STS, 1 de Febrero de 2006

Con fecha 21 de diciembre de 2002 el Juzgado de lo Social nº 2 de Almería dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) D. Ignacio, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social. 2º) El día 9-1-1995, D. Ignacio sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios profesionales para la empresa Urbaser, S.A., concesionaria del servicio de limpieza de Roquetas de Mar, con la categoría de peón de recogida de basura. El accidente al que se hace referencia tuvo lugar entre las 0:00 y las 0:30 horas del día 9.1.1995. El trabajador había subido al techo del camión para desenganchar manualmente el mecanismo del contenedor, y, cuando se encontraba allí, cayó al suelo. Consta acreditado que, en la fecha en la que tuvo lugar este accidente, el Encargado General de la empresa demandada, Sr. Alvaro, sabía que era frecuente que los contenedores de limpieza se enganchaban, y que los trabajadores los desenganchaban manualmente para concluir sin demoras su jornada laboral. El actor permaneció en situación de Incapacidad Temporal hasta el día 15-1-95, por contusión en zona lumbar y en rodillas, y, posteriormente, entre el día 7-III-95 y el 6-III-98 sufrió diversas recaídas, por lo que fue declarado por resolución del INSS de 5-III-98 en situación de Incapacidad Permanente Total, siendo la causa de la misma el accidente de trabajo sufrido el día 9-1-1995, y las dolencias que dieron lugar a la misma rectificación de columna lumbar, FAT reducida a primeros grados, Lassegue y Bragard positivo a cuarenta grados. 3º) Como consecuencia de estos hechos, se procedió por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social a girar visita de Inspección, que concluyó sin que se impusiera sanción alguna a la empresa demandada, debido, según consta en el informe de fecha 21-V-99, a las contradicciones entre las manifestaciones realizadas por los comparecientes ante la Inspectora de Trabajo. Posteriormente, ante la solicitud del actor ante la misma Inspección de Trabajo para que se pronunciase acerca del recargo de prestaciones solicitado (tras haber recaído sentencia en este mismo Juzgado, de fecha 15-II-00 , por la que se condena a la codemandada Urbaser, S.A., a abonar al actor la cantidad de 1.500.000 ptas., por apreciar responsabilidad de la misma en el accidente referido, confirmada sustancialmente por STSJ Andalucía (Granada) 22-I-02, que modifica la cuantía de la indemnización, y la fija en 48.081 ¤, la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, por informe de fecha 24-VII-02, resuelve no pronunciarse al respecto de la solicitud de recargo de prestaciones, por no haberse iniciado expediente sancionador por ese organismo. 4º) Por parte del INSS se procedió a desestimar, por resolución de fecha 9-V-02, la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Ignacio, en fecha 9-I-95."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando la demanda interpuesta, debo condenar y condeno a la empresa Urbaser, S.A., a abonar el recargo en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo ocurrido el día 9-1-1995 en un cincuenta por ciento."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por URBASER, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, la cual dictó sentencia en fecha 6 de julio de 2004 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por URBASER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Almería el día 21 de diciembre de 2002, en los Autos nº 652/2002 seguidos sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, debemos revocar y revocamos dicha sentencia en el único extremo de reducir al 30% el porcentaje del recargo impuesto a la empresa, manteniendo como mantenemos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida."

Por la representación de D. Ignacio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 27 de octubre de 2004, en el que se alega contradicción entre la sentencia recurrida y la dictada el 18 de julio de 2000 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid (Rec.- 1163/00 ).

Por la representación de URBASER, S.A., se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 4 de noviembre de 2004, en el que se alega infracción del artículo 9.3 de nuestra Constitución , así como el 81 de la Ley Procesal Laboral, en relación con lo previsto en los arts. 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se aportan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas el 12 de septiembre de 2001 por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña (Rec.- 532/01); el 3 de marzo de 1997 por el TSJ del Pais Vasco (Rec.- 1304/96) y 2 de noviembre de 1999 por el TSJ de Cantabria (Rec.- 1750/98 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 16 de mayo de 2005 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de enero de 2006.

La sentencia que aquí se recurre es la dictada por la Sala de lo Social de Andalucía/Granada de fecha 6 de julio de 2004 (Rec.-645/04 ). En dicha sentencia se resolvió una reclamación de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad formulada por un trabajador que había sufrido un accidente en 9-1-1995 y fue declarado en situación de invalidez permanente derivada de dicho accidente con derecho a las correspondientes prestaciones, por resolución del INSS de 5-3-1998; con posterioridad a dicha declaración, en 17-4-2000, el trabajador accidentado promovió ante el INSS la tramitación de un expediente para que se declarara su derecho a percibir un recargo de prestaciones a cargo de la empresa por entender que la empresa no había actuado con las medidas de seguridad necesarias para evitar el accidente. El INSS resolvió dicha pretensión de recargo desestimándola, pero el interesado recurrió contra tal decisión ante el Juzgado de lo Social demandando a la empresa y al INSS (y no a la Tesorería General), habiendo resuelto dicho Juzgado reconocerle el derecho a un recargo del 50%. Contra la sentencia de instancia recurrió la empresa denunciando que se le había causado indefensión al no haber demandado a la Tesorería General, denunciando la prescripción de la acción de reclamación cual ya había alegado en la instancia, y denunciando como excesivo el recargo del 50% que en la instancia se le había impuesto, desestimando la sentencia recurrida todos estos medios de oposición salvo el relativo al porcentaje del recargo que redujo al 30% como consecuencia de haber apreciado negligencia en dicho empleado.

Contra dicha sentencia han recurrido tanto el demandante en origen como la empresa demandada, cuyos dos recursos merecen ser analizados por separado en relación con las exigencias de la contradicción, y con los motivos de fondo por uno y otro alegados.

1.- El recurso del actor tiene por objeto denunciar como improcedente en derecho que una sentencia de suplicación pueda modificar un porcentaje de recargo cuando no se han modificado los hechos sobre los que aquel porcentaje fue fijado por la sentencia de instancia, alegando el carácter y naturaleza del recurso. Para fundar esa pretensión ha aportado como sentencia de referencia para la contradicción la dictada en 18 de julio de 2000 por la Sala de lo Social de Valladolid, en la cual se contemplaba un recurso interpuesto por un trabajador que había visto aminorado por el Juzgado de lo Social el porcentaje de recargo impuesto originariamente por el INSS, y en ella se afirma que no es posible revisar en suplicación el porcentaje declarado en una sentencia de instancia sino que el Tribunal "ad quem" debe limitarse a concretar si se respetan los mínimos y máximos de porcentaje recogidos en el art. 123.1 de la LGSS .

2. - La contradicción entre las sentencias existe, pero el recurso no mereció ser admitido en tanto en cuanto carece de contenido casacional. En efecto, esta Sala tiene reiteradamente dicho - por todas en SSTS 30-3-1998 (Rec.- 3796/97) o 7-4-2000 (Rec.-3530/99 ) - que carece de contenido casacional y por ello no debe admitirse un recurso de casación para la unificación de doctrina cuando lo resuelto por la sentencia recurrida se corresponde con la doctrina mantenida por esta misma Sala con anterioridad; y en relación con lo que en este supuesto se pretende esta Sala ya se pronunció en su STS de 19 de enero de 1996 (Rec.-536/95 ) resolviendo la misma cuestión que en este recurso se plantea diciendo lo siguiente: "la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la "gravedad de la falta"-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva (art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso."

3. - El recurso del actor debe, por lo tanto ser desestimado como pudo ser inadmitido en un momento inicial de este recurso, precisamente por la falta de contenido casacional que encierra al tratarse de una cuestión ya unificada en el mismo sentido en el que se pronunció la sentencia que aquí se recurre.

1.- El recurso de la empresa plantea tres puntos de contradicción, habiendo aportado dicho recurrente otras tantas sentencias para justificar la contradicción alegada.

El primero de los problemas sobre los que alega la contradicción es de naturaleza procesal y se refiere al hecho de que mientras la sentencia recurrida entendió que en un proceso sobre recargo de medidas de seguridad no hace falta que sea demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, en la sentencia de contraste que aporta - la dictada por la Sala de lo Social del País Vasco de 3 de marzo de 1997 (Rec.-1304/96), se mantuvo que sí que era preceptiva esa convocatoria, en un supuesto en el que no había sido convocado ni el INSS ni la Tesorería General. Se da la circunstancia añadida de que la sentencia recurrida si estimó innecesaria la llamada a juicio de la Tesorería lo fue sobre dos argumentos: sobre el hecho de que el recurrente no había formulado protesta alguna previa acerca de dicha falta y sobre el hecho de que la falta de la Tesorería no producía la indefensión denunciada por el recurrente. En ella, en definitiva, no se esta diciendo que no haya de llamarse en estos casos a la Tesorería, sino que no procedía la nulidad en el caso por problemas procesales concretos alegados por el interesado.

2. - En relación con este punto la contradicción alegada no puede aceptarse en tanto en cuanto, como puede apreciarse de lo antedicho, en el caso contemplado por la sentencia recurrida había sido demandado el INSS y los motivos de desestimación de la excepción fueron de naturaleza procesal adecuada a lo alegado en el caso concreto planteado - falta de protesta y no concurrencia de la indefensión alegada -, mientras que en el supuesto de la sentencia de contraste la decisión fue adoptada de oficio y en un caso en el que ni había sido demandado el INSS ni otra empresa a la que se le imputaba una responsabilidad solidaria; diferencias todas ellas que impiden apreciar la contradicción entre sentencias que viene requerida por el art. 217 de la LGSS .

1.- El segundo aspecto sobre el que denuncia la existencia de contradicción la empresa recurrente se refiere al cómputo del plazo de prescripción de la acción ejercitada para solicitar el recargo. Lo ocurrido en la sentencia que aquí se recurre es que la Sala "a quo" entendió que no podía aceptarse prescrita la acción reclamando el recargo por el hecho de que el accidente se produjera en 1995 y la demanda se presentara en el año 2000 cuando la declaración de invalidez que permite reclamar el recargo de prestaciones se produjo en 1998, entendiendo que el "dies a quo" de la prescripción era éste último y no el de accidente. Como sentencia de referencia para la contradicción en relación con este punto se ha aportado la dictada por la Sala de lo Social de Cataluña en 12 de septiembre de 2001, en la cual, contemplando una reclamación de recargo derivada del fallecimiento de un trabajador ocurrido en el año 1998 con prestación inmediatamente reconocida a favor de los causahabientes se entendió que el "dies a quo" de la prescripción para la solicitud del recargo se debía contar desde la fecha de reconocimiento de la prestación sin tener en cuenta en tal caso el período durante el que estuvo pendiente de solución el expediente administrativo para declarar la existencia de recargo.

2. - Como puede apreciarse, tanto en la sentencia recurrida como en la sentencia de contraste se tomó como fecha inicial de la prescripción del art. 43 de la LGSS la fecha en que el INSS reconoció la concreta prestación de la Seguridad Social y no la fecha del accidente como aquí pretende la recurrente que se tome, o, lo que es lo mismo, ambas sentencias mantuvieron el mismo criterio respecto al cómputo de tal fecha inicial, lo que elimina en relación con dicho punto, sin necesidad de más comentarios, la concurrencia de la contradicción requerida por el art. 217 de la LGSS .

1.- En su tercera alegación sobre la existencia de contradicción entre sentencias sostiene la recurrente que en el caso no concurre la falta de medidas de seguridad sobre las que se le imputa la responsabilidad por el recargo, por entender que el accidente se debió a culpa exclusiva del accidentado, señalando como sentencia contradictoria para defender su tesis la dictada por la Sala de Cantabria el 2 de noviembre de 1999 (Rec.-1750/98). En esa sentencia se examinaba el accidente de trabajo sufrido por una trabajadora con la categoría de oficial 1ª bobinadora la cual, tras observar la existencia de unos hilos que dificultaban el funcionamiento de la máquina, introdujo su mano izquierda por debajo de la carcasa protectora de aquélla para recoger los hilos, siéndole atrapada por la cinta y polea; destacándose para ello que la trabajadora tuvo que agacharse en el suelo, abandonando la posición normal de trabajo, que efectuó una parada parcial de la máquina en lugar de la total cuyo mecanismo estaba disponible, que no llamó al mecánico para que procediera a quitar los hilos que atascaban a máquina y que tampoco retiró la carcasa lo que le hubiera permitido ver el mecanismo interno en marcha; resaltando la sentencia el carácter de oficial 1ª de la trabajadora, su oficio de diez años en la misma actividad y su conocimiento por lo tanto de la máquina que le debía haber llevado a no llevar a cabo aquella anómala actividad.

2. - Si comparamos las circunstancias fácticas antes resumidas con las que dieron lugar a la resolución que se recurre en estos autos se puede apreciar cómo tampoco tienen un contenido que pueda considerarse semejante a los efectos de poder apreciar la existencia de contradicción entre sentencias . En efecto, en el supuesto que aquí nos ocupa el trabajador era un peón de la recogida de la basura que subió al techo del camión con el que trabajaba para desenganchar el contenedor de limpieza del camión y con ese motivo se cayó al suelo produciéndose las lesiones que le aquejan, dándose la circunstancia de que en el acto del juicio el director general de la empresa manifestó que "era frecuente que los trabajadores los desengancharan manualmente (los contenedores) para concluir sin demoras su jornada laboral" (hecho probado segundo).

Si comparamos las circunstancias fácticas en las que se produjo uno y otro accidente nada tienen que ver el uno con el otro puesto que la categoría profesional de los respectivos trabajadores hacen de forma indudablemente mucho más grave la imprudencia de una oficial 1ª que la de un peón, como también la hacen mucho más grave y distinta todas las circunstancias que rodearon una y otra actuación a la hora de valorar la posible imprudencia de uno y otro trabajador. Siendo por otra parte muy difícil, ya no en el caso concreto, sino en términos generales valorar como equivalentes las distintas conductas de cada trabajador en pleitos sobre recargo de prestaciones como puede deducirse de los numerosos supuestos en que esta Sala ha entendido que no existe contradicción en temas de recargo - por todas SS 25-10-1999 (Rec.- 4472/98) o 24-3-2004 (Rec.- 747/03 ) -.

En definitiva, tanto el recurso del actor como el de la empresa deben ser desestimados, el primero por falta de contenido casacional y el segundo por falta de contradicción entre las sentencias aportadas; lo que habrá de hacerse así con las consecuencias establecidas para ello de conformidad con lo previsto en el art. 222 LPL . Condenando a la empresa al pago de las costas causadas con su recurso y sin pronunciamiento de condena al trabajador respecto de las causadas con el suyo, de conformidad con las previsiones que al respecto se contienen en el art. 233 de la misma Ley Procesal .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.