidos en sus distintas bases o registros a que tengan acceso los funcionarios actuantes en razón a su puesto de trabajo.

Petición a la que accedió el Juzgado librando los oficios solicitados (folio 35), y posteriormente acordando remitir oficio a la Comandancia de la Guardia Civil para que remitiese el informe que obra en las diligencias (folios 69 a 102), y que fue ratificado en el plenario, sobre la vinculación del imputado a los bienes que figuran a su nombre en delitos de trafico de drogas o algún otro delito grave (folio 60).

Por ello, la nulidad pretendida extensiva no solo a aquel informe inicial de vigilancia aduanera, sino también a las declaraciones prestadas por los agentes que lo suscriben, así como la declaración judicial y en el juicio oral del acusado a quien se le pregunta tomando como base dicho informe y el informe de la Guardia Civil que se centra en la investigación llevada a cabo por el Servicio de Vigilancia Aduanera, al igual que la declaración que presto en el juicio oral el agente de la Guardia Civil que lo elaboró, sería totalmente desproporcionada. hemos declarado que cualquier omisión o un quebrantamiento de algún presupuesto o requisito procesal no es bastante para dar lugar a la nulidad, siendo necesario atender, en cada caso, a la importancia, a la transcendencia de la omisión o quebrantamiento y las consecuencias producidas y su incidencia en derechos del justiciable.

El art. 238.3 LOPJ. requiere que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento y la producción de efectiva indefensión. La encomienda al servicio de vigilancia aduanera de funciones propias de la policía judicial no puede integrar el presupuesto de la nulidad "que se prescinde total y absolutamente", pues, ciertamente, el ordenamiento jurídico no es lo preciso que debiera, subsistiendo normas -nos dice la STS. 25.9.2003- que dan lugar a actuaciones equivocas apoyadas, incluso, en pronunciamientos de esta Sala (SSTS. 139/2002 de 18.8, 624/2002 de 10.8 y 120/2003 de 28.2).

Estas Sentencias transcriben un Auto de esta Sala por el que se archivaron unas actuaciones procesales de investigación por un hecho denunciado contra un Juez y un Fiscal de la Audiencia Nacional que habían encomendado, precisamente, al servicio de vigilancia aduanera atribuciones de policía judicial. En este Auto, al tiempo de archivar la causa con desestimación de la querella por no ser constitutivo de delito, se afirma la condición de policía judicial del servicio de vigilancia aduanera, sobre la base normativa prevista en la Ley procesal, art. 283 LECrim. Por otra parte, la actuación investigadora del servicio de vigilancia aduanera como policía judicial, tampoco ha supuesto, como ya hemos indicado, una indefensión al acusado quien ha visto respetados sus derechos.

El motivo, consecuentemente se desestima, al no concurrir, con la claridad precisa, el presupuesto de la nulidad -que se prescinda total y absolutamente de normas esenciales- ni la indefensión requerida.

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ. y a tenor de lo preceptúado en el art. 849.1 LECrim. por existir una infracción de Ley, al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. al haberse dictado una sentencia condenatoria basada en prueba indiciaria que no desvirtúa dicho principio.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que ciertamente la prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia puede ser de carácter indiciario, circunstancial o indirecta (SSTS. 11.12.2000, 29.10.2001, 15.3.2002), debiendo recordarse que la función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamenta en prueba indiciaria, consiste en controlar el respeto al derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia. Por ello, es necesario como dice nuestra sentencia 1453/2002 de 13.9, constatar que en la resolución impugnada se cumplan una serie de requisitos, formales y materiales, exigiblemente jurisprudencialmente como son:

1. Desde el punto de vista formal.

   1. que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

   2. que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

2. Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en si mismos, como a la deducción o inferencia.

   En cuanto a los indicios es necesario:

   1. que estén plenamente acreditados.

   2. que sean plurales o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

   3. que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

   4. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzan entre si (ssTS. 515/97 de 12.7, 1026/96 de 16.12, 29.10.2001).

   Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano" (ss.ST 1015/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 807/96 de 13.7).

   Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos limites, como destaca la sTS. de 25.9.92, el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarados probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

   En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las SS. 272/95 de 13.2 ó 515/96 de 12.7, "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

   En definitiva, una vez contrastado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso delictivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

Con estas consideraciones generales el motivo del recurso no puede prosperar como esta Sala ha dicho en Sentencia 266/2005 de 1.3, en un caso muy similar al presente, las Sentencias núm. 649/96, de 7 de diciembre ("Caso Nécora"), núm. 356/1998 de 15 de abril y núm. 1637/2000, de 10 de enero, entre otras, el art. 546 bis f), antecedente del actual art. 301 del CP 95, fue introducido en nuestra legislación como novedad rigurosa por la L.O. 1/88 de 24 de marzo, "con el objetivo de hacer posible la intervención del Derecho Penal en todos los tramos del circuito económico del tráfico de drogas", pretendiendo "incriminar esas conductas que vienen denominándose blanqueo de dinero de ilícita procedencia", como literalmente señalaba la Exposición de Motivos.

La técnica inicialmente adoptada por el legislador fue la de adaptar el delito de receptación, que ya aparecía definido en el art. 546 bis a), a las nuevas necesidades de punición, refiriéndolo, no a los delitos contra los bienes objeto de la citada receptación genérica, sino a los delitos de tráfico de drogas de los arts. 344 a 344 bis b), con las ampliaciones que se estimaron precisas, de modo que en esta nueva figura del delito la acción de aprovechamiento podía realizarse no sólo en favor del sujeto activo de la infracción ("para sí", decía el art. 546 bis a), sino también en beneficio de un tercero y, por otro lado, podían ser objeto de aprovechamiento los mismos efectos del delito receptado o las ganancias que con tales efectos hubieran podido obtenerse.

Esta voluntad de ampliación de la punición penal a conductas antes atípicas, a fin de disponer de una nueva arma en la lucha contra el tráfico de drogas, puesta de manifiesto de modo unánime por nuestra doctrina penal y también por la jurisprudencia de esta Sala que tuvo ocasión de pronunciarse sobre el delito definido en el art. 546 bis f), (Sentencias de 4 de septiembre de 1991, 5 de octubre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 16 de junio de 1993, 21 de septiembre de 1994 y 28 de octubre de 1994), ofrece un criterio de amplitud en la interpretación de esta norma penal, que debe ser aplicado, en cualquier caso, dentro de los límites que impone el respeto al principio de legalidad.

Esta inicial punición del blanqueo seguía la tendencia internacional y, entre otras, las Recomendaciones del Consejo de Europa de 27 de junio de 1980 y del Parlamento Europeo de 9 de octubre de 1996. Asimismo, tras la Convención de las Naciones Unidas hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, cuyo artículo 3, imponía a los Estados firmantes la obligación de introducir en sus ordenamientos penales preceptos que castigaran el blanqueo o lavado de dinero procedente del narcotráfico se incorporaron los arts. 344 bis h) e i). Y, tras la Convención del Consejo de Europa de 9 de noviembre de 1990, se amplía la tipología de delitos de los que puede provenir el dinero ilícito (siguiendo asimismo la Directiva 91/308 del Consejo UE), dando lugar a los actuales arts 301 a 304 del Código Penal de 1995, reformado en parte por LO. 15/2003 de 25.11, no aplicable a los presentes hechos dada la fecha de su comisión.

Este conjunto de Convenciones Internacionales y normas de derecho interno tiene por finalidad impedir la conversión o transformación de bienes cuya generación se produce extramuros de la legalidad al ser ilícita la actividad que los genera, pero no se pretende con la punición de estas conductas castigar directamente el delito base o delito de origen (aquél que genera los bienes que luego se tratan de transformar en el mercado lícito) que tiene una respuesta penal distinta y autónoma. Se trata, fundamentalmente, de dificultar el agotamiento de dichos delitos en lo que se refiere a la obtención de un beneficio económico extraordinario (auténtica finalidad perseguida con su ejecución), conseguido por no tener que soportar los costes personales, financieros, industriales y tributarios que se exigen a la ganancia obtenida lícitamente, con desestabilización de las condiciones de la competencia y el mercado, de ahí que el blanqueo se ubique sistemáticamente en el Título XIII del Libro II del Código Penal, dedicado a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico.

Desde la perspectiva probatoria, que en realidad es la más relevante y dificultosa en este tipo delictivo, señala la referida Sentencia núm. 1637/2000 de 10 de enero que la prueba directa prácticamente será de imposible existencia dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de fabricación y distribución de drogas así como de "lavado" del dinero procedente de aquella, por lo que la prueba indirecta será la más usual, y al respecto no estará de más recordar que ya el art. 3 apartado 3º de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988 -BOE de 10 de noviembre de 1990- previene de la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o finalidad requeridos como elemento de los delitos que se describen en el párrafo primero de dicho artículo, entre los que está el de blanqueo de dinero, art. 3, apartado primero epígrafe b).

Y debe recordarse asimismo que según reiterada y constante doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala de Casación el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria -STC números 174/85 y 175/85 de 17 de diciembre, así como las de fecha 1 y 21 de diciembre de 1988-, siempre que existan indicios plenamente acreditados, relacionados entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios y se haya explicitado el juicio de inferencia, de un modo razonable -SSTS de 22 de noviembre de 1990, 21 de mayo de 1992, 18 de junio de 1993, 5 de marzo de 1998 y 26 de octubre de 1999-, entre otras.

A ello debe añadirse, como reflexión criminológica y siguiendo siempre a la referida Sentencia núm. 1637/2000 de 10 de enero, que en delitos como el de blanqueo, lo usual será contar sólo con pruebas indiciarias por lo que el cuestionamiento de su aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia sólo produciría el efecto de lograr la impunidad respecto de las formas más graves de delincuencia entre las que debe citarse el narcotráfico y las enormes ganancias que de él se derivan, que se encuentran en íntima unión con él como se reconoce expresamente en la Convención de Viena de 1988 ya citada.

Pues bien hay que precisar que el contenido de lo declarado probado en la narración de hechos por el Tribunal "a quo", incorpora estos extremos determinantes para el enjuiciamiento de la conducta del recurrente:

1. la adquisición por su parte, entre los años 1997 y 2000, de una embarcación neumática semi- rigida, marca Cobra, modelo 8.5 con nº de serie GBPBCR8625K001, de 8,5 metros de eslora, 2,60 de manga, de nombre " DIRECCION001 " con nº de matrícula ....-GA-E-....-.... , por la que abonó la cantidad de 3.500.000 ptas. (21.035,42 Euros); un motor fuera borda marca Yamaha modelo DETOX 225 con números de serie 6K7055047 de 212,16 CV de potencia, valorado en la cantidad de 12.000 Euros; motocicleta marca Honda, modelo CBR 650, matrícula QA-....-Q, valorada en 2.780,42 Euros; motocicleta marca Piaggio, modelo Liberty 150-4T, matrícula GA-....-G, valorada en 2.163,64 Euros; ciclomotor marca Aprilia, modelo Sonic 50, con matrícula QA-....-Q, valorado en 600 Euros; vehículo especial tipo "quad" marca Yamaha, matrícula U-....-KHH, valorado en 3.000 Euros; vehículo especial tipo "quad" marca Yamaha, matrícula U-....-QWS, valorado en 3.000 Euros; remolque marca Roybet, modelo RP 2.500, con matrícula X-....-XJL , valorado en 3.000 Euros; remolque marca Roybet, modelo RP 2.500, con matrícula Q-...., valorado en 3.000 Euros.

2. Que el periodo comprendido entre 1997 y 2000, Ángel Jesús no percibió por ingresos legales y fiscalmente ninguna cantidad, habiendo registrado los referidos bienes a su nombre, cuyo valor es de 50.579,46 E.

3. Que el acusado tenia conocimiento de que el dinero necesario para la adquisición de los mismos procedía de una organización criminal, de la que formaba parte y que estaba dirigida a introducir en España por mar, importantes cantidades de sustancias estupefacientes y especialmente hachís, que desde Marruecos llegaba a nuestro país a través de Ceuta.

   Retomando por tanto, la prueba indiciaria en relación a estos autos, los indicios más frecuentes de que los capitales proceden del tráfico de estupefaciente, consistirán, según doctrina consolidada de esta Sala que se inicia en la sentencia de 23.5.87, y se reitera en las de 14.5.98, 10.1.2000, 9.5.2001, 18.9.2001, 18.12.2001, 6.6.2002, 14.4.2003 y 29.6.2005 en:

1. en primer lugar en el incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las practicas comerciales ordinarias.

2. en segundo lugar en la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial y las transmisiones dinerarias.

3. en tercer lugar, en la constatación de algún vinculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas.

   En el caso presente la sentencia de instancia analiza la concurrencia de tales indicios destacando la adquisición de los anteriores bienes, entre los que destaca una embarcación de clase semirigida y su correspondiente motor fuera de borda de gran potencia, que el acusado ha reconocido su titularidad, si bien aduce que los vehículos eran destinados para el ocio, ir por el campo, y la nave para ir a bucear. Explicación que rechaza la Sala de instancia, por cuanto aquella embarcación por su alta potencia, velocidad y maniobrabilidad, como bien se razona en la sentencia, en la practica suele ser utilizada para el narcotráfico en la zona del Estrecho.

   Igualmente señala como al acusado no le consta ingreso alguno durante el periodo en que adquirió los bienes y la poca credibilidad de la explicación ofrecida del origen de sus ingresos, que se erige en un indicio más a disposición de los jueces "a quibus" para fraguar su convicción condenatoria, pues la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado pueden ser valoradas por la Sala, sin que implique invertir la carga de la prueba, ni vulnera principio "nemo tenetur", dado que existen otras pruebas de cargo que, por si mismas, permiten deducir racionalmente su intervención en los hechos.

   En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y de la participación en el hecho del acusado, no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total carencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada (SSTS. 5.6.92, 9.6.99, 17.11.2000, 15.3.2002, 19.1.2005). Y finalmente considera que existe acreditada la existencia de un vinculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes y con personas o grupos relacionados con las mismas, primero por el indicio, de gran importancia, de figurar como adquirente de una embarcación con motor de gran potencia, lo que considera sorprendente para una persona que no tiene titulo que le habilite para ello, otro indicio es que el propio imputado reconoció en juicio que está o ha sido imputado en dos ocasiones por presuntos delitos contra la salud pública -en la hoja de antecedentes penales figura condenado en la causa 539/2000 por un delito de tráfico de drogas, juzgado de lo Penal nº 2 de Algeciras-, y además del informe elaborado por el agente de la Guardia Civil y ratificado en juicio se desprende, tal como se hace constar en el apartado tercero de los hechos probados:

1. que Ángel Jesús, ha sido acompañante en diversas ocasiones de las embarcaciones semirígidas "DIRECCION005", "DIRECCION006 ", intervenidas en la denominada Operación Lejía autorizada por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional. Por último fue acompañante de la embarcación semirígida " DIRECCION000" intervenida el día 29 de Agosto de 2000 en una playa de Motril con 1.436 Kgr de hachís.

2. En la embarcación semirígida "DIRECCION000 " es propiedad de Víctor , con DNI NUM001, el cual es además de propietario de otras tres embarcaciones de la misma clase así como de otras tipo patera siendo imputado como autor de un delito de blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas y ha sido tripulante o patrón de las mencionadas embarcaciones "DIRECCION005", "DIRECCION006 " y " DIRECCION007 " intervenidas en la denominada Operación Lejía en el transcurso de la cual fue detenido. Por otra parte ha sido tripulante de la embarcación semirígida " DIRECCION008 " los días 19 de marzo y 20 de mayo de 2001, nave que con fecha 30 de mayo de 2001, fue intervenida en El Ejido con 2.180 Kg de hachís.

3. En la embarcación " DIRECCION001 " cuyo titular es Ángel Jesús, fue patroneada los días 21 de febrero y 4 de marzo de 2001 por Gaspar, con DNI NUM002. En ambas ocasiones el propietario también se encontraba a bordo como acompañante.

   Gaspar, ha sido patrón de la embarcación semirígida "DIRECCION002 ", embarcación que estaba implicada el día 5 de Agosto de 2000, en un alijo de 629 Kg de hachís, incautados en una playa de Marbella.

   El mismo consta que fue detenido, por haber sido el último patrón acreditado de la embarcación semirígida "DIRECCION008", antes de que, con fecha 30 de mayo de 2001, fue intervenida con 2.180 Kg de hachís, siguiéndose la causa DP 600/02 seguidas por el Juzgado nº 1 de Berja (Almería).

   Gaspar, los días 23 y 28 de agosto de 2000, fue patrón de la embarcación semirígida "DIRECCION003", que fue intervenida el día 29 de Agosto de 2000, en un alijo de 930 Kg de hachís, incautados en una playa de Manilva (Málaga).

   Gaspar, los días 4, 5 y 6 de Enero de 2001, fue patrón de la embarcación semirígida "DIRECCION004", que fue intervenida el día 1 de Marzo de 2001, con un alijo de 370 Kg de hachís, incautados en una playa de Motril (Granada).

   Por último el mencionado, ha sido tripulante o patrón de las mencionadas embarcaciones "DIRECCION005" y "DIRECCION006" intervenidas en la denominada Operación Lejia autorizada por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional.

4. La embarcación "DIRECCION001 " cuyo titular es Ángel Jesús, fue patroneada los días 10 de marzo de 2001 por Braulio, con DNI NUM003. Contra el mismo se siguen o han seguido actuaciones judiciales en el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Roque por un presunto delito contra la salud pública siendo detenido por ser ocupante de una embarcación semirígida en la que se encontraron 600 kgr de hachís.

   La embarcación "DIRECCION001" cuyo titular es Ángel Jesús , fue patroneada los días 13 y 14 de marzo y los días 13 y 17 de mayo de 2001 por fue patroneada por Jose Augusto con DNI NUM004. Éste, a su vez, ha sido patrón en diversas ocasiones de las embarcaciones de idénticas características llamadas "DIRECCION001", "DIRECCION006" y "DIRECCION005", intervenidas en la denominada Operación Lejía, llevada a cabo por la Unidad GIFA de la Guardia Civil de Ceuta, a instancias del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional. Además, el citado fue patrón de la embarcación semi-rígida "DIRECCION008", al menos en tres ocasiones. Dicha embarcación, con fecha 30 de mayo de 2001, fue intervenida con 2.180 Kg de hachís, siguiéndose la causa DP 600/02 seguidas por el Juzgado nº 1 de Berja (Almería). También fue patrón en al menos cinco ocasiones de la embarcación semi-rígida "Gottis" que fue intervenida el día 29 de marzo de 2001 en la playa del Chaparral de Estepona con 789,600 kg. de hachís por lo que se siguieron actuaciones en el Juzgado nº 6 de Fuengirola.

   El recurrente se limita a impugnar cada uno de estos indicios pero esta Sala considera que la denuncia que se efectúa sobre la falta de consistencia de los indicios para soportar y justificar el dictado de una sentencia condenatoria no es tal. Se está en presencia de una prueba indiciaria compuesta por varios hechos, -base totalmente acreditados, no desvirtuados por indicios de signo adverso, que en una valoración conjunta permitieron al Tribunal sentenciador construir el juicio de injerencia y llegar al hecho- consecuencia que se quería acreditar, y que se describió en el factum como juicio de certeza alcanzado por el Tribunal.

   No se está ante una insuficiencia probatoria alguna como se dice en el motivo, antes bien, la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada. El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. al aplicarse de forma incorrecta el art. 301 CP, ya que no se dan los elementos del tipo ya que además de la necesidad que el acusado sepa que los bienes tienen su origen en un delito grave es necesario que exista una intencionalidad y un dolo para la comisión del delito.

Considera el recurrente que la finalidad de la adquisición de las embarcaciones no es la de blanquear dinero sino servir de instrumento para la comisión de un delito como pesar droga o inmigrantes que determinaría la responsabilidad de su propietario como cooperador necesario una vez fuera aprehendida la embarcación con droga o con emigrantes, esto es la finalidad de la adquisición está clara: elemento para la comisión del delito y nunca "el lavado" del dinero.

El motivo deviene inadmisible.

El artículo 301 del Código Penal en su redacción anterior LO. 15/2003 de 25.11, describe una variedad de conductas integradoras del tipo objetivo:

1. - Adquirir, convertir o transmitir bienes sabiendo que provienen de la realización de un delito grave (art. 301.1 CP).

2. - Realizar actos que procuren ocultar o encubrir ese origen (núm. 1, art. ya citado).

3. - Ayudar a quien ha realizado la infracción o delito base (que ha de ser grave) a eludir las consecuencias de sus actos (núm. 1 del artículo citado).

4. - Ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos a sabiendas de su procedencia ilícita (núm. 2 del art. 301 CP), (STS: 2410/2001 de 18.12).

El comportamiento sancionado se configura, tras una enumeración ejemplificadora con una fórmula amplia al decir: "o realice cualquier otro acto" para ocultar o encubrir su origen ilícita o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

Como dice la STS. 1070/2003 de 22.7 " El denominado blanqueo equivale a encubrir o enmascarar el origen ilícito de los bienes y así el artículo 301.1 C.P. describe y castiga aquellas conductas que tienen por objeto adquirir, convertir, transmitir o realizar cualquier acto semejante con bienes que se sabe que tienen su origen en un delito (ya no necesariamente grave desde la LO. 15/2003), con la finalidad de ocultar o encubrir su origen ilícito o ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos. En relación con los bienes debemos significar que no se trata de los que constituyen el objeto material del delito antecedente grave, sino de aquéllos que tienen su origen en el mismo. Por ello los bienes comprenden el dinero o metálico así obtenido.

En los delitos de tráfico de drogas, por ejemplo, no se trata de las sustancias tóxicas, sino del dinero o bienes entregados a cambio de aquéllas. Por ello el recurrente desenfoca la cuestión cuando se refiere al tipo objetivo olvidando que los bienes blanqueados no son los adquiridos - en este caso embarcaciones- por el mismo, sino el dinero entregado por el autor de un delito contra la salud pública para su adquisición, de forma que dicho metálico de procedencia ilícita se convierte merced a la directa intervención del acusado en otros bienes con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero. Por ello el destino ulterior o que se dediquen esos bienes adquiridos resultará irrelevante y si éste es la comisión de cualquier otro delito, se producirá el correspondiente concurso.

Es cierto que pueden solaparse estas conductas con las previstas en el número segundo del citado precepto y es que la distinción entre ambos no está tanto en la clase de operación realizada como en la fase sucesiva en que se produce el blanqueo de bienes, pues de lo que se trata es de hacer posible la intervención del derecho penal cualquiera que haya sido el destino ulterior de dichos bienes, de forma que en supuestos de sucesivas operaciones de blanqueo es aplicable el número segundo. Siendo ello así cabe una autoría independiente de este delito de la que corresponde a la primera operación si fuesen personas distintas las que interviniesen en las distintas fases.

Por último y en lo que se refiere al supuesto delito previo del que se deriven los bienes que se dicen blanqueados, la STS. 575/2003 de 14.4, 4 es clara al señalar que: "Pudiera pensarse, desde una óptica interpretativa estrictamente formalista, que sin condena por delito o en general, sin declaración judicial de la existencia de delito, no puede aplicarse el art. 301 C.P. Sin embargo, la doctrina de esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse. Recordemos la S. nº 1704 de 29 de septiembre de 2001, que pone de manifiesto que ni en la definición del delito de blanqueo ni en la definición de la forma genérica de receptación "se exige la previa condena por el delito del que proceden los bienes que se aprovechan u ocultan. La ausencia de semejante requisito en el tipo cuestionado es, por lo demás, rigurosamente lógica desde una perspectiva de política criminal puesto que, tratándose de combatir eficazmente un tráfico de drogas en todos los tramos del circuito económico generado por dicha delincuencia, carecería de sentido esperar, en la persecución penal de estas conductas, a que se declarase la responsabilidad de quien en el tráfico hubiera participado".

El Tribunal, sin necesidad de la previa declaración de un hecho como delito grave, sí tiene que hacer una interpretación valorativa de este elemento normativo y concluir que los bienes a ocultar proceden de hechos susceptibles de ser calificados como un delito grave de tráfico de drogas.

Respecto al conocimiento del origen ilícito viene indicado en las expresiones "sabiendo", "para" y "a sabiendas" que usa el art. 301 en sus párrafos 1 y 3. Este conocimiento exige certidumbre sobre el origen, si bien no es necesario el conocimiento de la infracción precedente en todos sus pormenores o con todo detalle (STS. 1070/2003 de 22.7), aunque no es suficiente la mera sospecha. Tal conocimiento debería alcanzara la gravedad de la infracción de manera general, y en su caso, y de la misma forma genérica, a la procedencia del tráfico de drogas, cuando se aplique el subtipo agravado del art. 301.1.2.

Sobre el conocimiento de que el dinero procediera del narcotráfico, el referente legal lo constituye la expresión "sabiendo" que en el lenguaje normal equivale a tener conciencia o estar informado. No implica, pues, saber (en sentido fuerte) como el que podría derivarse de la observación científica de un fenómeno, o de la implicación directa, en calidad de protagonista, en alguna realización; sino conocimiento práctico, del que se tiene por razón de experiencia y que permite representarse algo como lo más probable en la situación dada. Es el que, normalmente, en las relaciones de la vida diaria permite a un sujeto discriminar, establecer diferencias, orientar su comportamiento, saber a que atenerse respecto de alguien (sTS. 2545/2001 de 4.1).

En definitiva en el plano subjetivo no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, solo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas) sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave (ahora ya de cualquiera, aunque no sea grave) por ejemplo por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc. Así, la STS. 1637/2000 de 10.1 destaca que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave( STS. 2410/2001 de 18.12), o del trafico de drogas, cuando se aplique el subtipo agravado previsto en el art. 301.1, habiéndose admitido el dolo eventual como forma de culpabilidad (STS. 1070/2003 de 22.7, 2545/2001 de 4.1).

El motivo cuarto por infracción de Ley por aplicación incorrecta del art. 301.1 y 2 y art. 302 CP., pues de una parte, no está suficientemente acreditado (aunque fuera por indicios) que el dinero procediera del narcotráfico y no de otro delito grave como pudiera ser la inmigración o el contrabando, así el informe de vigilancia aduanera en su folio 3, de forma genérica expone que se ha constatado el notable incremento del uso de este tipo de embarcaciones dedicadas al trafico de estupefacientes y de ilegales, y en el acto del juicio oral, a preguntas de la defensa, el agente del servicio de vigilancia aduanera manifestó que no sabía si en este caso concreto esta embarcación se ha dedicado a drogas o al trafico de ilegales; y de otra, ni el servicio de vigilancia aduanera en la Guardia Civil, saben a que organización pertenece el acusado, a efectos de aplicación del tipo del art. 302 CP.

La primera cuestión planteada, la falta de constancia de que la embarcación, y demás vehículos y remolques, fueron adquiridos con capital procedente del trafico de drogas, es reiteración de los motivos anteriores, y por ello debe ser desestimado, al no poder tacharse de ilógica la conclusión de la Audiencia en tal sentido, por lo que es correcta la aplicación del subtipo del art. 301.2 CP.

No obstante, si debe prosperar l motivo en cuanto a la indebida aplicación del art. 302 CP.

En efecto, el concepto de organización dedicada a las actividades de blanqueo que tipifica el art. 302 tiene evidente relación con el subtipo agravado del art. 369.6 CP. aun cuando en esta se precisa más para incluir también a las organizaciones que tengan "carácter transitorio".

Sobre el concepto de organización la STS. 864/96 de 18.11 "Conforme a la misma, la organización implica todos aquellos supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto, un plan o un propósito para desarrollar la idea criminal, mas no precisa la existencia de una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, incluso ha de añadirse que no es de apreciar tal agravante por la sola circunstancia de que exista una simple coordinación entre varios partícipes para la ejecución del hecho, tampoco, obviamente, puede confundirse con la autoría o con la participación directa o indirecta, en los actos delictivos. Lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional "consorciabilidad para el delito". Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización".

La STS. 19.9.2002 precisa que en nuestro código no se dice qué ha de entenderse por organización o asociación a los efectos de la concurrencia de esta agravación. Según doctrina de esta sala basta al efecto cualquier red estructurada, cualquiera que sea la forma de tal estructuración, que agrupa a una pluralidad de personas, ordinariamente con una jerarquización y un reparto de papeles entre ellas, y siempre que haya alguna duración en el tiempo, bien porque hayan sido varios los hechos delictivos realizados con la misma o similar estructura, bien porque, aunque sólo se haya acreditado un hecho, en éste hayan quedado de manifiesto unas características que revelen una cierta vocación de continuidad. Así las cosas, todas las partícipes en el delito integrados en tal estructura ("perteneciera") incurren en este subtipo agravado.

Pues bien, en el caso enjuiciado, es similar a los que han sido objeto de estudio en las SSTS. 137/2005 de 2.2, 190/2005 de 16.2, y especialmente en la 798/2005 de 29.6. En efecto si las pruebas indiciarias pueden descubrir la existencia de una organización dedicada a la importación de hachís, no ha podido quedar superado en el orden probatorio la justificación de la existencia de una organización dedicada al blanqueo del dinero, proveniente del ilícito tráfico de esa droga.

El Fundamento Jurídico segundo, en el sentido de justificar y razonar la decisión judicial (art. 120.3 CE.), no dice: "La realidad de tal organización viene dada por la necesidad de que las operaciones anteriormente descritas (tráfico de drogas) cuya finalidad era la de blanquear capitales de origen ilícito, hayan sido realizadas por un grupo de personas, de forma coordinada, con distribución de tareas y vocación de continuidad y permanencia".

Con esta sola base, es lo cierto que la injerencia resulta excesivamente abierta y con una inocultable debilidad probatoria, si no ausencia de pruebas. Se puede presumir que existe otra persona o personas que han facilitado el capital al acusado, pero nada más. Deducir de ahí que exista una organización destinada al blanqueo de capitales hay una gran distancia que las reglas de la lógica y la experiencia no cubren.

Parece ser que existe una confusión sobre qué clase de organización es la que debe operar en este caso como cualificativa: la prevista en el art. 369.6 CP. o la del art. 302 del mismo Texto legal. Habría datos para entender concurrente la primera, pero aunque así fuera, no tendría efecto alguno, al faltar la imputación de un tipo delictivo básico previsto en el art. 368 CP., al único que se remite el art. 369 CP.

En este caso, debe estimarse parcialmente el recurso, bien por el motivo segundo, vulneración presunción de inocencia, bien por este motivo cuarto, pues aun respetando en todo su orden, sentido y significación, el relato de hechos probados, como exige el art. 849.1 LECrim., en él no se describen los datos necesarios para estimar esta figura cualificada, es más, en el factum se describe la confusión que no cabe duda medio al valorar los hechos, dadas las conexiones e interrelación existentes entre los arts. 369.6 y 302 CP.

En el apartado segundo de los hechos probados se dice: "En el periodo comprendido entre los años 1.997 y 2.000, Ángel Jesús no percibió por ingresos legales y fiscalmente ninguna cantidad, habiendo registrado los referidos bienes a su nombre, cuyo valor es de 50.579,46 Euros, con conocimiento de que el dinero necesario para la adquisición de los mismos procedía de una organización criminal, de la que formaba parte y que estaba dirigida a introducir en España por mar, importantes cantidades de sustancias estupefacientes, y especialmente la denominada hachís, que desde de Marruecos llegaba a nuestro país a través de Ceuta".

Podemos comprobar perfectamente que al acusado se le adscribe, como perteneciente a ella, a una organización criminal ("de la que formaba parte" precisa el factum) que estaba dirigida a introducir en España por mar, importantes cantidades de sustancias estupefacientes y especialmente hachís.

Es patente que la organización es la prevista en el art. 369.3 CP. que no es aplicable en este caso.

El motivo debe, por tanto, estimarse en este particular aspecto. Con ello -concluye la sentencia citada 798/2005- puede corregirse en parte, la discordancia o incongruencia apuntada por el recurrente de castigar con mayor pena al receptador que el autor de un delito del tráfico de drogas (hachís) en cantidad de notoria importancia.

Las costas deben declararse de oficio en aplicación del art. 901 LECrim.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia se dan por reproducidos salvo en aquello que contradigan los argumentos de esta Sala de la sentencia precedente en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman parcialmente.

Para la individualización de la pena hemos de partir del marco punitivo señalado en el apartado 1 del numero primero del art. 301 del CP. que la establece entre 6 meses y 6 años de prisión, a su vez el párrafo segundo de ese numero obliga a imponerla en su mitad superior, por lo que el recorrido penológico se reduce entre tres años y tres meses a seis años.

Pues bien, acogiendo los criterios individualizadores de la Audiencia se imponen la mínima pena, serán tres años y tres meses de prisión la procedente, manteniendo la misma pena de multa que se asigna, 50.579,46 E, que lo es en su grado mínimo, el tanto del valor de los bienes que se trató de encubrir, y señalando en caso de que el condenado no satisficiera, voluntariamente o por vía de apremio, dicha multa una responsabilidad personal subsidiaria, conforme art. 53.1 y 3 CP. de 3 meses.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Ángel Jesús, como autor responsable de un delito de receptación de capitales, procedentes de delito de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50.579,46 E, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses y pago de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.