STS, 13 de Julio de 2007

El 17 de junio de 2.004 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Málaga, en los autos nº 536/00, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S.A., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre recargo por prestaciones. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Romeo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Málaga de fecha 2 de enero de 2.004, aclarada por auto de 21 de enero de 2.004, en autos nº 536/00 sobre recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, en los que se encuentran acumuladas las demandas seguidas a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS, S.A., por un lado, y a instancia de esta empresa contra las dos referidas entidades gestoras y contra el recurrente, por otro, confirmando la sentencia recurrida".

La sentencia de instancia, de 2 de enero de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Málaga, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El día 19 de julio de 1.999, el beneficiario

D. Romeo, mayor de edad y domiciliado en Málaga, sufrió un accidente cuando se encontraba prestando sus servicios para la empresa "Necso Entrecanales Cubiertas, S.A.", con la categoría profesional de Oficial 1ª gruista: hallándose éste en su centro de trabajo sito en la Avda. Suiza, urbanización Las golondrinas de MijasCosta (Málaga), sobre las 13:50 horas, diez minutos antes de finalizar su jornada habitual, el trabajador dejó su trabajo por circunstancias y motivaciones que se desconocen y se desplazó al otro extremo de la cubierta, distante 35 o 40 metros de su lugar de trabajo, donde no había ningún tipo de actividad, existiendo entre ambas zonas y aproximadamente en su punto medio un desnivel de 1 metro, que no impedía el acceso a esta zona sin actividad y existiendo en ésta dos huecos circulares en el forjado de 1,20 metros de diámetro, que pertenecían al lugar de desembargo de sendas escaleras de "caracol" previstas en el proyecto original y construidas por la empresa anterior a la actual y, por circunstancias que se desconocen, D. Romeo cayó a través de uno de ellos, al carecer de protección colectiva reglamentaria (barandillas o redes horizontales), cayendo sobre el forjado de la planta inferior, a una diferencia de altura de 2,80 metros, golpeándose fuertemente contra dicho forjado en su caída, produciéndose lesiones muy graves en cabeza, tronco y extremidades. ----2º.- El INSS inició expediente por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a instancia de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga, resolviendo el anterior en resolución de 16-01- 01 en la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Romeo en fecha 19- 7-99 y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo (incapacidad temporal), sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable "Necso Entrecanales y Cubiertas, S.A.". ----3º.- Posteriormente, el INSS en resolución de 17-5-01 determinó en el trabajador un cuadro residual consistente en: traumatismo cráneo encefálico con hemorragia subaracnoidea y fractura T8, quedando como secuelas: paraplejía flácida arreflexica en mmll, hipoestesia nivel T8, vejiga e intestino neurogenos; secuelas por las que fue declarado

D. Romeo como incapacitado permanente en grado de gran invalidez. ---- 4º.- Del mismo modo, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el día 28 de noviembre de 2.001, en la que declaró la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente por falta de medidas de seguridad y la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo (incapacidad temporal y pensión por incapacidad permanente de gran invalidez) sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable "Necso Entrecanales y Cubiertas, S.A.". ----5º.- Que D. Romeo ha percibido el recargo de las prestaciones derivadas de la incapacidad permanente de gran invalidez, reconocida en su día y por el periodo de 20-01-01 hasta el 31-5-02. ----6º.- Que la empresa abonó al trabajador las prestaciones de incapacidad temporal desde la fecha del accidente (19-7-99) hasta el día anterior a la fecha de efectos de su declaración en situación de incapacidad permanente (19-01-01). ----7º.- Ambas partes han agotado la vía administrativa previa".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda formulada por D. Romeo, confirmando la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de noviembre de 2001 y condenando a la empresa "Necso Entrecanales y Cubiertas, S.A." al pago directo del recargo del 30% de las prestaciones de incapacidad temporal abonadas; igualmente debo desestimar y desestimo la pretensión de la empresa en las presentes actuaciones, absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social de las peticiones efectuadas en su contra".

El Letrado Sr. González-Palencia Lagunilla, en nombre y representación de D. Romeo, solicitó la aclaración de la sentencia que fue resuelta por auto de fecha 21 de enero de 2.004, cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "La aclaración de la sentencia de este Juzgado de fecha 2 de enero de 2.004, en el sentido anteriormente expuesto, quedando redactado el hecho probado sexto de la forma siguiente: Que la empresa abonó al trabajador las prestaciones de incapacidad temporal desde la fecha del accidente (19-07-99) hasta el día anterior a la fecha de efectos de su declaración en situación de incapacidad permanente (19-01-01), siendo el importe de las prestaciones de incapacidad temporal satisfechas el de 4.800 pesetas (28,85 euros) diarias, es decir, el 75% de su base reguladora de 6.400 pesetas (38,46 euros) diarias".

El Letrado Sr. González-Palencia Lagunilla, en representacion de D. Romeo, mediante escrito de 19 de abril de 2.005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria de 28 de marzo de 1.995, de Andalucía (sede en Granada) de 20 de mayo de 1.997, de Sevilla de 9 de diciembre de 1.997, de Galicia de 24 de marzo de 2.001 y del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1.997 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por providencia de esta Sala de 21 de abril de 2.005 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 10 de julio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

El trabajador demandante sufrió accidente de trabajo en julio de 1.999, del que derivaron prestaciones de incapacidad temporal y de gran invalidez. Se tramitaron también procedimientos de imposición del recargo que fueron resueltos primero por resolución de 16 de enero de 2.001 y luego por otra resolución de 28 de noviembre de 2.001. El actor, el 31 de enero de 2.000, presentó solicitud del recargo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el 10 de abril había presentado ya demanda, solicitando que el recargo de incapacidad temporal fuera del 50%; posteriormente el 30 de mayo de 2.003 amplió la demanda solicitando el mismo porcentaje para la gran invalidez. La empresa también interpuso demanda que fue acumulada a la del actor. En la instancia se dictó sentencia, por la que se desestimó la demanda de la empresa y se estimó en parte la del trabajador. Este interpuso recurso de suplicación, que fue desestimado por la sentencia recurrida, razonando, a los efectos que aquí interesan, que el trabajador había dejado firmes las resoluciones administrativas de 16 de enero de 2.001 y 28 de noviembre de 2.001, contra las que no se había interpuesto reclamación previa. Hay que aclarar que la sentencia recurrida no ha modificado el fallo de instancia, que es en parte estimatorio de la demanda, ni ha anulado actuaciones, abriendo el trámite de subsanación o absolviendo en la instancia a los demandados.

El actor recurre, aportando cuatro sentencias contradictorias, que en realidad suscitan diversos temas o puntos de contradicción: 1) la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1.997 aborda la cuestión relativa a si es necesaria la reclamación previa, cuando dada la relación de aseguramiento en las contingencias profesionales, la decisión sobre la solicitud formulada no corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social o la Tesorería General de la Seguridad Social; 2) la sentencia de la Sala de lo Social de las Palmas de 28 de marzo de 1995 se pronuncia sobre la procedencia o no de abrir el trámite de subsanación del artículo 81.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ante la falta de reclamación previa; 3) la sentencia de la Sala de lo Social de Granada de 20 de mayo de 1.997 versa sobre la alegación por primera vez en suplicación de la falta de reclamación previa no planteada en la instancia, y 4) por último, la sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla de 9 de diciembre de 1.997, se pronuncia sobre un caso, en el que la reclamación previa, presentada el 15 de noviembre de 1.995, fue desestimada el 12 de febrero de 1,996, cuando ya se había interpuesto demanda el 30 de enero de 1.996, concediendo la sentencia de contraste valor a la demanda planteada con anterioridad a la desestimación de la reclamación previa. Se cita también otra sentencia de la Sala de Galicia de 24 de marzo de 2.001, pero, existiendo coincidencia con la de la Sala de Sevilla, se optó por ésta en escrito de 23 de mayo de 2.005 .

El Ministerio Fiscal formula diversas objeciones en relación con los requisitos de admisibilidad del presente recurso; objeciones que, de aceptarse, se convertirían en este momento en causas de desestimación. Hay que comenzar señalando que puede estimarse cumplida la exigencia de establecer en el escrito de interposición del recurso una relación precisa de la contradicción, porque el recurrente ha abordado respecto a las cinco sentencias que considera contradictorias un análisis comparativo que resulta suficientemente ilustrativo de lo que considera identidad de las controversias y de la oposición de los pronunciamientos. Otra cosa es que efectivamente exista esa contradicción, cuestión que reviste en el presente caso cierta complejidad, lo que motivó la admisión del recurso por providencia de 31 de enero de

2.007, tras haberse seguido el trámite de inadmisión.

Siguiendo el mismo orden que propone el actor hay que comenzar el análisis de la contradicción con nuestra sentencia de 18 de marzo de 1997 . Como ya se ha adelantado, esta sentencia resuelve sobre una pretensión de reconocimiento del derecho a las prestaciones derivadas de accidente de trabajo; pretensión que se dirige directamente contra el empresario y la Mutua con la que éste tenía cubierta la contingencia de accidente de trabajo. La sentencia de contraste examina la falta de reclamación previa denunciada por el INSS en el recurso de casación para la unificación de doctrina y concluye señalando que en los supuestos en que en la demanda no se pretende frente a la Administración de la Seguridad Social una responsabilidad directa en el abono de las prestaciones el requisito de la reclamación previa debe ser examinado con la necesaria flexibilidad, de forma que, cuando esa exigencia no haya perjudicado la defensa por parte de la Entidad Gestora la falta de la vía previa puede dispensarse. En apariencia podría haber contradicción, porque en un caso se ha entendido que era necesaria la reclamación previa y en el otro se dispensa la falta de la misma. Pero la situación enjuiciada es distinta. En primer lugar, la sentencia de contraste parte de que, dada la pretensión ejercitada -reconocimiento genérico de las prestaciones por accidente de trabajo-, la entidad gestora no podía resolver directamente el litigio-, lo que no sucede en el caso de la sentencia recurrida, en el que, dado que el INSS tiene competencia para resolver sobre el recargo, sí era posible en principio una resolución sobre la reclamación previa, fijando un porcentaje superior. En segundo lugar, la sentencia de contraste se mueve dentro del ámbito de las consecuencias procesales de la falta de reclamación previa, pues lo que examina es una excepción meramente procesal que pretende un pronunciamiento que, sin entrar en el fondo del asunto, aprecie la falta del agotamiento de una vía previa, lo que ha de traducirse en una absolución en la instancia o en una anulación de actuaciones para abrir el trámite de subsanación y ésta no es la cuestión que se suscita en la sentencia recurrida, en la que la Sala de suplicación ha considerado la falta de reclamación previa como determinante de la firmeza de las resoluciones administrativas de fijación del recargo y en ello funda la desestimación de fondo de la pretensión impugnatoria del recurso. Para impugnar este pronunciamiento la parte tendría que haber citado una sentencia que rechazara esa consecuencia material de la falta de reclamación previa sobre el derecho, para lo que podría haber acudido a la doctrina de la Sala contenida en sus sentencias de 18 de enero de 1991, 3 de marzo de 1999 y 14 de julio de 2003 en relación con la sentencia de 7 de octubre de 1.974, dictada en interés de la ley. En tercer lugar, la sentencia recurrida, dada su fecha, se pronunció sobre la anterior redacción del art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral, redacción que es también anterior a la reforma introducida en ese artículo 42 de la Ley 24/2001, que exige la reclamación previa incluso cuando la resolución se dicta por una entidad colaboradora.

La falta de contradicción es todavía más clara respecto a la sentencia de la Sala de Las Palmas de 28 de marzo de 2005, que lo que decide es si, apreciada la falta de reclamación previa ya celebrado el acto de juicio, hay que acordar la absolución en la instancia, sin entrar en el fondo del asunto, o la anulación de actuaciones para conceder el trámite de subsanación, pronunciándose, con desestimación del recurso, por la primera solución. No hay contradicción porque la sentencia de contraste aborda las consecuencias procesales de la falta de reclamación previa, pero no entra en el problema de la repercusión de esa falta de reclamación previa sobre el fondo. Ni hay identidad de situaciones, ni el problema decidido es el mismo.

Hay también diferencias relevantes con la sentencia de la Sala de Granada, que rechaza, por plantear una cuestión nueva, un motivo propuesto por los organismos gestores de la Seguridad Social demandados, en el que alegaban, por la vía del apartado a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la falta de reclamación previa con la finalidad de reponer las actuaciones al momento en que se produjo la infracción denunciada. Pero en el presente caso no se trata de una cuestión nueva suscitada por la parte recurrente a través de un motivo de suplicación, sino de un fundamento que el propio órgano judicial opone a la pretensión impugnatoria para desestimarla. Ese fundamento es la firmeza de las resoluciones administrativas que fijaron el importe del recargo. No se trata de una cuestión nueva; subjetivamente, porque no se plantea por el recurrente, sino por el tribunal; ni objetivamente, porque no se trata de una causa de impugnación, sino de una causa de desestimación, donde el margen de decisión del tribunal es más amplio, pues éste se encuentra vinculado por los motivos para estimar el recurso, pero no para desestimarlo. De nuevo hay que indicar que lo que tenía que haber hecho el recurrente es establecer la contradicción en el punto relativo al efecto de firmeza que la sentencia atribuye a las resoluciones administrativas.

La contradicción tampoco se produce con la sentencia de la Sala de Sevilla de 9 de diciembre de 1999 . En ella se trata de una reclamación previa presentada el 15 de noviembre de 1995, que se entiende desestimada el 15 de diciembre siguiente, por lo que, al no haberse presentado la demanda hasta el 30 de enero de 1996, la sentencia de instancia había estimado la caducidad del trámite sin pronunciarse sobre el fondo. La sentencia de contraste revoca este pronunciamiento, acogiendo primero una rectificación de hecho para establecer que el 12 de febrero de 1996 se desestimó expresamente la reclamación previa y luego razonando que la desestimación expresa de la reclamación previa abre de nuevo el plazo para demandar y, aunque la demanda se había presentado antes de la última resolución, produce plenos efectos. El supuesto no es el mismo que aquí se produce, porque en el caso de la sentencia de contraste se trata de una reclamación previa, con lo que se parte de que hubo una solicitud inicial y una resolución desestimatoria de la misma contra la que reacciona la reclamación previa, mientras que en el presente caso la situación es más compleja, pues lo que consta es la presentación de solicitud inicial el día 31 de enero de 2000 y, sin que conste el cumplimiento del plazo para entender desestimada esta solicitud por silencio administrativo, se interpone demanda, obviando así la reclamación previa que hubiera procedido ante el silencio negativo. La parte recurrente dice que su solicitud inicial tenía el valor de reclamación previa conforme al artículo 71.3 de la Ley de Procedimiento Laboral . Pero para ello tendría que acreditar, que se había producido el silencio administrativo conforme al artículo 71.4 de la Ley de Procedimiento Laboral . Por otra parte, hay que tener en cuenta que lo que aborda la sentencia de contraste es un problema de caducidad de la presentación de la demanda por el transcurso de los 30 días que el artículo 71.4 de la Ley de Procedimiento Laboral concede a estos efectos, y se excluye la caducidad, porque, después de presentada la demanda ya fuera de plazo, se abre de nuevo éste por la resolución tardía de la reclamación previa. No hay, por tanto, propiamente falta de reclamación previa, sino rehabilitación de una demanda caducada por una resolución administrativa posterior, que hubiera dado lugar no a una nueva reclamación previa, sino a una nueva demanda contra la resolución administrativa. Lo que dice la sentencia de contraste es que vale la anterior demanda caducada. En la sentencia recurrida, por el contrario, la demanda no se interpone fuera de plazo y lo que se suscita es el problema de la falta de reclamación previa contra las resoluciones administrativas que resolvieron la solicitud inicial. En cualquier caso hay que insistir que en la sentencia recurrida no estamos ante un problema sobre si se ha cumplido correctamente el trámite de reclamación previa, sino que se trata de determinar si la falta de impugnación directa de las resoluciones administrativas produce el efecto de dotarlas de firmeza y hacerlas inatacables en el plano sustantivo.

El Ministerio Fiscal en su informe pone de relieve también que no se ha concretado debidamente la infracción legal cometida por la sentencia recurrida. En este punto hay que recordar que, conforme a la doctrina de la Sala, el recurso de casación para la unificación de doctrina es un recurso extraordinario que debe estar fundado en un motivo de infracción de ley (artículo 222 de la LPL, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 205 del mismo texto legal). La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia "(S. 25 de abril de 2002 - R. 2500/2001). Así se deduce no sólo del art. 222 LPL, sino de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en ese orden Social, cuyo art. 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 de la LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (autos de inadmisión de 14 de marzo de 2001, 9 de mayo de 2001, 10 de enero de 2002 y de 27 de febrero de 2002, y sentencias de 25 de abril de 2002, 11 de marzo de 2004, 19 de mayo de 2004, 8 de marzo de 2005 y 28 de junio de 2005 .

Esta exigencia no se cumple en el escrito de interposición del presente recurso. En efecto, incurriendo en un error bastante frecuente en la formalización de los recursos de casación para la unificación de doctrina, el escrito de interposición se estructura en un apartado de antecedentes y otro de motivos, dedicado en lo esencial al examen de la contradicción, sin tener en cuenta que ésta no es el motivo del recurso, es decir, la causa de impugnación de la sentencia recurrida, sino un presupuesto de recurribilidad, y que la parte no cumple las exigencias del recurso precisando y acreditando la contradicción, sino que también tiene que exponer con la suficiente claridad la razón por la que la sentencia recurrida debe ser casada por su oposición al ordenamiento jurídico.

Pues bien, en los cuatro motivos que se formulan en relación con los cuatro puntos de contradicción examinados, no hay denuncia suficiente de la infracción. En el primero el recurrente, tras exponer la contradicción, se limita a afirmar que "la sentencia impugnada ha quebrantado la unidad de doctrina respecto a la interpretación y aplicación del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que debe llevar a la estimación del presente motivo del recurso". No se precisa así ni el apartado del articulo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral que ha sido infringido, ni se razona el alcance de la infracción denunciada. La misma técnica se sigue en el motivo siguiente -tercero en la enumeración del escrito-, en el que se dice también, sin más precisiones, que se "ha quebrantado la unidad doctrinal respecto a la interpretación y aplicación del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral " en relación con la doctrina de esta Sala que cita la sentencia de contraste, pero sin ninguna aclaración sobre esta doctrina ni sobre su aplicación al caso y sin determinar qué norma concreta del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral ha sido vulnerada. Sucede igual con el siguiente motivo -cuarto en la numeración de la parte-, en el que se utiliza también la fórmula de alegación del quebranto de la unidad de doctrina, "respecto a la interpretación y aplicación del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral " con una alusión a las sentencias de esta Sala citadas por la sentencia de contraste en relación con el planteamiento de cuestiones nuevas, con igual denuncia inconcreta del precepto infringido -que además no se refiere al planteamiento de cuestiones nuevas en un recurso extraordinario- y sin razonar siquiera por qué el proceder de la Sala de suplicación, al desestimar un motivo de la parte por una razón de fondo (la firmeza de las resoluciones administrativas), podría asimilarse a una cuestión nueva. A la misma conclusión se llega con el denominado motivo quinto, en el que vuelve a repetirse la misma denuncia genérica del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral tantas veces citado con la mención de una sentencia de esta Sala que también cita la sentencia de contraste, pero sin examinar la doctrina de esta sentencia, ni razonar su aplicación al caso en relación con las peculiaridades del mismo y sin concretar qué apartado del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral ha sido infringido por la sentencia recurrida.

Debe, por tanto, desestimarse el recurso como propone el Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.