STS 689/2000, 6 de Julio de 2000

Ponente:MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZ, LUIS
Número de Recurso:2443/1995
Procedimiento:01
Número de Resolución:689/2000
Fecha de Resolución: 6 de Julio de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE AUDIENCIA AL REBELDE. Luego, cumple los requisitos del art. 777-2°, a contar desde edictos 25-2-92 hasta Sentencia en 3-2-93). Siendo, pues, innecesario examinar el resto de los Motivos, y, actuando al amparo de lo dispuesto en los arts. 780 y ss. de la L.E.C., considerar probada la situación de ausencia justificada y desconocimiento de la realidad del procedimiento, y en consecuencia, conceder lo postulado, estimando el recurso de Audiencia al Rebelde interpuesto por el causahabiente del demandado, con los demás efectos legales derivados. Se desestima el recurso de audiencia al rebelde interpuesto por F.J.V.M. Con costas. Se estima la casación de F.J.V.M., se anula la resolución y, damos lugar a la Audiencia del rebelde, sin costas.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en recurso de Audiencia al Rebelde, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ibiza, en los autos de menor cuantía núm. 17 de 1992; cuyo recurso fue interpuesto por D.F.J.V.M., representado por el Procurador de los Tribunales don A.D.P.V. siendo parte recurrida EDITORIAL SUPLEMENTOS DE PRENSA, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales don A.R.P., más tarde sustituido por el también Procurador don R.G.P..

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Por el Procurador de los Tribunales don, M.A.A.S., en fecha 22 de enero de 1994, se interpuso ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, recurso de audiencia al rebelde en nombre de su representado D.F.J.V.M.a, en el que suplicaba que "habiendo por presentado este escrito, con el poder y documentos que al mismo se acompañan y sus copias, se sirva admitirlos y, en su virtud, tras la tramitación pertinente, dictar, en su día, sentencia por la que se declare que a mi mandante debe prestársele audiencia contra la pronunciada por el Juez de Primer Instancia núm. 5 de los de Ibiza, en el procedimiento declarativo ordinario de menor cuantía, autos núm. 17/92, el 3 de febrero de 1903, declarando rescindida dicha sentencia y ordenando a dicho Juez que proceda con arreglo a lo dispuesto en los arts. 782 y 783 de la L.E.C., e imponiendo a Editorial Suplementos de Prensa S.A., y a don J.V.R., o al que de ellos se oponga a esta justa petición, las costas ocasionadas con motivo del presente procedimiento".

SEGUNDO: Mediante resolución de mencionada Audiencia de fecha 24 de febrero de 1994, se acordaba tener por interpuesto el anterior recurso de audiencia, ordenando libras los oportunos exhortos para emplazamiento de las partes recurridas, personándose el Procurador Sr. G.F. en nombre y representación de Editorial Suplementos de Prensa, S.A., no compareciendo don J.V.R. quien ha estado representado por los estrados del Tribunal.

TERCERO: Recibido el incidente a prueba, se practicó a instancia de las partes cuyo resultado obra en autos. En la tramitación de mencionado recurso se observó las prescripciones legales y, sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Tercera, dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 1995, cuyo fallo es como sigue: "Se desestima el recurso de audiencia al rebelde interpuesto por el Procurador de don M.A.S. en nombre y representación de don F.J.V.M.

contra la Sentencia dictada el 3 de febrero de 1993 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ibiza en Juicio de menor cuantía. Se condena al solicitante al pago de las costas de este incidente".

TERCERO: El Procurador de los Tribunales, don A.D.P.Y.V., en nombre y representación de D.F.J.V.M., formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO

: "Al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C. Infracción por violación o no aplicación del art. 1218 C.c. según el cual los documentos públicos hacen prueba, aún contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste".- SEGUNDO: "Al amparo del número 4º del art. 1692 L.E.C.. Infracción, por violación o no aplicación del art. 1253 C.c., y la doctrina legal que lo interpreta, según la cual para que las presunciones no establecidas por la Ley sean apreciables como medio de prueba es indispensable que, entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir, haya un enlace preciso y directo según reglas del criterio humano".- TERCERO: "Al amparo del número tercero del art. 1692 L.E.C.. Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por violación o no aplicación de los arts. 264 párrafo 2º, 266, 267, 268, 271 y 279 L.E.C., que ha producido a mi parte indefensión".- CUARTO: "Al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C.. Infracción, por violación o no aplicación del art.

24.1 de la Constitución, que garantiza y consagra el derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Y ese derecho a la tutela jurisdiccional, con absoluta proscripción de la indefensión, exige, como primer y cardinal requisito, en nuestro caso conculcado el emplazamiento personal y directo de los demandados en todos aquellos supuestos en que, por tener éstos domicilio conocido, pueden ser allí emplazados".

CUARTO: Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador de los Tribunales, don A.R.P., en nombre y representación de EDITORIAL SUPLEMENTOS DE PRENSA, S.A., impugnó el mismo.

QUINTO: No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 22 DE JUNIO DE 2000, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Por Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Tercera, de 2 de mayo de 1995, se desestima el recurso de audiencia al rebelde, interpuesto por el actor don F.J.V.M.

(causahabiente del causante demandado en el pleito principal 17/92) frente a la Sentencia dictada en el mismo por el Juzgado núm. 5 de Ibiza de 3-2-1992, previa inadmisión de la falta de legitimación activa del demandante, porque el actor actuó en nombre de la comunidad de herederos, constituida no sólo por él, sino por el resto de sus hermanos, pese a que no se haya practicado el reparto de la herencia, lo que no es obstáculo, puesto que el actor como heredero hijo de don F.V.R., ostenta un evidente interés en interponer el presente recurso, aspecto éste, que por lo demás deviene firme. En su resolución la Audiencia y, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 773 y ss L.E.C., que regulan el recurso de Audiencia al Rebelde, analiza que el actor fue emplazado en forma edictal como ocurrió en el caso de autos y teniendo en cuenta los requisitos que dispone el art. 777 L.E.C., esto es, que el que solicita la Audiencia pruebe haber estado constantemente fuera del pueblo en que se ha seguido el Juicio desde que fué emplazado hasta la pu blicación de la Sentencia, y, asimismo, que se hallaba ausente del pueblo de su última residencia al tiempo de publicarse en él los edictos para emplazarlo, se afirma por la Audiencia en su F.J. 4º, "...La única prueba que el recurrente aporta dirigida a demostrar que al tiempo de ser emplazado el demandado y, después, hasta la finalización del juicio de menor cuantía, residía en Madrid, es una fotocopia de la guía de teléfonos de dicha ciudad y una certificación de la Compañía Telefónica que constatan que don F.V.R. era en dicha época titular de un teléfono ubicado en la calle R.F.V., escalera 4º-1 de Madrid. Sin embargo, la circunstancia de que el demandado fuese abonado de un teléfono de Madrid no acredita su residencia en dicha Ciudad, por las siguientes razones:

  1. De la certificación de la Compañía Telefónica obrante al folio 203 se deduce que don F.V.R. era titular de dicha línea telefónica desde el 23 de septiembre de 1981, casi seis años antes de que sufriese la hemorragia cerebral que, según el recurrente, habría provocado su traslado a Madrid.

  2. El 18 de abril de 1991 don F.V.R., compareció ante la notaria de Ibiza doña M.N.T.C. para otorgar poder general en favor de su hijo F.J.. Pues bien, en dicho acto -cuya celebración demuestra que la permanencia del Sr. V.R. en Madrid no era constante- el poderdante señaló como su domicilio el de la Avda. P. núm. 8 de Ibiza, no el de Madrid.

  3. El recurrente no ha presentado ninguna otra prueba documental, o de cualquier otro tipo, que demuestre un hecho, como es el de residir durante seis años en un determinado lugar, que necesariamente ha de dejar abundantes rastros y vestigios..."; De cuanto antecede, se argumenta que, el recurrente no ha probado que el demandado se hallase en la situación definida por la concurrencia e los requisitos establecidos en el art. 777 L.E.C., por lo que, el recurso de audiencia al rebelde entendido en sentido estricto, como lo hacía la jurisprudencia tradicional, no puede prosperar; igualmente, se añade que, tampoco, en cuanto al requisito de la indefensión, se ha producido en este caso, ya que, por un lado, se demuestra que en sus relaciones comerciales, los que fueron parte en el anterior Juicio de menor cuantía, el susodicho 17/92, fijaron como domicilio el de la Vía P. de Ibiza, y que el codemandado don J. V.R., hermano del causante del hoy actor, consocio que explotaba el mismo negocio, conocía perfectamente la existencia del Juicio de menor cuantía, entablado por esta última entidad, por lo que de este hecho puede racionalmente presumirse que don F.V.R., tenía conocimiento de la existencia extrajudicial del litigio pues cuesta c reerse que no se lo comunicara su hermano, todo ello, pues, determina la desestimación del recurso de Audiencia, frente al cual, se interpone el presente por el citado actor, con base a los Motivos que se examinan por la Sala.

SEGUNDO: En el PRIMER MOTIVO del recurso, se articula al amparo del núm.

4º del art. 1692 L.E.C., la infracción, por violación o no aplicación, del art. 1218 C.c., y todo ello, tratando de refutar la afirmación del Tribunal "A Quo", cuando hace constar en su 4º Fundamento que, "la única prueba que el recurrente aporta dirigida a demostrar que, al tiempo de ser emplazado el demandado -esto es, su padre- y, después, hasta la finalización del juicio de menor cuantía, residía en Madrid, es una fotocopia de la guía de teléfonos de dicha ciudad y una certificación de la Compañía Telefónica...", haciéndose constar que, en autos obra, formando parte del documento núm. 2 de los acompañados en el escrito de demanda, -folios 28 a 34-, un certificado del Padrón Municipal del Ay untamiento de Madrid -f. 34- que acredita que don F.V.R., causó alta en dicho padrón, es decir, fué inscrito como domiciliado en dicha ciudad el 20 de agosto de 1991, permaneciendo en esta situación hasta el 19 de marzo de 1993, en que causó baja por fallecimiento. En conclusión, que estas circunstancias, teniendo en cuenta, pues, que la demanda se presenta el 17 de febrero de 1992, demuestran como la situación del demandado en aquél proceso, era la que justifica la procedencia del recurso de Audiencia al Rebelde, instado por su causahabiente; asimismo, se alega para demostrar las siguientes circunstancias no cuestionadas que, don F.V.R., tenía casa abierta en Madrid, desde 1981; que desde 1981 hasta 1987, habitaba en el piso de la C/ R.F.V.

núm. 34; que al caer enfermo en abril de 1987, la mencionada vivienda se convirtió en su verdadero y único domicilio; que desde esa fecha hasta su fallecimiento en marzo de 1993, visitó ese lugar habitual esporádicamente y, que desde agosto de 1991 oficializa su situación y se empadrona en Madrid, por lo que al haberse interpuesto la demanda el 17 de febrero de 1992, es evidente, pues, que en esa fecha, no estaba domiciliado en el lugar donde se le emplazó, finalmente se añade en el Motivo, que en 19 de marzo de 1992, se efectuó en el piso que el recurrente tenía en Ibiza, Vía P., núm. 8, una diligencia fallida de emplazamiento, ya que, al cumplimentar el trámite, el agente se encontró con que, según informaciones de la portera del inmueble, "el Sr. F. ya no vivía en dicho domicilio, sino en Madrid, pero desconocía la dirección, por lo que concluye el agente, no se ha podido llevar a cabo dicho emplazamiento", -f. 102- ; que el 20 de marzo del mismo año, en diligencia de ordenación, se manda sacar fotocopia del frustrado emplazamiento, dándole traslado a la actora para que a la vista del mismo inste lo que a su derecho convenga, providencia que se notifica a la demandante el 26 de marzo de 1992, ante lo cual, la parte demandada, sin más "...prefirió la cómoda y contraría a Derecho solución de solicitar que se le emplazase por edictos"; a la vista de todo lo argumentado, se puede concluir que el padre del actor, tenía en 1992, su domicilio en Madrid, de forma fehaciente. por lo que resulta patente que, emplazar por edictos, como si se tratase de una persona de domicilio desconocido e incierto, es contrario a derecho.

TERCERO: La Sala antes de responder a citado Motivo, reproduce su criterio en un litigio semejante, en el que se valoró la aportación de un certificado de empadronamiento, subrayando que, "la Constitución como norma suprema y contexto de todo el ordenamiento jurídico, con eficacia directa e inmediata, y con preferencia a cualquier otra Ley, vincula a todos los jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes según los preceptos y principios constitucionales, conformados de acuerdo con las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional (Exposición de Motivos de la LOPJ.); y habida cuenta de que tal Alto Tribunal tiene establecido que el derecho a la defensa y a la bilateralidad que, como fundamental consagra el art. 24.1 de la Constitución, contiene un mandato dirigido al legislador y al intérprete, en el sentido de promover la contradicción, resultando conculcado cuando los titulares de derechos legítimos se ven imposibilitados de hacer uso de los médios legales necesarios para su defensa, correspondiendo en estos casos al órgano judicial suplir, mediante una interpretación posible y favorable al ejercicio de la acción impugnativa, el imperfecto, y muchas veces erróneo, cumplimiento de los requisitos formales impuestos por la LEC., asegurando así la primacía del mencionado derecho fundamental (SS. del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 1986 y 10 de diciembre de 1986). Sin perder de vista la anterior doctrina, es necesario reconocer que la Ley Procesal Civil trata con criterio diferenciado las rebeldías del demandado procedentes de situaciones de domicilio desconocido, en las que el emplazamiento se ha efectuado mediante edictos (art. 777), y aquellas otras procedentes de notificaciones personales y por cédula a sus parientes, familiares, criados, etc.

(arts. 771 y 776), no exigiendo en las primeras la justificación del obstáculo que les hubiera impedido comparecer, presumiendo "iuris tantum" que ignoraban la existencia del procedimiento, y creando en definitiva una "rebeldía ficta", con la sola prueba de la ausencia constante del lugar en el que se siguió el juicio, y de la última residencia, al tiempo de publicarse en ella los edictos; o dicho de otro modo, habrá lugar a la audiencia con la sola acreditación del hecho en sí, prescindiendo de la voluntariedad o involuntariedad del mismo; y todo ello sin perjuicio de no privar a la parte contraria de la posible justificación de una conducta que lo contradiga" (S. 5-6-1990). Por su parte, la S. de 10 de diciembre de 1990, refiriéndose a la circunstancia segunda del art. 777 de la LEC., establece que "lo que tal precepto considera no es la estancia esporádica temporal del ausente en el pueblo en que se ha seguido el juicio, sino que hubiere estado en él durante el período de tiempo comprendido desde que fue emplazado hasta la publicación de la sentencia....." y ".... bajo otro aspecto, porque esa estancia temporal esporádica tampoco pone de manifiesto que lo estuviera precisamente al tiempo de publicarse los edictos de emplazamiento, a que se alude en la circunstancia tercera del precitado art. 777..." Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, resulta que, si la interpretación ha de ser favorable al principio de defensa y bilateralidad y el estar constantemente fuera del pueblo en que se ha seguido el juicio desde el emplazamiento por edictos hasta la publicación de la sentencia, ha de apreciarse el motivo, al no darle el valor que le corresponde a la certificación de empadronamiento...

(S.4-3-1994).

CUARTO: Aplicando esa doctrina al presente recurso, es evidente que, el El Motivo, en los términos en que está planteado, debe prosperar, ya que, la "ratio decidendi", de la Sala sentenciadora según aparece en el F.J.

4º, es literalmente, cuanto se dice sobre que, "la única prueba que el recurrente aporta dirigida a demostrar que al tiempo de ser emplazado el demandado y, después, hasta la finalización del juicio de menor cuantía, residía en Madrid, es una fotocopia de la guía de teléfonos de dicha ciudad y una certificación de la Cia. Telefónica...", cuando, como se ha indicado anteriormente, es un hecho indiscutible según la constancia -al folio 34 de los autos-, que don F.V.R., tenía en 1992, su domicilio en Madrid, tal y como aparece del documento obrante -al f. 34 del Rollo 120/94-, y acredita que don F.V.R., causó Alta en dicho padrón, es decir, justifica como domiciliado en esa ciudad de 20 de agosto de 1991, permaneciendo en esta situación hasta el 18 de marzo de 1993, en que causó baja por fallecimiento, (Certificación de empadronamiento que si bien, no es objeto de compulsa por la Sala "a quo", la propia parte recurrida admite su existencia, sin duda, aunque impugne su relevancia para la decisión del litigio) por lo que, en consecuencia habiéndose presentado la demanda en 17 de febrero de 1992, es evidente, pues, y por las circunstancias que han quedado anteriormente expuestas, no pudo ser emplazado en su real domicilio, sino que, lo fué, en donde originariamente tenía en Ibiza, y además, según diligencia de 10-3-92 -al f. 102- se manifestó por la portera del inmueble, que ya no vivía allí, desconociéndose el domicilio en Madrid, al practicar la diligencia de emplazamiento, por lo que la parte demandada, fué la que, sin más, instó el procedimiento por vía edictal, todo ello, determina, pues, la observancia de los presupuestos del art. 777 L.E.C., a saber:

1) Emplazamiento fallido y manifestación de la portería de Ibiza en 19-3-92 sobre domicilio desconocido (f. 102).

2) Citación por Edictos en 25-2-92, previa petición de la contraparte por escrito de 30-3-92 (f. 105).

3) Sentencia de 3-2-93.

4) Fallecimiento del causante del recurrente en 19-3-93 (f. 118).

Requisitos del art. 777-2º: ausencia continuada.

1) Certificado telefónico en 23-9-81 -f.123 2) .Prueba empadronamiento en Madrid, de 20-8-91 (f.34) donde reside hasta su muerte en 19-3-93.

Luego, cumple los requisitos del art. 777-2º, a contar desde edictos 25-2-92 hasta Sentencia en 3-2-93).

Siendo, pues, innecesario examinar el resto de los Motivos, y, actuando al amparo de lo dispuesto en los arts. 780 y ss. de la L.E.C., considerar probada la situación de ausencia justificada y desconocimiento de la realidad del procedimiento, y en consecuencia, conceder lo postulado, estimando el recurso de Audiencia al Rebelde interpuesto por el causahabiente del demandado, con los demás efectos legales derivados.

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FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON F.J.V.M., frente a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Tercera, en 2 de mayo de 1995, que anulamos y, por su contra, damos lugar a la Audiencia del rebelde en el procedimiento de menor cuantía núm. 17/92, del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ibiza, solicitada por dicho don F.J.V.M., con los efectos del art. 782 L.E.C., todo ello, sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, debiendo cada parte satisfacer las por ellos causadas y las comunes por mitad. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

.- R.G.V.-.L.M.Y.G.-.J.C.F.

.- RUBRICADO.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en recurso de Audiencia al Rebelde, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ibiza, en los autos de menor cuantía núm. 17 de 1992; cuyo recurso fue interpuesto por D.F.J.V.M., representado por el Procurador de los Tribunales don A.D.P.V. siendo parte recurrida EDITORIAL SUPLEMENTOS DE PRENSA, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales don A.R.P., más tarde sustituido por el también Procurador don R.G.P..

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Por el Procurador de los Tribunales don M.A.A.S., en fecha 22 de enero de 1994, se interpuso ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, recurso de audiencia al rebelde en nombre de su representado D.F.J.V.M.a, en el que suplicaba que "habiendo por presentado este escrito, con el poder y documentos que al mismo se acompañan y sus copias, se sirva admitirlos y, en su virtud, tras la tramitación pertinente, dictar, en su día, sentencia por la que se declare que a mi mandante debe prestársele audiencia contra la pronunciada por el Juez de Primer Instancia núm. 5 de los de Ibiza, en el procedimiento declarativo ordinario de menor cuantía, autos núm. 17/92, el 3 de febrero de 1903, declarando rescindida dicha sentencia y ordenando a dicho Juez que proceda con arreglo a lo dispuesto en los arts. 782 y 783 de la L.E.C., e imponiendo a Editorial Suplementos de Prensa S.A., y a don J.V.R., o al que de ellos se oponga a esta justa petición, las costas ocasionadas con motivo del presente procedimiento".

SEGUNDO: Mediante resolución de mencionada Audiencia de fecha 24 de febrero de 1994, se acordaba tener por interpuesto el anterior recurso de audiencia, ordenando libras los oportunos exhortos para emplazamiento de las partes recurridas, personándose el Procurador Sr. G.F. en nombre y representación de Editorial Suplementos de Prensa, S.A., no compareciendo don J.V.R. quien ha estado representado por los estrados del Tribunal.

TERCERO: Recibido el incidente a prueba, se practicó a instancia de las partes cuyo resultado obra en autos. En la tramitación de mencionado recurso se observó las prescripciones legales y, sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Tercera, dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 1995, cuyo fallo es como sigue: "Se desestima el recurso de audiencia al rebelde interpuesto por el Procurador de don M.A.S. en nombre y representación de don F.J.V.M.

contra la Sentencia dictada el 3 de febrero de 1993 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ibiza en Juicio de menor cuantía. Se condena al solicitante al pago de las costas de este incidente".

TERCERO: El Procurador de los Tribunales, don A.D.P.Y.V., en nombre y representación de D.F.J.V.M., formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO

: "Al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C. Infracción por violación o no aplicación del art. 1218 C.c. según el cual los documentos públicos hacen prueba, aún contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste".- SEGUNDO: "Al amparo del número 4º del art. 1692 L.E.C.. Infracción, por violación o no aplicación del art. 1253 C.c., y la doctrina legal que lo interpreta, según la cual para que las presunciones no establecidas por la Ley sean apreciables como medio de prueba es indispensable que, entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir, haya un enlace preciso y directo según reglas del criterio humano".- TERCERO: "Al amparo del número tercero del art. 1692 L.E.C.. Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por violación o no aplicación de los arts. 264 párrafo 2º, 266, 267, 268, 271 y 279 L.E.C., que ha producido a mi parte indefensión".- CUARTO: "Al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C.. Infracción, por violación o no aplicación del art.

24.1 de la Constitución, que garantiza y consagra el derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Y ese derecho a la tutela jurisdiccional, con absoluta proscripción de la indefensión, exige, como primer y cardinal requisito, en nuestro caso conculcado el emplazamiento personal y directo de los demandados en todos aquellos supuestos en que, por tener éstos domicilio conocido, pueden ser allí emplazados".

CUARTO: Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador de los Tribunales, don A.R.P., en nombre y representación de EDITORIAL SUPLEMENTOS DE PRENSA, S.A., impugnó el mismo.

QUINTO: No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 22 DE JUNIO DE 2000, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Por Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Tercera, de 2 de mayo de 1995, se desestima el recurso de audiencia al rebelde, interpuesto por el actor don F.J.V.M.

(causahabiente del causante demandado en el pleito principal 17/92) frente a la Sentencia dictada en el mismo por el Juzgado núm. 5 de Ibiza de 3-2-1992, previa inadmisión de la falta de legitimación activa del demandante, porque el actor actuó en nombre de la comunidad de herederos, constituida no sólo por él, sino por el resto de sus hermanos, pese a que no se haya practicado el reparto de la herencia, lo que no es obstáculo, puesto que el actor como heredero hijo de don F.V.R., ostenta un evidente interés en interponer el presente recurso, aspecto éste, que por lo demás deviene firme. En su resolución la Audiencia y, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 773 y ss L.E.C., que regulan el recurso de Audiencia al Rebelde, analiza que el actor fue emplazado en forma edictal como ocurrió en el caso de autos y teniendo en cuenta los requisitos que dispone el art. 777 L.E.C., esto es, que el que solicita la Audiencia pruebe haber estado constantemente fuera del pueblo en que se ha seguido el Juicio desde que fué emplazado hasta la pu blicación de la Sentencia, y, asimismo, que se hallaba ausente del pueblo de su última residencia al tiempo de publicarse en él los edictos para emplazarlo, se afirma por la Audiencia en su F.J. 4º, "...La única prueba que el recurrente aporta dirigida a demostrar que al tiempo de ser emplazado el demandado y, después, hasta la finalización del juicio de menor cuantía, residía en Madrid, es una fotocopia de la guía de teléfonos de dicha ciudad y una certificación de la Compañía Telefónica que constatan que don F.V.R. era en dicha época titular de un teléfono ubicado en la calle R.F.V., escalera 4º-1 de Madrid. Sin embargo, la circunstancia de que el demandado fuese abonado de un teléfono de Madrid no acredita su residencia en dicha Ciudad, por las siguientes razones:

  1. De la certificación de la Compañía Telefónica obrante al folio 203 se deduce que don F.V.R. era titular de dicha línea telefónica desde el 23 de septiembre de 1981, casi seis años antes de que sufriese la hemorragia cerebral que, según el recurrente, habría provocado su traslado a Madrid.

  2. El 18 de abril de 1991 don F.V.R., compareció ante la notaria de Ibiza doña M.N.T.C. para otorgar poder general en favor de su hijo F.J.. Pues bien, en dicho acto -cuya celebración demuestra que la permanencia del Sr. V.R. en Madrid no era constante- el poderdante señaló como su domicilio el de la Avda. P. núm. 8 de Ibiza, no el de Madrid.

  3. El recurrente no ha presentado ninguna otra prueba documental, o de cualquier otro tipo, que demuestre un hecho, como es el de residir durante seis años en un determinado lugar, que necesariamente ha de dejar abundantes rastros y vestigios..."; De cuanto antecede, se argumenta que, el recurrente no ha probado que el demandado se hallase en la situación definida por la concurrencia e los requisitos establecidos en el art. 777 L.E.C., por lo que, el recurso de audiencia al rebelde entendido en sentido estricto, como lo hacía la jurisprudencia tradicional, no puede prosperar; igualmente, se añade que, tampoco, en cuanto al requisito de la indefensión, se ha producido en este caso, ya que, por un lado, se demuestra que en sus relaciones comerciales, los que fueron parte en el anterior Juicio de menor cuantía, el susodicho 17/92, fijaron como domicilio el de la Vía P. de Ibiza, y que el codemandado don J. V.R., hermano del causante del hoy actor, consocio que explotaba el mismo negocio, conocía perfectamente la existencia del Juicio de menor cuantía, entablado por esta última entidad, por lo que de este hecho puede racionalmente presumirse que don F.V.R., tenía conocimiento de la existencia extrajudicial del litigio pues cuesta c reerse que no se lo comunicara su hermano, todo ello, pues, determina la desestimación del recurso de Audiencia, frente al cual, se interpone el presente por el citado actor, con base a los Motivos que se examinan por la Sala.

SEGUNDO: En el PRIMER MOTIVO del recurso, se articula al amparo del núm.

4º del art. 1692 L.E.C., la infracción, por violación o no aplicación, del art. 1218 C.c., y todo ello, tratando de refutar la afirmación del Tribunal "A Quo", cuando hace constar en su 4º Fundamento que, "la única prueba que el recurrente aporta dirigida a demostrar que, al tiempo de ser emplazado el demandado -esto es, su padre- y, después, hasta la finalización del juicio de menor cuantía, residía en Madrid, es una fotocopia de la guía de teléfonos de dicha ciudad y una certificación de la Compañía Telefónica...", haciéndose constar que, en autos obra, formando parte del documento núm. 2 de los acompañados en el escrito de demanda, -folios 28 a 34-, un certificado del Padrón Municipal del Ay untamiento de Madrid -f. 34- que acredita que don F.V.R., causó alta en dicho padrón, es decir, fué inscrito como domiciliado en dicha ciudad el 20 de agosto de 1991, permaneciendo en esta situación hasta el 19 de marzo de 1993, en que causó baja por fallecimiento. En conclusión, que estas circunstancias, teniendo en cuenta, pues, que la demanda se presenta el 17 de febrero de 1992, demuestran como la situación del demandado en aquél proceso, era la que justifica la procedencia del recurso de Audiencia al Rebelde, instado por su causahabiente; asimismo, se alega para demostrar las siguientes circunstancias no cuestionadas que, don F.V.R., tenía casa abierta en Madrid, desde 1981; que desde 1981 hasta 1987, habitaba en el piso de la C/ R.F.V.

núm. 34; que al caer enfermo en abril de 1987, la mencionada vivienda se convirtió en su verdadero y único domicilio; que desde esa fecha hasta su fallecimiento en marzo de 1993, visitó ese lugar habitual esporádicamente y, que desde agosto de 1991 oficializa su situación y se empadrona en Madrid, por lo que al haberse interpuesto la demanda el 17 de febrero de 1992, es evidente, pues, que en esa fecha, no estaba domiciliado en el lugar donde se le emplazó, finalmente se añade en el Motivo, que en 19 de marzo de 1992, se efectuó en el piso que el recurrente tenía en Ibiza, Vía Púnica, núm. 8, una diligencia fallida de emplazamiento, ya que, al cumplimentar el trámite, el agente se encontró con que, según informaciones de la portera del inmueble, "el Sr. F. ya no vivía en dicho domicilio, sino en Madrid, pero desconocía la dirección, por lo que concluye el agente, no se ha podido llevar a cabo dicho emplazamiento", -f. 102- ; que el 20 de marzo del mismo año, en diligencia de ordenación, se manda sacar fotocopia del frustrado emplazamiento, d