STS 24/2011, 1 de Febrero de 2011

ÚNICO.- La sentencia objeto de la impugnación casacional condena al recurrente como autor de un delito de realización arbitraria del propio derecho, al tiempo que es absuelto del delito de apropiación indebida por el que, también había sido acusado. En sínstesis, el relato fáctico refiere que el acusado realizó un contrato de compraventa con un matrimonio quienes abonaron la cantidad pactada como primer pago del precio total. En el contrato de compraventa pactaron, además, que mientras se entregaba la casa que debía ser construída, el vendedor les cedería el uso de una vivienda por la que no pagarían renta alguna salvo los gastos de luz, agua, contribución y comunidad. El contrato se firma en el mes de marzo de 2003 y el hecho probado refiere que en el apartamento que el vendedor dispuso vivieron, aproximadamente, un año. "Los denunciantes vieron aumentada la familia con la llegada de una hija", por lo que el apartamento se les quedó pequeño y alquilaron otro por su cuenta, dejando en el anterior apartamento los muebles. A la nueva vivienda se fueron con sus enseres personales y dejaron de abonar los servicios, que le fueron cortados. La compradora iba de vez en cuando a ver la casa y comprobar el estado de los muebles. El 9 de junio de 2007 se produjo la rotura de un depósito de agua en la terraza del inmueble donde estaba el apartamento cedido en el contrato de compraventa y el propietario del mismo dispuso la entrada de empleados de su empresa para arreglar los desperfectos ocurridos en el apartamento, procediendo a cambiar la cerradura. Seguidamente relata que el acusado procedió a alquilar el apartamento a terceras personas quienes disfrutaron de parte de los muebles de los anteriores usarios del apartamento.

Como hemos dicho la sentencia condena al acusado como autor de un delito de realización arbitraria del propio derecho y es absuelto del delito de apropiación indebida, pues no hubo entrega previa de los muebles de los que posteriormente dispuso en el nuevo contrato de alquiler. Esta absolución no es objeto de impugnación por las acusaciones, pública y particular, y sólo se formaliza la impugnación por la defensa del condenado respecto al delito de realización arbitraria del propio derecho. Formaliza una impugnación que desarrolla en cuatro motivos, dos por quebrantamiento de forma, otro por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el cuarto, aunque el primero de la formalización, por error de derecho, al aplicar indebidamente, denuncia, el art. 455 del Código penal .

Los quebrantamientos de forma serán desestimados. En el segundo motivo denuncia el vicio formal de la sentencia por predeterminación del fallo que se produce, -argumenta-, porque el hecho probado refiere que el acusado se valió "de una copia de la llave de acceso al apartamento que había conservado en su poder". Esa expresión no forma parte de la tipicidad del delito de realización arbitraria del propio derecho, por lo que no concurre el vicio de la anticipación del fallo en el hecho probado. El vicio procesal denunciado consiste en que al declararse probado una conducta con la misma expresión empleada en el tipo penal, difícilmente puede prosperar una impugnación por error de derecho, lo que limita la posibilidad de articular una defensa en el recurso de casación por error de derecho, razón que produce indefensión y hace procedente la nulidad. No es este el supuesto de la impugnación en el que la frase transcrita no forma parte de la tipicidad del delito objeto de la condena.

El segundo quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva, refiere la nulidad de la sentencia porque en la misma no se da respuesta a dos argumentaciones expuestas por el acusado, una sobre la eficacia en los hechos de la demanda de conciliación que, a su juicio, supuso la extinción del contrato existente entre las partes; y la segunda porque tampoco se da respuesta a la imposiblidad de acreditar la titularidad y el valor de los muebles en el interior de la vivienda. La desestimación es procedente pues el vicio procesal se refiere a la denegación de la respuesta judicial, la denegación a la tutela judicial efectiva, frente a pretensiones jurídicas deducidas en los respectivos escritos de conclusiones, y no se refiere a argumentaciones o actividades de prueba presentadas por las partes del enjuiciamiento cuya impugnación tiene otros cauces.

El motivo formalizado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe ser, igualmente, desestimado sin perjuicio de que su argumentación sea tenida en cuenta en el análisis del motivo por error de derecho que, anticipamos será estimado. El único argumento que emplea el recurrente es la crítica a la sentencia y al tribunal de instancia porque se ha basado en las declaraciones de los denunciantes en el hecho, a quienes otorga credibilidad, frente a las declaraciones del acusado. Precisamente ese argumento revela la existencia de una actividad probatoria basada en la prueba personal que el tribunal ha tenido en cuenta y sobre la que expresa su convicción sobre los hechos de la acusación toda vez que esas declaraciones personales aparecen corroboradas en su testimonio por la documentación de las facturas respecto al valor de los bienes muebles. La desestimación es procedente desde la constatación de la precisa actividad probatoria.

Resta por examinar el motivo opuesto por error de derecho en el que denuncia la indebida aplicación del art. 455 del Código penal , a cuyo tenor es sancionado penalmente quien con la intención de realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado como elementos de este delito (STS de 14 de abril de 2004 ), a) en cuanto a la relación jurídica extrapenal preexistente, cabe aplicar éste no solo a derechos crediticios u obligacionales, sino que se ha extendido a otros derechos como los reales. b) En cuanto a la dinámica comisiva se trata de hacer efectivos derechos propios y la apropiación deberá recaer sobre los bienes que constituyen el objeto de los derechos, y deberá emplearse violencia, intimidación o fuerza en las cosas. c) En cuanto al propósito de realizar un derecho propio, elemento subjetivo del injusto, la jurisprudencia ha entendido que el mismo determina la eliminación del ánimo de lucro, y marca la diferencia con el robo. La intención de enriquecimiento injusto marcará el delito de robo, mientras que con el delito de realización arbitraria del propio derecho, se busca la reparación de un empobrecimiento injusto.

El motivo será estimado sobre tres consideraciones. En primer lugar, porque desde la redacción del tipo objetivo, se exige el empleo de violencia intimidación o fuerza en las cosas. Descartado en el hecho de la presente casación el empleo de violencia o de intimidación en las personas, la conducta declarada probada debe ser subsumida en una fuerza en las cosas merecedora del reproche penal de la norma. El concepto de fuerza en las cosas es un concepto normativo cuyo contenido se encuentra en los arts.238 y 239 del Código penal respecto al que no cabe realizar interpretaciones extensivas para comprender la utilización por el propietario de sus propias llaves. Por otra parte, la conducta posterior, el cambio de cerradura, podría ser objeto de una subsunción en las coacciones, modalidad delictiva que no ha sido objeto de acusación y que tampoco se encuentra entre las modalidades comisivas del art. 455 , recordemos violencia, intimidación o fuerza en las cosas. El delito de coacciones (art. 172 Cp ) consiste en impedir o compelir a otro con violencia hacer lo que la ley no prohibe o hacer lo que no quiere. La consideración de un cambio de cerradura posterior a la entrada en la vivienda realizada por el propietario supondría una interpretación extensiva del art. 455 Cp que refiere una modalidades concretas de fuerza en las cosas.

Una segunda consideración argumentativa es la derivada de la presencia de la tipicidad de la realización arbitraria del propio derecho de un elemento subjetivo del injusto "para realizar un derecho propio", expresión que no resulta del hecho probado ni se infiere del relato fáctico. El elemento subjetivo del injusto, la finalidad perseguida por el autor debiera consistir, en el presente supuesto, en la utilización de una vía de hecho, violenta en las personas o con fuerza en las cosas, para recuperar una cosa a la que se tiene derecho y que la parte obligada no cede voluntariamente. En estos supuestos el autor del delito no utiliza las vías legales para recuperar su bien o su derecho, sino que emplea vías de hecho contrarias a la norma para su recuperación. Pues bien, en el presente supuesto no resulta mínimamente acreditado y tampoco se declara probado, que la finalidad perseguida fuera esa recuperación por vías de hecho sino que se declara probado que la vivienda había sido desalojada por los moradores, un año antes de los hechos. En todo caso, no hay una intimación previa al cumplimiento de la obligación, un requerimiento de devolución del apartamento que fue cedido para vivienda y abandonado en ese uso.

Por último, y como tercera consideración, cuando el propietario realiza la entrada y el posterior cambio de la cerradura la vivienda que había sido entregado para uso de los compradores durante el tiempo de la construcción de la que se adquiría en el contrato, había sido abandonada de ese uso un año antes y desde esa fecha había sido convertida en almacén, es decir, para un destino distinto de aquél para el que fue entregada. El hecho probado refiere que en el mes de de marzo de 2005 y en la vivienda entregada para ese uso estuvieron durante un año, lo que nos sitúa en el mes de marzo de 2006. La entrada del propietario para arreglar los desperfectos derivados de la rotura del depósito y posterior cambio de cerraduras acaece el 9 de junio de 2007, cuando los moradores habían dejado de pagar los servicios a los que se habían comprometido, esto es, agua y luz. Desde la perspectiva expuesta es razonable que el recurrente no actuara sobre el derecho de cesión para vivienda y en ese sentido manifestó en el enjuiciamiento que sabía que la vivienda estaba desocupada y no realizaba la finalidad para la que fue entregada, servir de vivienda a los compradores en cuyo contrato de compraventa se pactó la cesión de uso para vivienda. En consecuencia, no resulta acreditado el contenido del injusto típico de la realización arbitraria del derecho a la medida en que el apartamento sobre el que se actua había sido abandonado como vivienda, no se gozaba de servicios de luz y agua, por lo que la entrega pactada para vivienda ya no existía.

Consecuentemente no resulta acreditado que el acusado tratara de realizar un derecho propio fuera de los cauces previstos en la ley, pues razonablemente puede tratarse de un supuesto de extinción de la relación contractual para la que se entregó el goce del apartamento, para vivienda no para almacén, y ese abandono de la finalidad del contrato aparece documentado en la causa mediante el cese en el pago de los compromisos adquiridos, lo que implicaba un abandono del contrato. En todo caso, no se emplearon en el hecho las formas de actuación típica del art. 455 del Código penal .

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Anton , contra la sentencia dictada el día 28 de junio de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Málaga , en la causa seguida contra el mismo, por delito de realización arbitraria del propio derecho, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Melilla, con el número 30/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con sede en Melilla, por delito de realización arbitraria del propio derecho, contra Anton y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 28 de junio de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga.

F A L L A M O S: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Anton del delito de realización arbitraria del propio derecho del que venía siendo acusado. Con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

VOTO PARTICULAR

FECHA:01/02/2011

VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS EXCMOS. SRES. D. Francisco Monterde Ferrer Y D. Diego Ramos Gancedo

Con el máximo respeto al criterio de la mayoría de la Sala plasmado en la sentencia que antecede, por el presente venimos a mostrar nuestro desacuerdo con aquél, en lo que concierne a la calificación jurídica de los hechos declarados probados que, a nuestro entender, son constitutivos del delito de realización arbitraria del propio derecho tipificado en el at. 455 C.P.

ÚNICO.- El relato histórico describe que los perjudicados ocuparon la vivienda en virtud de un acuerdo con su propietario plasmado en un contrato. Se llevaron sus muebles, o una parte de ellos y allí permanecieron durante un tiempo. Cuando - siempre según el Hecho Probado- les nació un nuevo hijo, el apartamento se les quedaba pequeño y por su propia cuenta alquilaron otro que satisfacía mejor sus necesidades. No abandonaron el piso del acusado, porque en éste dejaron todo el mobiliario de su propiedad al ser amueblado el nuevo apartamento al que se trasladaron, y la esposa acudía habitualmente al antiguo.

Cuando en cierta ocasión la esposa acudió una vez más a limpiar el apartamento comprobó que la llave que les había entregado el acusado no abría la puerta, lo que se repitió poco después cuando tampoco pudieron entrar ni en el edificio ni en el apartamento al haber cambiado el acusado las cerraduras y alquilado la vivienda a otra persona.

No cabe duda alguna de que el cambio de cerraduras se hizo para impedir la entrada de los inquilinos. Ni que esa acción integra el concepto de "fuerza en las cosas" que requiere el tipo. La jurisprudencia está repleta de resoluciones en las que el cambio de cerraduras configura la violencia física sobre las cosas que configura el delito de coacciones.

Claro es que, de acuerdo con esa abundantísima doctrina jurisprudencial, el sustituir unas cerraduras por otras configura el delito de coacciones, tal y como sostiene la sentencia de la que discrepo. Pero en el concreto caso presente, esa violencia sobre las cosas (o "fuerza en las cosas" según el art. 455 C.P .) supone la utilización de esas vías de hecho para que el acusado pudiera recuperar el derecho real de posesión del inmueble del que era propietario.

No compartimos la tesis mayoritaria de que la actuación del acusado estaba fundada en la creencia de que el matrimonio había abandonado la vivienda. Este dato no figura en el Hecho Probado y, además, no se compadece con el hecho de que el matrimonio hubiese dejado en el piso sus propios muebles valorados en 1.500 euros. Resulta también harto significativo el dato de que, a diferencia de los denunciantes que trataron de ponerse en contacto con el acusado sin conseguirlo, para aclarar la situación, éste se abstuvo de todo intento de preguntar si los hasta entonces inquilinos abandonaban la vivienda, o de requerirles para que les devolviesen las llaves. A lo que cabe añadir que estando legitimados aquéllos por el contrato firmado con el acusado a utilizar la vivienda mientras no le fuera entregado el piso una vez constituido, hubieran podido volver a la misma cuando lo hubiesen deseado o les hubiese convenido por circunstancias sobrevenidas.

Que la finalidad de la actuación del acusado no era otra que la de impedir por las vías de hecho que los inquilinos pudieran entrar en el piso, es una conclusión palmaria y evidente. La finalidad de recuperación del inmueble, lo mismo. Pero los medios y formas utilizados para la recuperación del derecho posesorio, objetivo que se consiguió, se hizo al margen de las vías legales, que fueron despreciadas por el acusado, que alcanzó su objetivo en un modelo de "hechos consumados".

Creemos que la conducta desarrollada por el acusado es, efectivamente, constitutiva de un delito de coacciones del art. 172 C.P . Pero creemos también que esa conducta coactiva fue el instrumento utilizado por aquél para conseguir el propósito siempre perseguido: la realización de su derecho de posesión de la vivienda por las vías de hecho y fuera de los cauces legales establecidos por el Ordenamiento Jurídico.

Ya se trate de concurso de normas y de delitos, lo cierto es que, no habiendo sido acusado de coacciones no se le puede sancionar por éste, pero sí por el tipo del tan citado art. 455 C.P .

Fdo.: Francisco Monterde Ferrer Fdo.: Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.