STS, 18 de Julio de 2008

PonenteENRIQUE LECUMBERRI MARTI
ECLIES:TS:2008:4997
Número de Recurso1939/2005
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución18 de Julio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil ocho.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1939/05, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Antonio Sorribes Calle en nombre y representación de D. Juan Antonio contra la sentencia de fecha veintisiete de enero de dos mil cinco, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso núm. 831/01, interpuesto por D. Juan Antonio, en el que se impugnaba la Orden del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de fecha veintinueve de mayo de dos mil uno, por la que se desestimó los recursos de reposición interpuestos contra la Orden de dicho Departamento de doce de marzo de dos mil uno, que vinculó el Botiquín de Campillo de Aragón a la Oficina de Farmacia de Jaraba. Ha sido parte recurrida la Diputación General de Aragón, representada por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón y D. José representado por el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio García San Miguel Orueta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 831/01, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Primera, se dictó sentencia con fecha veintisiete de enero de dos mil cinco, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "PRIMERO.- Sin haber lugar al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad solicitada, desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 831 del año 2001, interpuesto por D. Juan Antonio contra las Órdenes referidas en el encabezamiento de la presente sentencia. SEGUNDO.- No hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas."

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Juan Antonio se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el quince de abril de dos mil cinco, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO

El Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón formalizó el seisde febrero de dos mil seis escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

La representación procesal de D. José formalizó el veinticuatro de enero de dos mil seis, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con condena en costas a la recurrente.

QUINTO

Por providencia de fecha doce de mayo de dos mil ocho se señaló para votación y fallo el quince de julio de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de D. Juan Antonio, impugna en este recurso de casación la sentencia dictada por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha veintisiete de enero de dos mil cinco, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada representación procesal contra las Ordenes de la Consejería de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de veintinueve y treinta de mayo de dos mil uno, que, a su vez, desestimaron los recursos de reposición contra la Orden de doce de marzo de dos mil uno, por la que se vinculó el botiquín de Campillo de Aragón a la oficina de farmacia de Jaraba.

SEGUNDO

Al considerar la Sala de instancia, en el fundamento jurídico segundo de su sentencia, que los motivos alegados por el demandante en defensa de su pretensión procesal son en esencia los mismos a los aducidos en el recurso contencioso- administrativo, tramitado por la misma Sala y Sección en los autos 214/2001, en los que se impugnaba el Decreto 38/2001, de trece de febrero, del Gobierno de Aragón, por el que se aprobó el Reglamento regulador de las condiciones y procedimientos para la apertura, transmisión, traslado, funcionamiento, modificación y cierre de las oficinas de farmacia y botiquines, y la Orden del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, de fecha doce de marzo de dos mil uno, que estableció la reasignación de los botiquines farmacéuticos en la Comunidad de Aragón y la autorización de nuevos botiquines; reproduce el Tribunal los razonamientos sustentados en su anterior sentencia de fecha veintidós de diciembre de dos mil cuatro, en orden a la improcedencia de plantear ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 4/1999, de veinticinco de marzo, de Ordenación Farmacéutica de Aragón, así como respecto al derecho del recurrente a que se le reconozca la titularidad del botiquín de Campillo de Aragón, y subsidiariamente, una indemnización por los daños y perjuicios producidos por la pérdida del referido botiquín.

TERCERO

Contra la referida sentencia, aduce el recurrente un primer motivo de casación que fundamenta en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del artículo 9.3 de la Constitución, pues, entiende, que en virtud de la normativa legal vigente en su momento -Orden Ministerial de veinte de febrero de mil novecientos sesenta y dos que regulaba los botiquines rurales-, había adquirido por compra la farmacia de Ibdes de su anterior titular Dª Esperanza, que atendía con carácter obligatorio el botiquín de Campillo de Aragón, que ha venido explotando como establecimiento complementario o extensivo de su oficina de farmacia, hasta que una vez promulgada la Ley 4/1999, de veinticinco de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón, y normativa que desarrolla y completa la regulación de los botiquines farmacéuticos, Decreto 38/2001, de trece de febrero, y Orden de doce de marzo de dos mil uno, se estableció la "reasignación" de los botiquines farmacéuticos existentes en la Comunidad de Aragón, y en concreto el citado botiquín de Campillo de Aragón, que se reasignó a la oficina de Jaraba.

Y, en base a ese planteamiento, que es el mismo que mantuvo en su escrito fundamental de demanda, sostiene que la vinculación del botiquín a su oficina de farmacia de Ibdes, es un derecho claramente consolidado en virtud de un acto administrativo declarativo de derechos, dictado válidamente con arreglo a la legislación entonces vigente, que no puede ser extinguido por la reasignación de los botiquines prevista en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 4/1999, así como por el Reglamento que la desarrolla, ya que con ello, se vulnera el artículo 9.3 de la Constitución, que garantiza el principio de la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de los derechos individuales, y además, se produce una discriminación entre los funcionarios del Estado, dado que la Disposición Transitoria Octava del Estatuto de Autonomía de Aragón respeta los derechos de los funcionarios provenientes del Estado, dado, que "tal reasignación carece de una explicación racional pues no mejora el servicio de salud prestado a los ciudadanos, los cuales se veían perfectamente atendidos hasta que se produjo el expolio".

CUARTO

La sentencia impugnada, reproduce en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto, los razonamientos de su anterior sentencia de veintidós de diciembre de dos mil cuatro, y distingue y diferencia, el régimen jurídico del botiquín de farmacia, definido en el artículo 26 de la Ley 4/1999, y 4.1 del Decreto 38/2001, como "aquel establecimiento, vinculado a una oficina de farmacia, a través del que se garantiza la atención farmacéutica, a un municipio, barrio u otra división inferior al municipio, donde no se puede instalar una oficina de farmacia porque no se cumplan los requisitos establecidos para ello o donde todavía no exista aquella y en el que se den circunstancias de lejanía, difícil comunicación con la oficina de farmacia más cercana o altas concentraciones nacionales de población o cuando concurran situaciones de emergencia que aconsejen su establecimiento".

Y, partiendo de los antecedentes legislativos en esta materia, contenidos en las Ordenes de veinte de febrero de mil novecientos sesenta y dos, sobre botiquines farmacéuticos de emergencia en zonas rurales y de doce de julio de mil novecientos sesenta y siete respecto de las zonas turísticas, considera la Sala que según los artículos 41 a 46 del mencionado Decreto 38/2001, son establecimientos distintos de las oficinas de farmacia por tener una regulación específica ya que no constituyen anejos a las oficinas de farmacia a las que están vinculadas, ni forman un activo patrimonial de las mismas, y en base a la competencia legislativa que tiene la Comunidad de Aragón para legislar sobre esta materia, sostiene el Tribunal con la apoyatura jurídica de la sentencia del Tribunal Constitucional 178/1989, de dos de noviembre, que la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 4/1999, no le priva al actor de ningún derecho, pues, "no se trata de derechos adquiridos..."; razonamiento que no comparte el recurrente, ya que en su opinión la doctrina que sienta el Tribunal Constitucional en el fundamente jurídico novena de la sentencia 178/1999 no es aplicable el caso que nos ocupa.

QUINTO

La Sala de instancia, como ya señalamos en nuestras sentencias de fechas seis y diecinueve de junio de dos mil ocho, -recaídas respectivamente en los recursos de casación números 1924 y 2293/2005 -, correctamente aplicó al supuesto que enjuiciamos, la doctrina contenida por el Tribunal Constitucional en la citada sentencia de dos de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, referida a la situación estatutaria de los funcionarios públicos, pues, los derechos que se invocan por el recurrente sobre el botiquín de farmacia de Campillo de Aragón, le fue concedido por la Administración por haber adquirido de su anterior titular, Dª Esperanza, la oficina de farmacia de Ibdes, dado que según las Ordenes del Ministerio de Gobernación de veinte de febrero de mi novecientos sesenta y dos -B.O.E. de diez de junio- y doce de julio de mil novecientos sesenta y siete -B.O.E. de veintiuno de julio- tales botiquines, obligatoriamente eran surtidos, repuestos y administrados por los funcionarios titulares, con plaza en propiedad en los respectivos partidos y cuando no estuvieran provistas en propiedad las plazas por funcionarios farmacéuticos titulares, transitoriamente se otorgaban a los farmacéuticos interinos o libres, establecidos en los partidos correspondientes más próximos.

Este régimen legal quedó profundamente modificado por la Ley 4/1999, de veinticinco de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón, pues, frente a la anterior normativa sobre botiquines de farmacia, en que los botiquines rurales estaban vinculados a la oficina de farmacia de la que era propietario el farmacéutico titular del partido farmacéutico en el cual estaba ubicada geográficamente la localidad en la que se instalaba el botiquín, la nueva ley cambia radicalmente este criterio, vinculándose a la oficina de farmacia más próxima o accesible, preferentemente en la misma zona de salud, salvo renuncia expresa del titular de la misma; así en la Disposición Transitoria Quinta encomienda al Gobierno de Aragón la reasignación de los botiquines existentes según los criterios de los artículos 26 y 27, y en su artículo 47.2, declara que "el ejercicio profesional del farmacéutico en la oficina de farmacia, sería incompatible... con el ejercicio de la función pública" y en la Disposición Transitoria Cuarta de esta Ley, se establece que "no obstante lo dispuesto en el artículo 47, la titularidad de una oficina de farmacia no será incompatible con el desempeño de los puestos pertenecientes a la Escala Sanitaria Superior, o si desempeñen esa misma función como interinos, hasta que se produzca la reestructuración de los servicios farmacéuticos, la cual deberá realizarse en el plazo de dos años a partir de la entrada en vigor de la presente Ley. Durante este período transitorio, será obligatoriamente la contratación y presencia de los farmacéuticos adjuntos necesarios para garantizar la adecuada asistencia a los usuarios".

De ahí, no podemos afirmar que el recurrente tenga un derecho consolidado y adquirido en virtud de un acto administrativo declarativo de derechos a su favor sobre el botiquín de Campillo de Aragón, pues, tal botiquín le fue concedido por la compra a su anterior titular de la farmacia de Ibdes, y por tanto, no tiene un derecho preferencial en la nueva ordenación farmacéutica que vincula el botiquín a la oficina de farmacia más próxima o accesible; por ello al no existir un derecho individual de los farmacéuticos sobre el suministro de los botiquines no conculcó la Sala de instancia el artículo 9.3 de la Constitución, que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionatorias no favorables o reductivas de derechos individuales y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, ya que la irretroactividad amparada en el artículo 9.3 de la Constitución se refiere exclusivamente a disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales no puede presentarse, según han declarado este Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, como defensa de una inadmisible petrificación del Ordenamiento Jurídico, pues sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva cuando afecta a situaciones agotadas, porque lo que prohibe el citado artículo es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley a efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores y, aquí, en el supuesto que analizamos la Norma impugnada tiene una retroactividad de grado mínimo en cuanto que sus efectos inmediatos se producen en el futuro, como consecuencia de la modificación del régimen anterior en la regulación de los botiquines de farmacia, cuya asignación de ser una obligación en razón de la función pública o servicio público que desarrollaban los farmacéuticos titulares que ejercían el cargo de funcionarios, se convierte en un derecho-obligación del titular de la oficina de farmacia más cercana dentro de la misma Zona de Salud donde se pretenda instalar el botiquín.

Tampoco se vulneró por la Administración la Disposición Transitoria Octava del Estatuto de Autonomía de Aragón, ya que la condición funcional y derechos económicos de los farmacéuticos titulares se han respetado íntegramente.

SEXTO

El segundo motivo de casación, se fundamenta en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, y en él se denuncia la infracción del artículo 33.3 de la Constitución y jurisprudencia que lo desarrolla, pues, según el recurrente la "reasignación" a la que se refiere la Ley 4/1999, supone una auténtica expropiación de un derecho a la concesión de los respectivos botiquines de la que son titulares un colectivo de farmacéuticos de la Comunidad de Aragón, entre los que se encuentra el botiquín de Campillo de Aragón del que se ha visto desposeído, sin que, en su opinión, dicha medida esté justificada en ningún caso, en la utilidad pública o en interés zonal, puesto que los municipios donde se encontraban enclavados aquellos botiquines estaban perfectamente atendidos hasta tal reasignación.

Esto motivo de casación, debe ser desestimado por las mismas razones que hemos sostenido al analizar el motivo anterior, pues, la reasignación de los botiquines está justificada en el objeto y fines de la citada Ley 4/1999, y disposiciones que la desarrollan, dado que los botiquines se vinculan a las oficinas de farmacia más próximas dentro de la misma Zona de Salud, con la finalidad de dotar un mejor servicio farmacéutico a la población en donde no existen oficinas de farmacia; pero además, el recurrente, como ya hemos señalado no ostenta un derecho consolidado sobre el botiquín pues le fue concedido por la compra efectuada de la farmacia de Ibdes; por ello, la Sala no encuentra razón alguna para plantear la inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria Quinta de la referida Ley autonómica.

SEPTIMO

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional, señala en tres mil euros (3.000 €) la cifra máxima por honorarios de cada uno de los letrados de las partes recurridas.

En nombre de Su Majestad el Rey, y las facultades que nos confiere la Constitución

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Antonio, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha veintisiete de enero de dos mil cinco, -recaída en los autos 831/2001-; con expresa condena de las costas de este recurso de casación, con el límite establecido en el fundamento jurídico séptimo de ésta, nuestra sentencia.

Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Enrique Lecumberri Martí, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.

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