STS 24/2011, 1 de Febrero de 2011

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:1739/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:24/2011
Fecha de Resolución: 1 de Febrero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE REALIZACIÓN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO. El acusado realizó un contrato de compraventa con un matrimonio. En el contrato de compraventa pactaron, además, que mientras se entregaba la casa que debía ser construída, el vendedor les cedería el uso de una vivienda por la que no pagarían renta alguna. El apartamento se les quedó pequeño y alquilaron otro por su cuenta, dejando en el anterior apartamento los muebles. Se produjo la rotura de un depósito de agua en la terraza del inmueble donde estaba el apartamento cedido en el contrato de compraventa y el propietario dispuso la entrada de empleados para arreglar los desperfectos ocurridos, procediendo a cambiar la cerradura. Seguidamente el acusado procedió a alquilar el apartamento a terceras personas. La sentencia objeto de la impugnación condena al recurrente como autor de un delito de realización arbitraria del propio derecho, al tiempo que es absuelto del delito de apropiación indebida por el que, también había sido acusado. No resulta acreditado el contenido del injusto típico de la realización arbitraria del derecho a la medida en que el apartamento sobre el que se actua había sido abandonado como vivienda, no se gozaba de servicios de luz y agua, por lo que la entrega pactada para vivienda ya no existía. Consecuentemente no resulta acreditado que el acusado tratara de realizar un derecho propio fuera de los cauces previstos en la ley, pues razonablemente puede tratarse de un supuesto de extinción de la relación contractual para la que se entregó el goce del apartamento, para vivienda no para almacén, y ese abandono de la finalidad del contrato aparece documentado en la causa mediante el cese en el pago de los compromisos adquiridos, lo que implicaba un abandono del contrato. Se hace lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil once.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Anton , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con sede en Melilla, que le condenó por el delito de realización arbitraria del propio derecho, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, que hace voto particular y es sustituído en la Ponencia por el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. De Cabo Picazo, y el recurrido Acusación Particular Celso , representado por la Procuradora Sra. Agulla Lanza.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Melilla incoó procedimiento abreviado con el nº 30 de 2.009 contra Anton , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con sede en Melilla, que con fecha 28 de junio de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Apreciando en conciencia la prueba practicada resulta probado y así expresamente se declara que: 1º) Con fecha 27 de diciembre de 2004 Celso y su esposa Rocío concertaron con la entidad mercantil Requena Arcas, S.L., inscrita en el Regsitro Mercantil de Melilla, al tomo 42, sección 8ª, hoja ML-127, la compraventa de la vivienda NUM000 NUM001 , que se proponía ésta construir en C/ DIRECCION000 , NUM002 de esta ciudad, con una superficie de 82,36 metros cuadrados útiles aproximadamente y un patio de luces de uso privado de 9 metros cuadrados, así como del garaje número 1, con superficie construida aproximadamente de 28,89 metros cuadrados. El precio convenido fue de 121.885 euros, IPSI incluido, de los que aquéllos debían ingresar en la Cta. designada en el contrato 23.500 euros entre los días 1 y 10 de enero de 2.005 y el resto en el momento del otorgamiento de la escritura pública. La construcción del inmueble debía comenzar a primeros de abril de 2005 y tendría una duración de 18 meses, de modo que tal vivienda debía entregarse en octubre de 2.006. A dicho contrato se incorporó un Anexo de Memoria de Calidades entre cuyas cláusulas pactaron que en el precio total de la vivienda se incluía el uso gratuito mientras duraran tales obras y les fuera entregada la suya, de un apartamento para los compradores -excluidos los gastos de luz y agua, contribución y comunidad-, ya que éstos habían tenido que vender la casa de su propiedad en la que vivían para poder comprar ésta y ello a instancias del acusado Anton , nacido el 13 de enero de 1.960 y sin antecedentes penales, que, como apoderado de dicha mercantil negoció con los compradores dicho contrato, aún cuando se suscribió por la administradora única de la tan repetida mercantil Guadalupe . Los compradores hicieron entrega de la suma convenida ya referida, como pago por parte del precio mediante transferencia bancaria con fecha 2-3-2005. 2º) En cumplimiento de lo convenido, en fecha que no ha sido concretada, el acusado primeramente ofreció a los denunciantes un piso sito en C/ General Aizpuru, de esta ciudad, a la que se trasladaron éstos, llegando a habitarla, aunque por breve espacio de tiempo, al presentarse un día no concretado una persona como dueño de la misma, debiendo abandonarla. Ante este apoderamiento, el acusado volvió a ofrecerles se instalaran en un apartamento de su propiedad sito en C/ DIRECCION001 NUM003 , también de esta ciudad, cosa que hicieron, llevándose mobiliario de su propiedad con el que lo amueblaron, a excepción de la cocina, que ya lo estaba con otros propiedad del acusado. En este domicilio permanecieron por espacio de un año, aproximadamente, durante el que, conforme a lo acordado con el acusado, no le abonaron cantidad alguna por ello, limitándose a pagar los recibos a los que habían acordado antes dichos. 3º) Durante el tiempo referido, los denunciantes vieron aumentada su familia con la llegada de una hija, por lo que ya el apartamento se les quedaba pequeño, dadas sus reducidas dimensiones, sin que vieran llegar el día de finalización de la construcción del piso que habían comprado al acusado en C/ DIRECCION000 , NUM002 , por lo que decidieron buscar por su cuenta un piso que cubriera sus nuevas necesidades, hallando uno amueblado en C/ Cándido Lobera, de esta ciudad, al que se mudaron, llevándose de C/ DIRECCION001 sus ropas y enseres personales, aunque dejando en éste los muebles de su propiedad que allí habían llevado. Cuando se trasladaron a ese nuevo domicilio, dejaron de abonar los recibos de luz lo que motivó que el suministro fuera cortado. No obstante ello, la denunciante pasaba con mucha frecuencia por el apartamento C/ DIRECCION001 para comprobar el estado de los muebles y limpiar. 4º) Con fecha 9 de junio de 2007 se produjo la rotura de uno de los depósitos de agua existentes en la azotea del inmueble de C/ DIRECCION001 NUM003 , lo que motivó incluso la intervención de los Bomberos, ocasionándose filtraciones en el tan repetido apartamento en el que todavía permanecían los muebles de los denunciantes. Por este motivo, hacia finales de ese mismo mes, el acusado, valiéndose de una copia de la llave de acceso al apartamento que había conservado en su poder, ordenó a unos empleados suyos que entraran en el mismo y lo arreglaran y limpiaran. Cuaando realizaba tales trabajos, concretamente en la mañana del día 27 de dicho mes, la denunciante se pasó por allí, como venía haciendo habitualmente, no pudiendo abrir la puerta de acceso, acudiendo a su llamada uno de esos trabajadores, que le contó lo sucedido. A raíz de aquí, los denunciantes trataron de ponerse en contacto con el acusado sin conseguirlo, hasta que, poco tiempo después, volvió a pasarse la denunciante por el inmueble, esta vez con su esposo y en horas de tarde-noche, comprobando cuando fueron a abrir la puerta de la calle que no podían hacerlo, franqueándosela una vecina a la que conocían. Comoquiera que habían visto luz en el establecimiento que había estado ocupado, subieron y llamaron abriéndoles la puerta una joven llamada Caridad , que accediendo a que entraran, les manifestó que ella vivía allí porque había alquilado ese apartamento amueblado al acusado, quien le había manifestado que los muebles eran suyos, pudiendo los denunciantes comprobar que faltaban algunos de los que habían llevado ellos allí y que había una telefonera que no era suya. Asimismo comprobaron que la cerradura de la puerta de acceso al apartamento había sido cambiada, lo mismo que la de entrada al inmueble, sin que el acusado les hubiera prevenido previamente. Los muebles de los denunciantes permanecen al día de la fecha en el apartamento, sin que el acusado haya intentado siquiera devolvérselos y han sido tasados pericialmente en la suma de 1.500 euros .

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Anton , como autor criminalmente responsable del delito de realización arbitraria del propio derecho, ya definido, a la pena de multa de doce meses, a razón de la cuota de doce euros día, con apremio personal subsidiario de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejase de abonar cuando a su pago sea requerido y a que indemnice a Celso en la suma de mil quinientos euros, por el valor de los muebles de su propiedad de los que se apoderó con aplicación del interés establecido en el art. 576 L.E.C . Al mismo tiempo declaramos que debemos de absolverle y le absolvemos del delito de apropiación indebida por el que también venía siendo acusado. Finalmente debemos condenarle y le condenamos al pago de la totalidad de las costas procesales que hubieran podido causarse. Notifíquese a las partes la presente, previniéndoles que no es firme y que contra ella, cabe interponer recurso de casación, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo previamente ante ésta, dentro de los cinco días desde su notificación, por medio de escrito firmado por Letrado y Procurador .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Anton , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Anton , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto penal de carácter sustantivo al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . Infracción por aplicación indebida del art. 455.1 del vigente Código Penal ; Segundo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 inciso 3º de la L.E.Cr . al entender que se consigna como hechos probados conceptos, que por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo; Tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 L.E.Cr . por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa.; Cuarto.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . al vulnerarse el art. 24 C.E .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el mismo, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando igualmente los motivos del recurso, y quedando conclusoss los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de enero de 2.011, anunciando durante el curso de la misma el Excmo. Sr. Don. Diego Ramos Gancedo, su deseo de formular voto particular. Consecuentemente, el Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta se hace cargo de la ponencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- La sentencia objeto de la impugnación casacional condena al recurrente como autor de un delito de realización arbitraria del propio derecho, al tiempo que es absuelto del delito de apropiación indebida por el que, también había sido acusado. En sínstesis, el relato fáctico refiere que el acusado realizó un contrato de compraventa con un matrimonio quienes abonaron la cantidad pactada como primer pago del precio total. En el contrato de compraventa pactaron, además, que mientras se entregaba la casa que debía ser construída, el vendedor les cedería el uso de una vivienda por la que no pagarían renta alguna salvo los gastos de luz, agua, contribución y comunidad. El contrato se firma en el mes de marzo de 2003 y el hecho probado refiere que en el apartamento que el vendedor dispuso vivieron, aproximadamente, un año. "Los denunciantes vieron aumentada la familia con la llegada de una hija", por lo que el apartamento se les quedó pequeño y alquilaron otro por su cuenta, dejando en el anterior apartamento los muebles. A la nueva vivienda se fueron con sus enseres personales y dejaron de abonar los servicios, que le fueron cortados. La compradora iba de vez en cuando a ver la casa y comprobar el estado de los muebles. El 9 de junio de 2007 se produjo la rotura de un depósito de agua en la terraza del inmueble donde estaba el apartamento cedido en el contrato de compraventa y el propietario del mismo dispuso la entrada de empleados de su empresa para arreglar los desperfectos ocurridos en el apartamento, procediendo a cambiar la cerradura. Seguidamente relata que el acusado procedió a alquilar el apartamento a terceras personas quienes disfrutaron de parte de los muebles de los anteriores usarios del apartamento.

Como hemos dicho la sentencia condena al acusado como autor de un delito de realización arbitraria del propio derecho y es absuelto del delito de apropiación indebida, pues no hubo entrega previa de los muebles de los que posteriormente dispuso en el nuevo contrato de alquiler. Esta absolución no es objeto de impugnación por las acusaciones, pública y particular, y sólo se formaliza la impugnación por la defensa del condenado respecto al delito de realización arbitraria del propio derecho. Formaliza una impugnación que desarrolla en cuatro motivos, dos por quebrantamiento de forma, otro por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el cuarto, aunque el primero de la formalización, por error de derecho, al aplicar indebidamente, denuncia, el art. 455 del Código penal .

Los quebrantamientos de forma serán desestimados. En el segundo motivo denuncia el vicio formal de la sentencia por predeterminación del fallo que se produce, -argumenta-, porque el hecho probado refiere que el acusado se valió "de una copia de la llave de acceso al apartamento que había conservado en su poder". Esa expresión no forma parte de la tipicidad del delito de realización arbitraria del propio derecho, por lo que no concurre el vicio de la anticipación del fallo en el hecho probado. El vicio procesal denunciado consiste en que al declararse probado una conducta con la misma expresión empleada en el tipo penal, difícilmente puede prosperar una impugnación por error de derecho, lo que limita la posibilidad de articular una defensa en el recurso de casación por error de derecho, razón que produce indefensión y hace procedente la nulidad. No es este el supuesto de la impugnación en el que la frase transcrita no forma parte de la tipicidad del delito objeto de la condena.

El segundo quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva, refiere la nulidad de la sentencia porque en la misma no se da respuesta a dos argumentaciones expuestas por el acusado, una sobre la eficacia en los hechos de la demanda de conciliación que, a su juicio, supuso la extinción del contrato existente entre las partes; y la segunda porque tampoco se da respuesta a la imposiblidad de acreditar la titularidad y el valor de los muebles en el interior de la vivienda. La desestimación es procedente pues el vicio procesal se refiere a la denegación de la respuesta judicial, la denegación a la tutela judicial efectiva, frente a pretensiones jurídicas deducidas en los respectivos escritos de conclusiones, y no se refiere a argumentaciones o actividades de prueba presentadas por las partes del enjuiciamiento cuya impugnación tiene otros cauces.

El motivo formalizado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe ser, igualmente, desestimado sin perjuicio de que su argumentación sea tenida en cuenta en el análisis del motivo por error de derecho que, anticipamos será estimado. El único argumento que emplea el recurrente es la crítica a la sentencia y al tribunal de instancia porque se ha basado en las declaraciones de los denunciantes en el hecho, a quienes otorga credibilidad, frente a las declaraciones del acusado. Precisamente ese argumento revela la existencia de una actividad probatoria basada en la prueba personal que el tribunal ha tenido en cuenta y sobre la que expresa su convicción sobre los hechos de la acusación toda vez que esas declaraciones personales aparecen corroboradas en su testimonio por la documentación de las facturas respecto al valor de los bienes muebles. La desestimación es procedente desde la constatación de la precisa actividad probatoria.

Resta por examinar el motivo opuesto por error de derecho en el que denuncia la indebida aplicación del art. 455 del Código penal , a cuyo tenor es sancionado penalmente quien con la intención de realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado como elementos de este delito (STS de 14 de abril de 2004 ), a) en cuanto a la relación jurídica extrapenal preexistente, cabe aplicar éste no solo a derechos crediticios u obligacionales, sino que se ha extendido a otros derechos como los reales. b) En cuanto a la dinámica comisiva se trata de hacer efectivos derechos propios y la apropiación deberá recaer sobre los bienes que constituyen el objeto de los derechos, y deberá emplearse violencia, intimidación o fuerza en las cosas. c) En cuanto al propósito de realizar un derecho propio, elemento subjetivo del injusto, la jurisprudencia ha entendido que el mismo determina la eliminación del ánimo de lucro, y marca la diferencia con el robo. La intención de enriquecimiento injusto marcará el delito de robo, mientras que con el delito de realización arbitraria del propio derecho, se busca la reparación de un empobrecimiento injusto.

El motivo será estimado sobre tres consideraciones. En primer lugar, porque desde la redacción del tipo objetivo, se exige el empleo de violencia intimidación o fuerza en las cosas. Descartado en el hecho de la presente casación el empleo de violencia o de intimidación en las personas, la conducta declarada probada debe ser subsumida en una fuerza en las cosas merecedora del reproche penal de la norma. El concepto de fuerza en las cosas es un concepto normativo cuyo contenido se encuentra en los arts.238 y 239 del Código penal respecto al que no cabe realizar interpretaciones extensivas para comprender la utilización por el propietario de sus propias llaves. Por otra parte, la conducta posterior, el cambio de cerradura, podría ser objeto de una subsunción en las coacciones, modalidad delictiva que no ha sido objeto de acusación y que tampoco se encuentra entre las modalidades comisivas del art. 455 , recordemos violencia, intimidación o fuerza en las cosas. El delito de coacciones (art. 172 Cp ) consiste en impedir o compelir a otro con violencia hacer lo que la ley no prohibe o hacer lo que no quiere. La consideración de un cambio de cerradura posterior a la entrada en la vivienda realizada por el propietario supondría una interpretación extensiva del art. 455 Cp que refiere una modalidades concretas de fuerza en las cosas.

Una segunda consideración argumentativa es la derivada de la presencia de la tipicidad de la realización arbitraria del propio derecho de un elemento subjetivo del injusto "para realizar un derecho propio", expresión que no resulta del hecho probado ni se infiere del relato fáctico. El elemento subjetivo del injusto, la finalidad perseguida por el autor debiera consistir, en el presente supuesto, en la utilización de una vía de hecho, violenta en las personas o con fuerza en las cosas, para recuperar una cosa a la que se tiene derecho y que la parte obligada no cede voluntariamente. En estos supuestos el autor del delito no utiliza las vías legales para recuperar su bien o su derecho, sino que emplea vías de hecho contrarias a la norma para su recuperación. Pues bien, en el presente supuesto no resulta mínimamente acreditado y tampoco se declara probado, que la finalidad perseguida fuera esa recuperación por vías de hecho sino que se declara probado que la vivienda había sido desalojada por los moradores, un año antes de los hechos. En todo caso, no hay una intimación previa al cumplimiento de la obligación, un requerimiento de devolución del apartamento que fue cedido para vivienda y abandonado en ese uso.

Por último, y como tercera consideración, cuando el propietario realiza la entrada y el posterior cambio de la cerradura la vivienda que había sido entregado para uso de los compradores durante el tiempo de la construcción de la que se adquiría en el contrato, había sido abandonada de ese uso un año antes y desde esa fecha había sido convertida en almacén, es decir, para un destino distinto de aquél para el que fue entregada. El hecho probado refiere que en el mes de de marzo de 2005 y en la vivienda entregada para ese uso estuvieron durante un año, lo que nos sitúa en el mes de marzo de 2006. La entrada del propietario para arreglar los desperfectos derivados de la rotura del depósito y posterior cambio de cerraduras acaece el 9 de junio de 2007, cuando los moradores habían dejado de pagar los servicios a los que se habían comprometido, esto es, agua y luz. Desde la perspectiva expuesta es razonable que el recurrente no actuara sobre el derecho de cesión para vivienda y en ese sentido manifestó en el enjuiciamiento que sabía que la vivienda estaba desocupada y no realizaba la finalidad para la que fue entregada, servir de vivienda a los compradores en cuyo contrato de compraventa se pactó la cesión de uso para vivienda. En consecuencia, no resulta acreditado el contenido del injusto típico de la realización arbitraria del derecho a la medida en que el apartamento sobre el que se actua había sido abandonado como vivienda, no se gozaba de servicios de luz y agua, por lo que la entrega pactada para vivienda ya no existía.

Consecuentemente no resulta acreditado que el acusado tratara de realizar un derecho propio fuera de los cauces previstos en la ley, pues razonablemente puede tratarse de un supuesto de extinción de la relación contractual para la que se entregó el goce del apartamento, para vivienda no para almacén, y ese abandono de la finalidad del contrato aparece documentado en la causa mediante el cese en el pago de los compromisos adquiridos, lo que implicaba un abandono del contrato. En todo caso, no se emplearon en el hecho las formas de actuación típica del art. 455 del Código penal .

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Anton , contra la sentencia dictada el día 28 de junio de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Málaga , en la causa seguida contra el mismo, por delito de realización arbitraria del propio derecho, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Melilla, con el número 30/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con sede en Melilla, por delito de realización arbitraria del propio derecho, contra Anton y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 28 de junio de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución de Anton .

FALLO

F A L L A M O S: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Anton del delito de realización arbitraria del propio derecho del que venía siendo acusado. Con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:01/02/2011

VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS EXCMOS. SRES. D. Francisco Monterde Ferrer Y D. Diego Ramos Gancedo

Con el máximo respeto al criterio de la mayoría de la Sala plasmado en la sentencia que antecede, por el presente venimos a mostrar nuestro desacuerdo con aquél, en lo que concierne a la calificación jurídica de los hechos declarados probados que, a nuestro entender, son constitutivos del delito de realización arbitraria del propio derecho tipificado en el at. 455 C.P.

ÚNICO.- El relato histórico describe que los perjudicados ocuparon la vivienda en virtud de un acuerdo con su propietario plasmado en un contrato. Se llevaron sus muebles, o una parte de ellos y allí permanecieron durante un tiempo. Cuando - siempre según el Hecho Probado- les nació un nuevo hijo, el apartamento se les quedaba pequeño y por su propia cuenta alquilaron otro que satisfacía mejor sus necesidades. No abandonaron el piso del acusado, porque en éste dejaron todo el mobiliario de su propiedad al ser amueblado el nuevo apartamento al que se trasladaron, y la esposa acudía habitualmente al antiguo.

Cuando en cierta ocasión la esposa acudió una vez más a limpiar el apartamento comprobó que la llave que les había entregado el acusado no abría la puerta, lo que se repitió poco después cuando tampoco pudieron entrar ni en el edificio ni en el apartamento al haber cambiado el acusado las cerraduras y alquilado la vivienda a otra persona.

No cabe duda alguna de que el cambio de cerraduras se hizo para impedir la entrada de los inquilinos. Ni que esa acción integra el concepto de "fuerza en las cosas" que requiere el tipo. La jurisprudencia está repleta de resoluciones en las que el cambio de cerraduras configura la violencia física sobre las cosas que configura el delito de coacciones.

Claro es que, de acuerdo con esa abundantísima doctrina jurisprudencial, el sustituir unas cerraduras por otras configura el delito de coacciones, tal y como sostiene la sentencia de la que discrepo. Pero en el concreto caso presente, esa violencia sobre las cosas (o "fuerza en las cosas" según el art. 455 C.P .) supone la utilización de esas vías de hecho para que el acusado pudiera recuperar el derecho real de posesión del inmueble del que era propietario.

No compartimos la tesis mayoritaria de que la actuación del acusado estaba fundada en la creencia de que el matrimonio había abandonado la vivienda. Este dato no figura en el Hecho Probado y, además, no se compadece con el hecho de que el matrimonio hubiese dejado en el piso sus propios muebles valorados en 1.500 euros. Resulta también harto significativo el dato de que, a diferencia de los denunciantes que trataron de ponerse en contacto con el acusado sin conseguirlo, para aclarar la situación, éste se abstuvo de todo intento de preguntar si los hasta entonces inquilinos abandonaban la vivienda, o de requerirles para que les devolviesen las llaves. A lo que cabe añadir que estando legitimados aquéllos por el contrato firmado con el acusado a utilizar la vivienda mientras no le fuera entregado el piso una vez constituido, hubieran podido volver a la misma cuando lo hubiesen deseado o les hubiese convenido por circunstancias sobrevenidas.

Que la finalidad de la actuación del acusado no era otra que la de impedir por las vías de hecho que los inquilinos pudieran entrar en el piso, es una conclusión palmaria y evidente. La finalidad de recuperación del inmueble, lo mismo. Pero los medios y formas utilizados para la recuperación del derecho posesorio, objetivo que se consiguió, se hizo al margen de las vías legales, que fueron despreciadas por el acusado, que alcanzó su objetivo en un modelo de "hechos consumados".

Creemos que la conducta desarrollada por el acusado es, efectivamente, constitutiva de un delito de coacciones del art. 172 C.P . Pero creemos también que esa conducta coactiva fue el instrumento utilizado por aquél para conseguir el propósito siempre perseguido: la realización de su derecho de posesión de la vivienda por las vías de hecho y fuera de los cauces legales establecidos por el Ordenamiento Jurídico.

Ya se trate de concurso de normas y de delitos, lo cierto es que, no habiendo sido acusado de coacciones no se le puede sancionar por éste, pero sí por el tipo del tan citado art. 455 C.P .

Fdo.: Francisco Monterde Ferrer Fdo.: Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.