STS, 1 de Febrero de 2005

En fecha 23 de febrero de 2.001 la representación procesal de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 3490/2000, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2001, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 30 de diciembre de 2.000, admitido a trámite por providencia de fecha 26 de marzo de 2.001.

Recibido el expediente administrativo, se entregó el mismo a la parte demandante para que formulara la correspondiente demanda, lo que verificó mediante escrito, al que acompañaba documentos e informes periciales, en el que, previa alegación de las argumentaciones que consideraba oportunas, suplicaba que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de los preceptos reglamentarios impugnados -artículos 3, apartados 1 y 3.e), y 8.1 del Real Decreto mencionado en el número anterior-, dejando sin efecto los mismos y declarando: la cuantía excesiva e injustificada de la compensación a empresas insulares y extrapeninsulares, y en particular, la improcedencia de la compensación de 1.606 millones de pesetas por pérdidas derivadas del ejercicio de la facultad de elección de sus clientes cualificados; la improcedencia de que dichas empresas hagan suyas las sumas recaudadas por costes de transición a la competencia y la obligación de aportar dichas sumas al proceso de liquidaciones, y la inadecuación del reparto de la retribución de la distribución establecida en el artículo 8, y el derecho de las empresas distribuidoras a que dicho reparto se haga en los ejercicios 2.000 y 2.001 conforme al modelo de red de referencia que sirvió de base para la Orden de 14 de junio de 1.999 o, en su defecto, al ritmo de convergencia por ella iniciado. Mediante otrosí solicitaba que se acordara el recibimiento a prueba, exponiendo los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar.

De dicha demanda se dio traslado a la Administración, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que suplicaba que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.

Posteriormente se concedió plazo a los codemandados para contestar a la demanda, habiendo cumplimentado dicho trámite la representación de Endesa, S.A., quien suplicaba en su escrito, al que acompañaba documentos, que se dicte sentencia por la cual se desestime íntegramente el recurso en lo que se refiere a la impugnación de los artículos 3 y 8 del Real Decreto 3490/2000, por no existir las infracciones aducidas por la actora, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

Asimismo procedió la representación procesal de la Asociación de Autogeneradores de Energía Eléctrica a contestar a la demanda, suplicando en su escrito que se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto de contrario.

No habiendo presentado escrito de contestación a la demanda la representación de Iberdrola, S.A., por providencia de 23 de abril de 2.002 se tuvo por caducado dicho trámite.

En auto de 2 de julio de 2.002 se fijó la cuantía del recurso como indeterminada y se acordó el recibimiento a prueba del mismo, formándose con los escritos de proposición de prueba presentados por la demandante y la codemandada Iberdrola, S.A. los correspondientes ramos, procediéndose a la práctica de las admitidas.

Finalizado el plazo probatorio, se concedió a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que evacuaron, declarándose a continuación conclusas las actuaciones, por resolución de fecha 31 de mayo de 2.004.

Por providencia de fecha 29 de octubre de 2.004 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 18 de enero de 2.005, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala

Unión Fenosa Distribución, S.A., impugna en el presente recurso el Real Decreto 3490/2000, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2.001, pretendiendo que se declare la nulidad parcial del mismo, en tanto que establece determinadas compensaciones y exenciones a las compañías de distribución que operan en los territorios extrapeninsulares (artículo 3, apartados 1 y 3.e), así como por mantener el porcentaje de reparto de la retribución por la actividad de distribución de la energía eléctrica previsto para 1.999 (artículo 8.1). Han comparecido en el procedimiento el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, y como codemandadas la Asociación de Autogeneradores de Energía Eléctrica y las entidades mercantiles Endesa, S.A. e Iberdrola, S.A.

En síntesis, las alegaciones formuladas por la compañía recurrente son las siguientes:

- El artículo 3.1 se impugna por cuanto atribuye un 1% de la tarifa para compensación por extraterritorialidad, siendo así que, en opinión de la actora, no existe en el expediente de tarifas ninguna justificación de que deba establecerse tal compensación. Así, afirma la actora que el artículo 12.3 de la Ley del Sector Eléctrico sólo se refiere a los costes que no puedan ser sufragados con cargo a los ingresos obtenidos en dichos ámbitos territoriales y, sin embargo, en ningún momento se ha acreditado que dichas empresas queden en situación de pérdidas de ser privados de la referida compensación o de recibir una cuantía inferior. En todo caso, si se entiende que la compensación es procedente como consecuencia de la remisión del citado artículo de la Ley del Sector Eléctrico al 16.3 de la propia Ley, las compensaciones sólo serían procedentes hasta alcanzar una rentabilidad semejante a la de los demás distribuidores, pero en ningún caso superior. Por otra parte, señala Unión Fenosa que los clientes cualificados sólo les generarían pérdidas a las compañías extrapeninsulares en la medida en que éstas ofrezcan la energía eléctrica a precio inferior al coste, sin que dicha rebaja tenga porqué ser sufragada a costa de la tarifa que abonan el conjunto de los consumidores españoles, lo que constituiría una suerte de dumping subvencionado.

- El artículo 3.3.e) se impugna por eximir a las compañías extrapeninsulares del pago de las cuotas recaudadas en concepto de Costes por Transición a la Competencia (CTC). Con esta exención se les permite apropiarse de cantidades que están destinadas a otra finalidad, privando de tales cantidades a sus beneficiarios. Además, habría que tener en cuenta -afirma la actora- que dichas compañías no compiten en el mercado de energía liberalizado, por lo que no sufren los quebrantos de la transición a la competencia; así, como consecuencia de dicha exención, ingresan unas cuotas que no constituyen compensaciones, sino un beneficio. Entiende la actora que si mediante una interpretación flexible del artículo 12.3 de la Ley del Sector Eléctrico se quiere considerar como costes permanentes del sistema los derivados de la distribución en los territorios extrapeninsulares, debe hacerse de manera directa, no desviando cantidades que la Ley atribuye a otra finalidad.

- Finalmente, la ilegalidad del artículo 8.1 se funda en que el mismo implica la interrupción de la transición del antiguo sistema de distribución al instaurado por la Orden de 14 de junio de 1.999, el cual respondía a los criterios previstos en el artículo 16.3 de la Ley del Sector Eléctrico. Según entiende la recurrente, debido a las notables deficiencias del modelo anterior a la Ley, se fijó en el citado precepto los criterios a los que debe ajustarse la retribución de la actividad de distribución, y se negoció entre las operadoras y el Ministerio un nuevo sistema acorde con dichos criterios. El acuerdo se plasmó en la citada Orden Ministerial que implantó un nuevo modelo basado en el establecimiento de una red de referencia que caracteriza las zonas de distribución de cada sujeto.

La referida Orden Ministerial de 14 de junio de 1.999 estableció un calendario de transición de 16 años, sustituyendo cada año el viejo sistema en un 6,22%, y en aplicación del mismo fijó los porcentajes de reparto para los dos primeros años de vigencia de la Ley, correspondientes a los ejercicios de 1.998 y 1.999. En opinión de la actora, aunque ya la Orden era objetable por no haber aplicado íntegramente el nuevo sistema de conformidad con los criterios previstos por la Ley del Sector Eléctrico, se acordó la implantación paulatina en aras del consenso. Sin embargo ahora, con el Real Decreto impugnado, esta implantación sufre un parón indefinido carente de toda justificación y que mantiene un reparto que no respeta las exigencias legales.

El representante de la Administración señala, en relación con la procedencia de las compensaciones a las compañías extrapeninsulares que la Ley del Sector Eléctrico prevé en su artículo 12 y en la disposición transitoria 15ª una serie de especificidades en la regulación del suministro de energía eléctrica en dichos territorios. Que, por otro lado, la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos, en su disposición adicional 17ª , ha modificado la Ley del Sector Eléctrico exigiendo que se tenga en cuenta para la regulación de tales especificidades a las Comunidades Autónomas afectadas. Al no haberse aprobado la correspondiente regulación, y como el Gobierno no podía aprobar la tarifa correspondiente a 2.001 sin tener en cuenta, por disposición legal, las peculiaridades de los territorios extrapeninsulares, la única posibilidad que tenía era prever de manera provisional las compensaciones correspondientes de acuerdo con el sistema precedente: de ahí que se fijase para el 2.001 un reparto igual que el último acordado, el previsto por la Orden de 14 de junio de 1.999 para 1.999.

En cuanto a la partida prevista para la compensación por los costes originados por los clientes cualificados se debe a la previsión contemplada en la disposición transitoria decimotercera del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, que preveía que los consumidores cualificados de los territorios extrapeninsulares podían adquirir la energía a los precios resultantes de la casación en el mercado organizado de producción. Al no existir tal mercado en dichos territorios, resultaba necesario compensar a las compañías que en ellos operaban por el extracoste de la generación en dichos territorios, y es por ello por lo que se prevé la referida partida de 1.606 millones, con el carácter de máxima. Era ésta la única manera de permitir que los eventuales consumidores cualificados pudieran ejercer su condición de tales en los territorios en los que no funcionaba el mercado organizado de producción.

En relación con la impugnación del artículo 3.3.a) del Real Decreto, el Abogado del Estado señala que la exención no es sino una consecuencia del sistema simplificado de cálculo de las compensaciones que corresponden a las compañías que operan en los territorios extrapeninsulares. En efecto, siendo procedentes las compensaciones a las compañías afectadas por los extracostes de la distribución en dichos territorios, de no quedar eximidas de las tasas por los Costes por Transición a la Competencia, habría que incrementar dichas compensaciones en una cantidad equivalente. De esta manera se ha preferido calcular los ingresos netos que dichas compañías han de recibir, por lo que las cuotas de los Costes por Transición a la Competencia están contempladas como ingresos a la hora de efectuar el saldo neto resultante que dichas empresas deben percibir. En lo que a las empresas peninsulares respecta, afirma el Abogado del Estado que no sufren ningún perjuicio por ello, ya que la cuantía destinada al cobro de los Costes por Transición a la Competencia ya contempla la exención, por lo que no resulta minorada en absoluto. Y las distribuidoras como la recurrente tendrían reconocida la cuantía correspondiente a su retribución, con independencia de los ingresos que recaudasen, asegurando el sistema establecido en el Real Decreto 2017/1997 el cobro de dicha retribución. Y, en el supuesto de que hubiera déficit de ingresos, afectaría primero a los generadores, y en todo caso, no se debería a la exención de los Costes por Transición a la Competencia a los sistemas extrapeninsulares, sino a un fuerte desvío entre las previsiones de la tarifa y la realidad, lo que podría ser considerado como una circunstancia especial, de acuerdo con la previsión del artículo 17.2 de la Ley del Sector Eléctrico, que aconsejara una modificación de la tarifa. Por lo demás, desde el Real Decreto-Ley 2/2001, de 2 de febrero, todo se compensa por el sistema de diferencias, de tal forma que ninguna empresa está obligada a la aportación explícita del porcentaje correspondiente a los Costes por Transición a la Competencia.

Finalmente, en lo que respecta a la impugnación del artículo 8.1 del Real Decreto 3490/2000, señala el Abogado del Estado que el régimen retributivo de la actividad de distribución se establece en el artículo 16.3 de la Ley del Sector Eléctrico, el cual fue desarrollado mediante el Real Decreto 2819/1998, por el que se regularon las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica. El artículo 21 de dicho Real Decreto establece que el Ministerio de Industria y Energía (en la actualidad, Economía) ha de determinar la retribución correspondiente a cada sujeto, previsión que fue desarrollada por la Orden Ministerial de 14 de junio de 1.999 en relación con los años 1.998 y 1.999. Sin embargo, al no haberse llegado a un acuerdo entre las empresas y el Ministerio respecto a la forma de aplicar los criterios de reparto para los años posteriores, el Decreto de tarifas para 2.001 -que aplica para dicho ejercicio las previsiones del Real Decreto 2819/1998-, repite en forma provisional para ese año el último reparto que fue aprobado, el correspondiente a 1.999, que en su momento habrá de ser revisado cuando se apruebe la retribución de la actividad de distribución para 2.001.

En su escrito de contestación a la demanda la sociedad mercantil Endesa, S.A., señala en primer lugar que su oposición a la impugnación del artículo 3.1 debe entenderse sin perjuicio de su criterio de que la cuantía de la compensación por extrapeninsularidad es manifiestamente insuficiente, lo que le ha llevado a interponer asimismo un recurso contencioso administrativo contra el propio Real Decreto de tarifas para 2.001. En cuanto a las alegaciones formuladas por la actora, Endesa sostiene que la Ley ha previsto en su artículo 12 una reglamentación específica y singular para los sistemas extrapeninsulares en función del sobrecoste de la distribución de la energía eléctrica en ellos. Sin embargo, la Ley no condiciona el establecimiento de compensaciones a que las empresas que operan en dichos territorios obtengan o no beneficios por su actividad. Se extiende a continuación en la explicación de los factores que explican tales extracostes respecto a la península: reducido tamaño que impide alcanzar economías de escala; aislamiento de otros sistemas eléctricos que implica una superior capacidad de reserva y potencia rodante; la garantía del suministro resulta muy sensible a la actividad de generación; ausencia de fuentes propias de energía primaria; necesidad de tecnologías especificas; dispersión del consumo y reducido consumo por habitante; y competencias autonómicas más intensas que en la península. Este conjunto de singularidades supone de facto un coste significativamente superior que ha sido reconocido legalmente desde la implantación de la tarifa única para todo el territorio nacional en 1.952 y justifica el establecimiento de una compensación frente al tope de ingresos determinado por la tarifa.

Por otra parte sostiene Endesa que al no haber acometido el Gobierno el desarrollo reglamentario previsto en el artículo 12 de la Ley del Sector Eléctrico, en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria primera las compensaciones por extrapeninsularidad se regulan por la normativa anterior a la propia Ley, en particular, según la Orden de 20 de junio de 1.986, cuya vigencia sostiene. De acuerdo con ambas disposiciones, Ley y Orden Ministerial citadas, para tener derecho a la compensación no se exige tener pérdidas contables, sino que exista una diferencia positiva entre los costes estándares extrapeninsulares y los ingresos reales también extrapeninsulares. De esta manera, la estandarización permite que el Real Decreto impugnado no establezca un concreto reparto de las compensaciones extrapeninsulares entre las empresas que operan en esos territorios, sino que dicho reparto se ha de efectuar por el organismo liquidador de la compensación -en la actualidad la Comisión Nacional de la Energía- en función de que los ingresos reales de cada sistema eléctrico extrapeninsular no cubra los costes estándares de cada uno de los sistemas. Por otra parte, afirma Endesa estar conforme con la actora en que el cálculo de la cuantía de las compensaciones extrapeninsulares fijadas por el Real Decreto no obedece a ningún criterio y es, por tanto, arbitrario, pero la cuantía no resulta excesiva sino, al contrario, insuficiente.

En cuanto a la queja sobre la partida dedicada a compensar los mayores costes derivados de los clientes cualificados es una consecuencia obligada de la previsión establecida en la disposición transitoria decimotercera del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre -la cual no fue impugnada por la actora-, ya que en su virtud los consumidores cualificados de los sistemas insulares tienen derecho a adquirir energía a un precio inferior a su coste de producción. Con independencia de que se discrepe de semejante previsión, lo que resultaría inaceptable sería que se obligase a las empresas insulares a asumir dicha pérdida, que es un coste del sistema.

Respecto a la impugnación del artículo 3.3.a) del Real Decreto, afirma Endesa que el recargo tarifario del 4,5% destinado a la recaudación de los Costes por Transición a la Competencia no se encuentra ya en vigor, puesto que a partir del Real Decreto Ley 2/2001, de 2 de febrero, el derecho de cobro de los costes de transición a la competencia se materializa íntegramente por el sistema de diferencias. Aunque eso ya bastaría para desestimar la pretensión de la actora, añade Endesa que no es cierto que la disposición transitoria sexta de la Ley del Sector Eléctrico imponga que dicho recargo deba afectar a todos los consumidores, puesto que la propia Ley del Sector Eléctrico exime del mismo a algunos tipos de consumidores. En definitiva, sería contradictorio incrementar los costes de los sistemas extrapeninsulares obligando a ingresar tal recargo a las empresas afectadas incrementado así los costes permanentes por extrapeninsularidad. Por ello los Reales Decretos de tarifas de cada año les exoneran del pago de costes que sólo tienen justificación en la Península, como lo son la moratoria nuclear o los correspondientes al operador del sistema o al operador del mercado, todos ellos costes ajenos a la generación extrapeninsular. Al no participar las compañías extrapeninsulares en el mercado peninsular de electricidad, no tiene sentido detraer de su retribución un porcentaje destinado a compensar de manera específica a las compañías eléctricas peninsulares por el cambio retributivo en su actividad de producción de energía eléctrica.

Por último, respecto a la impugnación del artículo 8.1, sostiene Endesa que la actora sólo esgrime alegaciones genéricas, sin que ofrezca una crítica jurídica fundamentada sobre su supuesta ilegalidad. Señala Endesa que, en contra de lo afirmado por la actora, el precepto en cuestión no congela la asignación de la retribución de la distribución, sino los porcentajes asignados a cada empresa para el reparto de dicha retribución. No hay pues retroactividad alguna, sino más bien mantenimiento o congelación de los porcentajes de reparto previstos en la Orden Ministerial de 14 de junio de 1.999 para 1.998 y 1.999, al igual que se hizo para el año 2.000.

En cuanto a la Asociación de Autogeneradores de Energía Eléctrica, manifestó en su escrito de contestación a la demanda su adhesión a las posiciones mantenidas por el Abogado del Estado. La compañía Iberdrola no cumplimentó el trámite, como se indicó en los antecedentes

Expuestas las posiciones de las partes y antes de pasar a examinar las pretensiones formuladas por la entidad recurrente, es preciso reseñar que a lo largo de la larga serie de sentencias dictadas hasta el momento sobre materia eléctrica y, en particular, sobre los sucesivos decretos de tarifas, esta Sala se ha pronunciado ya sobre las cuestiones planteadas en el presente recurso, por lo que resulta procedente ajustarnos a la jurisprudencia sentada con anterioridad por respeto al principio de unidad de doctrina, al no haber ninguna razón que nos lleve a reconsiderar los postulados que informan dicha doctrina. De manera específica sobre el Real Decreto 3490/2000, de 29 de diciembre, que establece la tarifa eléctrica para el año 2.001 y que se impugna en este procedimiento, han recaído ya las siguientes Sentencias, todas desestimatorias: de 21 de noviembre de 2.002 (Recurso 51/2.001), de 2 de diciembre de 2.002 (Recurso 158/2.001), de 13 de febrero de 2.003 (Recurso 173/2.001), de 2 de octubre de 2.003 (Recurso 150/2.001) y de 2 de octubre de 2.003 (Recurso 170/2.001). Como hemos indicado en los anteriores fundamentos de derecho, son tres las cuestiones planteadas en el recurso contra el Real Decreto 3490/2000: la procedencia de las compensaciones a las compañías que operan en los territorios extrapeninsulares (artículo 3.1), la exención del pago de las cuotas por los Costes por Transición a la Competencia a dichas compañías (artículo 3.3.e) y la aplicación al ejercicio de 2.001 de las cuotas de reparto de la retribución por la actividad de distribución de la energía eléctrica acordadas en su momento para 1.999 (artículo 8.1).

Las tres cuestiones han sido examinadas en una de las citadas Sentencias, la de 2 de diciembre de 2.002 (Recurso 158/2.001). Reproducimos por consiguiente lo que ella dijimos, tras lo cual añadiremos alguna precisión con respecto al presente recurso:

"TERCERO.- La misma suerte ha de correr el segundo de ellos, pues la ausencia de una metodología previa, precisa y acabada, que pueda ser aplicada para el cálculo de las tarifas eléctricas, y, más en general, el inacabado desarrollo reglamentario de las normas legales reguladoras del sector eléctrico, no acarrea en sí misma, como consecuencia necesaria, que la norma que establece dichas tarifas para una concreta anualidad vulnere, ya por ello, el principio de seguridad jurídica y, menos aun, el de suficiencia económica de las mismas. Lo que origina es una mayor dificultad de cálculo qué, de un lado, ha de superarse mediante un cuidadoso procedimiento de elaboración de la norma y, de otro, abre una mayor posibilidad de decisiones inmotivadas, o carentes de una motivación suficiente o, incluso, arbitrarias.

Ahora bien, en el caso de autos, el variado y múltiple conjunto de elementos de juicio reunidos en el procedimiento de elaboración de la norma y la justificación ofrecida en éste sobre los valores que definen la tarifa eléctrica para el año 2001, unida a la genérica y nada concreta tacha de ilegalidad que se hace en el motivo de impugnación que ahora se examina y a la alegación de la Administración (folio 236 de los autos) sobre los resultados económicos positivos de la actora y su incremento año a año, son circunstancias que impiden afirmar, en este proceso, que los criterios que condujeron a la rebaja tarifaria no hayan sido objetivos ni razonables, o que las tarifas no retribuyan con la suficiencia precisa la actividad de las empresas eléctricas.

Más en concreto, y contestando a la alegación de que la vulneración de aquellos principios de seguridad jurídica y suficiencia tarifaria se hace patente, sobre todo, en lo dispuesto en los artículos 1.1 y 8 del Real Decreto impugnado, baste añadir, en cuanto al primero, que la Comisión Nacional de Energía, en la consideración final de su informe, reiteró su parecer favorable a las variaciones tarifarias que se planteaban en la propuesta de Real Decreto; y, en cuanto al segundo, que no es exacta la alegación de que se congele para el 2001 la retribución de las actividades de distribución, tal y como resulta de la sola lectura de los artículos 1.4 del Real Decreto 2066/1999, de 30 de diciembre, de tarifas para el año 2000, y 1.3 del ahora impugnado; lo que se mantiene es la regla de que el importe global acreditado a la actividad de distribución se asigna a sus destinatarios de acuerdo con los porcentajes que se establecen para el año 1999 en el anexo de la orden de 14 de junio de 1999; extremo, éste, sobre el que el motivo impugnatorio no llega a ofrecer argumento del que se desprenda la vulneración por el Real Decreto impugnado de norma jurídica alguna de rango superior.

Tampoco podemos acoger el tercero de los motivos de impugnación, pues mientras surge la reglamentación singular de las actividades para el suministro de energía eléctrica en los territorios insulares o extrapeninsulares, prevista en el artículo 12 de la LSE, no cabe que la norma que establece las tarifas eléctricas para una concreta anualidad deje de contemplar la singularidad de esos sistemas eléctricos, necesariamente desconectados de la península, para compensar, precisamente, el mayor coste que soportan. Al contrario, mientras aquella reglamentación surge, lo acomodado a la razón de ser del artículo citado es que la norma sobre tarifas procure, ya por sí misma, atender a la singularidad de tales sistemas, y que lo haga con el carácter de provisionalidad inherente a la falta de tal reglamentación. Desde la perspectiva con que se plantea el motivo que examinamos, nada hay, pues, que reprochar, ni al artículo 3 del Real Decreto impugnado ni a su Disposición Adicional Segunda.

Por otro lado, la singularidad de tales sistemas excluye, de principio o por sí sola, la tacha de discriminación que de modo tan genérico e inconcreto se imputa a las exenciones previstas en el artículo 3.3.e) del Real Decreto. Exenciones para las que tampoco podemos afirmar, en este proceso, que carezcan de fundamento objetivo, pues en este punto la actora se limita a hacer tal imputación, sin acompañarla de argumento alguno que abra paso, primero, a la contradicción inherente al debate procesal, y, luego, al razonamiento decisorio del tribunal." (fundamentos de derecho tercero y cuarto)

En relación con la impugnación relativa a la procedencia de las compensaciones a las compañías extrapeninsulares, hemos declarado ya -como decimos en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia reproducida- que la propia Ley del Sector Eléctrico ha reconocido la peculiaridad de los sistemas eléctricos extrapeninsulares como consecuencia del mayor coste de las actividades de suministro en dichos sistemas, por lo que, en defecto de la correspondiente reglamentación específica que contempla el artículo 12 de la Ley del Sector Eléctrico, resultaba admisible que fuese la disposición reguladora de la tarifa anual la que diera cumplimiento a dicha previsión legal. Así pues, la compensación por tales sobrecostes que se otorga a las compañías que operan en dichos territorios no es ilegal, sino que se asienta directamente en la propia Ley del Sector Eléctrico (además de la citada y, entre otras, Sentencia de 22 de junio de 2.004 -Recurso 7/2.003-).

Podemos añadir que no es acertado afirmar que la Ley condicione la compensación por el sobrecoste de la distribución extrapeninsular a la existencia de pérdidas contables por parte de las empresas afectadas -como se dice inicialmente-, o a que su rentabilidad resulte inferior a la media de la de las empresas peninsulares -como se dice luego-. La Ley se limita a prever en el artículo 12, apartado 1, una reglamentación singular para el suministro de energía eléctrica (por tanto, para el conjunto de actividades que lo integran: generación, transporte y distribución) que se desarrolle en los territorios insulares y extrapeninsulares "que atenderá a las especificidades derivadas de su ubicación territorial, previo acuerdo con las Comunidades o Ciudades Autónomas afectadas" (redacción conforme a la disposición adicional decimoséptima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos). Como concreción de dicha previsión, el apartado 2 establece primero determinadas especificidades respecto a la actividad de producción de energía y, en su último párrafo, señala que "las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica en los territorios insulares y extrapeninsulares será retribuidos de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 16"; finalmente, el apartado 3 del mismo precepto prevé que los costes derivados de las actividades de suministro de energía eléctrica (de nuevo, en general) en dichos territorios que no puedan ser sufragados con cargo a los ingresos obtenidos en dichos ámbitos territoriales, se integrarán en el conjunto del sistema a efectos de lo previsto en el artículo 16. Y, en correspondencia con estas remisiones, el apartado 5 del artículo 16 prevé entre los costes permanentes de funcionamiento del sistema "los costes que, por el desarrollo de actividades de suministro de energía eléctrica en los territorios insulares y extrapeninsulares, puedan integrarse en el sistema de acuerdo con el apartado 3 del artículo 12".

Todo este bloque normativo se resume, en lo que ahora importa, en lo siguiente: primero, que las actividades para el suministro en estos territorios requieren una reglamentación singular (artículo 12.1 de la Ley del Sector Eléctrico); segundo, que el artículo 16.3 establece los criterios para determinar la retribución de la actividad de distribución, los cuales sin duda permiten tener en cuenta los sobrecostes que conlleva la distribución en los territorios extrapeninsulares puesto que hacen referencia a todos los elementos relevantes para dicha actividad; y, tercero, que los costes "que no puedan ser sufragados con cargo a los ingresos obtenidos en dichos territorios" pueden integrarse como costes permanentes de funcionamiento del sistema (artículo 12.3 de la Ley del Sector Eléctrico). La actora interpreta este último inciso en el sentido de que las empresas extrapeninsulares requieren, para ser acreedoras de las compensaciones previstas por el Decreto de tarifas, incurrir en pérdidas o, al menos, en beneficios inferiores a los medios de las empresas peninsulares. Sin embargo, no se puede extraer tal conclusión directamente del referido articulo 12.3 en cuestión. Ha de ser la reglamentación específica la que determine, en su caso, en qué términos y condiciones han de computarse tales costes. En este sentido, no puede olvidarse que lo que han hecho a este respecto los decretos de tarifas, en defecto de dicha regulación -aprobada más recientemente por el Real Decreto 1747/2003, de 19 de diciembre-, ha sido resolver de forma provisional los problemas derivados del sobrecoste de la distribución mediante las compensaciones y exenciones que la actora combate, y no es posible pretender que esta solución provisional debiera necesariamente haber resuelto cuestiones que tenían que hallar respuesta en una reglamentación específica. Así pues, en ausencia de tal reglamentación, no puede afirmarse que la Ley condicionara con el inciso en cuestión la compensación del sobrecoste de la distribución a la existencia de pérdidas o de beneficios inferiores a los standares en la península por parte de las empresas afectadas.

Por lo demás, ha sido el Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre, que establece la metodología para la aprobación o modificación de la tarifa media o de referencia, el que ha incluido entre los costes permanentes del sistema "las compensaciones del sobrecoste extrapeninsular e insular", aunque añadiendo que para determinar "la cuantía a incorporar en el cálculo de los costes en concepto de compensaciones del sobrecoste extrapeninsular e insular se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, y su desarrollo reglamentario" (artículo 4.6). Finalmente, el ya citado Real Decreto 1747/2003, de 19 de diciembre, ha establecido la regulación de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsualres, y ha cumplido con las anteriores remisiones a la reglamentación específica para los citados territorios.

Pero es que, además, con independencia del carácter provisional que, a estos efectos, tenían los Decretos de tarifas, la previsión por parte de la Ley de la peculiaridad del suministro eléctrico en los territorios extrapeninsulares en el apartado 1 del artículo 12 sería ya base legal suficiente para el establecimiento de compensaciones por sobrecostes, con independencia del referido inciso del apartado 3. En efecto, el reconocimiento legal de la peculiaridad de dichos sistemas justifica unas compensaciones cuya finalidad es hacer viable la distribución de energía eléctrica con tarifas o precios equivalentes a los peninsulares pese a su mayor coste. Tales compensaciones tienen así en dicho precepto un suficiente fundamento legal con independencia de que se haga uso de la previsión contemplada en el referido inciso final del artículo 12.3 en la regulación del sistema.

Por otra parte, la actora no ha acreditado en forma alguna que el montante concreto de las compensaciones sea desproporcionado o excesivo. Antes al contrario, la prueba practicada a su instancia, consistente en traer a este procedimiento la prueba pericial practicada en los autos de recurso contencioso-administrativo 126/2.001 llega a la conclusión contraria de que el importe de tales compensaciones es insuficiente.

Finalmente, en cuanto a la objeción a la partida que se adscribe para los costes originados por los clientes cualificados, carece igualmente de fundamento. No se trata de un "dumping" subvencionado, como argumenta la recurrente, sino que tales compensaciones tienen su explicación -como señalan tanto la Administración como Endesa- en la previsión de la disposición transitoria decimotercera del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, que permite a dichos clientes adquirir la energía al precio resultante del mercado liberalizado de la península con independencia de cual haya sido su coste de producción. No se trata, por consiguiente, de una decisión empresarial de vender energía por debajo de su coste, sino de una previsión legal que les obliga a vender energía eléctrica a los clientes cualificados que soliciten la energía de acuerdo con el precio del mercado liberalizado, otorgándoles en tal caso la correspondiente compensación.

Por tanto, teniendo en cuenta que dicha compensación por los clientes cualificados sólo procede cuanto éstos ejercen dicho derecho, en ningún caso se produce el efecto denunciado de una subvención a pérdida a voluntad de las empresa que operan fuera de la Península. Sobre la legalidad de esta compensación nos pronunciamos ya en la Sentencia de 6 de noviembre de 2.003 (Recurso 171/2.001).

Respecto a la segunda cuestión, relativa a la exención del pago de las cuotas por los Costes por Transición a la Competencia contemplada en el artículo 3.3.a) del Real Decreto 3490/2000, hay que reiterar la respuesta denegatoria que se dio a su impugnación en la Sentencia antes transcrita y en otras en las que hemos afirmado idéntica conclusión (de 31 de mayo de 2.002 -Recurso 87/1.999-, de 25 de noviembre de 2.002 -Recurso 102/2.000- y de 17 de marzo de 2.003 -Recurso 184/2.000-). Podemos añadir, además, como afirman tanto el Abogado del Estado como la codemandada Endesa, que la exención es una lógica consecuencia tanto de la existencia de sobrecostes en la actividad de suministro de energía eléctrica en los territorios extrapeninsulares y la consiguiente decisión, admitida por la Ley, de proceder a su compensación -según hemos visto en el anterior fundamento de derecho-, como del sistema de pago de la retribución, por diferencias.

En efecto, si se parte de la decisión de proporcionar a los usuarios extrapeninsulares la electricidad al mismo coste que en la península y, consiguientemente, de compensar los sobrecostes de la actividad de suministro en dichos territorios, parece claro que no tendría mucho sentido incrementar el coste con el pago de tales cuotas para luego tener que incrementar a su vez la compensación en la misma cantidad. Ello llevó al titular de la potestad reglamentaria a establecer para las empresas que operaban en territorios extrapeninsulares un sistema de liquidación del saldo o diferencias resultantes, sistema luego extendido con carácter general. Por otra parte, el hecho de que las empresas extrapeninsulares estén o no exentas de esta cuota no afecta a las cantidades que deben percibir las empresas a las que corresponda ser compensadas por las consecuencias de la transición a un sistema competitivo puesto que, como señala el Abogado del Estado, la cuantía anual destinada al cobro de los Costes por Transición a la Competencia ya contempla el hecho de la exención.

Finalmente, tampoco el artículo 8.1 resulta contrario a la Ley. En efecto, como hemos visto ya, la Ley del Sector Eléctrico establece en su artículo 16.3 unos criterios a los que debe ajustarse la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La elaboración de un nuevo sistema de retribución que trataba de ajustarse a dicho criterios se plasmó, como señala la empresa recurrente, en la Orden de 14 de junio de 1.999, que preveía su implantación progresiva a lo largo de 16 años e incorporaba los criterios de reparto ajustados al nuevo sistema para el primer bienio de implantación, 1.998-1.999. Como se ha puesto en evidencia en el proceso, la falta de acuerdo entre la Administración y las empresas eléctricas para su aplicación para el siguiente bienio ha conducido a la Administración a aplicar en los decretos de tarifas para los años 2000 y 2.001 la misma cuota de reparto entre las empresas que para 1.999, último año para el que había existido consenso. Pues bien, la interrupción de la implantación progresiva del nuevo sistema como consecuencia de la mencionada falta de acuerdo y la consiguiente aplicación para el año 2.001 de la misma proporción del reparto de la retribución de la distribución -que no de su cuantía- no es contraria a ley por dos razones. En primer lugar, por su provisionalidad, claramente establecida en el apartado 2 del propio artículo 8, que deberá regularizarse con posterioridad (como efectivamente se ha producido mediante el Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre y la Orden del Ministerio de Economía ECD/2714/2003, de 25 de septiembre), más el Real Decreto 1747/2003, de 19 de diciembre. Pero es que, además, no es posible deducir de la Ley del Sector Eléctrico y su previsión en el artículo 16.3 de los criterios a los que debe acomodarse la retribución de la distribución, que la misma imponga una implantación perentoria del sistema que se considere más ajustado a dichos criterios. Esto es, la Ley requiere que se respeten los criterios que ella misma establece. Pero, adoptado un determinado sistema, como ocurrió con la mencionada Orden Ministerial de 14 de junio de 1.999, el que su implantación sea plena o progresiva en un plazo mayor o menor, o que - como ha ocurrido-, sufriera una interrupción provisional o, incluso, el que pudiera variarse de sistema o de ritmo de implantación, son incidencias que responden tanto a criterios técnicos como de oportunidad y frente a los que la Ley nada dice. Tan sólo el manifiesto abandono de los principios requeridos por la Ley podría determinar la ilegalidad de una disposición sobre las tarifas o sobre otro aspecto del sistema retributivo de la distribución. Al no poder imputarse dicho abandono al Real Decreto de tarifas para 2.001 que se ha impugnado, al que tal sólo se le achaca la ya indicada detención -provisional- en la implantación del nuevo sistema, es claro que no puede prosperar esta última impugnación formulada por la actora.

Podemos añadir que en nuestra reciente Sentencia de 22 de enero de 2.005 (Recurso 26/2.003), hemos rechazado también alegaciones en gran medida análogas. En efecto, expusimos en ella, en relación con el Real Decreto 1436/2002, de 27 de diciembre, que aprobaba las tarifas para 2.003, diversas consideraciones sobre la inseguridad existente en este ámbito como consecuencia de la falta de completud y de la variabilidad de la metodología empleada por los sucesivos decretos de tarifas. Aunque en ese y en otros recursos se impugnaban, no tanto la interrupción de la implantación del sistema establecido en la Orden de 14 de junio de 1.999, sino las cuantías concretas de las compensaciones, tiene interés traer aquí las consideraciones efectuadas entonces para evidenciar la complejidad del sistema regulador de las tarifas y la inviabilidad tanto de impugnaciones genéricas o abstractas de la indeterminación regulatoria en la materia, como de la pretensión de aplicación íntegra de la referida Orden de 14 de junio de 1.999 a ejercicios posteriores a aquéllos para los que dictó con carácter definitivo (1.999 y 2.000):

"Sexto.- Es cierto que el reparto de porcentajes entre las empresas distribuidoras de energía eléctrica presenta aspectos susceptibles de crítica. De hecho, la Comisión Nacional de Energía, en su informe previo a la aprobación del Real Decreto ahora impugnado, reconocía la existencia de una cierta "inseguridad regulatoria en el sistema eléctrico" y censuraba los cambios producidos, año tras año, en la metodología para el cálculo de los porcentajes de reparto.

Se refería la Comisión Nacional de la Energía al modelo implantado por la Orden Ministerial de 14 de junio de 1999, en la que no sólo "se establecieron los porcentajes de reparto de la retribución total de la actividad de distribución para los años 1998 y 1999, sino que también se estableció una metodología para calcular los correspondientes a los sucesivos ejercicios, metodología que ya se vio truncada en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 del Real Decreto 3490/2000, de tarifas para 2001, y en el Anexo VIII del Real Decreto 1483/2001, de tarifas para el año 2002."

Añadía que en el Real Decreto 3490/2000 de nuevo se había previsto la revisión (esta vez durante el año 2001) de los criterios de retribución a la distribución establecidos en la citada Orden Ministerial de 14 de junio de 1999 y propugnaba que, ante la falta de cumplimiento de esta previsión, "debería aplicarse lo establecido en la citada Orden Ministerial, en la cual se marca, como se ha dicho, un procedimiento para calcular, para los sucesivos ejercicios, los porcentajes de reparto correspondientes a cada empresa."

Lo cierto es que el Consejo de Ministros no atendió esta sugerencia y mantuvo los porcentajes de reparto de la retribución total de la actividad de distribución correspondiente a las empresas distribuidoras peninsulares en los términos ya expuestos (Anexo VIII), esto es, los correspondientes a cada empresa fijados en el Anexo VIII del Real Decreto 1483/2001, por el que se estableció la tarifa eléctrica para el 2002. Ante esta circunstancia, la inviabilidad de aplicar los criterios de la tan citada Orden Ministerial de 1999 es clara pues, como ya dijimos en la sentencia de 10 de noviembre de 2003 (fundamento jurídico séptimo in fine), dicha disposición "resultó únicamente de aplicación para la liquidación definitiva de los años 1998 y 1999, conforme a su apartado Octavo y con ello se agotó."

La Comisión Nacional de la Energía reconocía en su informe que los porcentajes podrían "verse modificados en un futuro a resultas del modelo retributivo que finalmente se adopte" y ella misma había remitido, con fecha de 29 de octubre de 2002, al Ministerio de Economía una "propuesta de metodología para el establecimiento de la retribución individual correspondiente a cada una de las empresas distribuidoras que ejercen dicha actividad". Propuesta que, a su juicio, "elimina arbitrariedades y trata de sustentarse en principios de buena regulación, basándose en que el regulador adquiera un profundo conocimiento de la realidad económica de las empresas distribuidoras en base a una contabilidad de costes, cuya estructura quedaría fijada por el regulador, y que permitiría conocer en cada momento la marcha económica de las mismas. Para completar este seguimiento de carácter económico, que permitiría comprobar la eficiencia económica de las empresas distribuidoras, habría que utilizar la herramienta de carácter técnico para buscar, también, la eficiencia técnica de las mismas. Y todo ello, aun aplicando los mismos criterios para todas, realizada de manera individualizada para cada empresa, de modo que la retribución de cada una de ellas evolucionase de acuerdo con su propia realidad sin que, como ocurre en la actualidad, al tener que repartir una bolsa retributiva única, un aumento de retribución para unas signifique una disminución para las otras".

Si traemos a colación el contenido del informe de la Comisión Nacional de la Energía es para subrayar las dificultades de todo orden (no sólo jurídicas sino, fundamentalmente, técnicas y económicas) que suscita un reparto ajustado del importe global previsto para toda la actividad regulada de distribución de electricidad.

Es en exceso simplista pretender que la participación de "Electra de Viesgo Distribución, S.L." en la retribución de dicha actividad deba ser, para el año 2003, la misma que correspondería si en el año 2002 no hubiera tenido vinculación societaria con Endesa. Pues si, ciertamente, en el año 2002 se produjo una reducción del porcentaje de la demandante, como correspondía en cuanto se redujo el porcentaje de las empresas vinculadas a Endesa, lo fue precisamente en consideración a la situación real de todas y cada una de dichas empresas del grupo, esto es, analizando y calibrando los efectos reductores que la aplicación del "modelo" utilizado para 2002 pudiera tener sobre cada una de ellas en particular y sobre el grupo Endesa en general. No hubo una reducción general aplicable sólo a este grupo, sino pormenorizada para cada una de sus empresas, entre ellas "Electra de Viesgo Distribución, S.L.".

Quiérese decir que no es posible practicar un aumento singular del porcentaje de "Electra de Viesgo Distribución, S.L." (automáticamente minoraría la participación de otra u otras empresas, dada la "bolsa única retributiva", en palabras de la Comisión Nacional de la Energía) sin poner en cuestión los fundamentos mismos del sistema -deficiente, sin duda- de reparto que se llevó a cabo en 2002. Las características de las "zonas" en que cada empresa presta sus servicios es uno, pero no el único de los factores. Se han de tener en cuenta otros muchos de diverso carácter a los que aluden los informes de la Comisión Nacional de la Energía. En tanto no se plasmen en una norma, de rango suficiente, que disponga con carácter estable unos criterios predeterminados, el éxito de una pretensión como la deducida en este litigio por "Electra de Viesgo Distribución, S.L." exigiría demostrar, con todo rigor y seguridad, su efectiva discriminación respecto de otras empresas distribuidoras.

Este fue el intento llevado a cabo en el recurso sobre el Real Decreto de tarifas para 2002 que se saldó con la sentencia desestimatoria de 10 de noviembre de 2003. En ella, tras un detenido análisis de las pruebas practicadas, concluimos que "no resulta acreditada la arbitrariedad ni discriminación aducida en relación con la asignación de la retribución por los costes de la actividad de distribución eléctrica sin que, en consecuencia, proceda tampoco revisar al alza la cuantía que le ha sido asignada por su actividad de distribución hasta fijarla como mínimo en una cuantía igual a la fijada en el Anexo VIII respecto de "Hidrocantábrica Distribución Eléctrica, S.A.".

En el presente recurso tampoco se acredita, con las exigencias antes dichas, la disconformidad a derecho del porcentaje asignado a "Electra de Viesgo Distribución, S.L." en el Real Decreto 1436/2002. Las dos pruebas aportadas por esta sociedad consisten en sendos informes por ella solicitados a un ingeniero industrial y a un economista, pruebas que han sido admitidas como documentos de parte y no como periciales, sin las garantías que para estas últimas exige el artículo 60.6 de la Ley Jurisdiccional. El contenido de dichos documentos, por lo demás, tampoco sería suficiente para lograr el éxito de la pretensión actora. Las conclusiones del primer informe -que se refiere en todo momento al Real Decreto 1483/2001 y a las tarifas para 2002 y emplea las memorias de las empresas eléctricas correspondientes a 2001- son excesivamente generales y parten de un planteamiento que ya es sesgado desde el momento en que versa sobre las características de la zona de distribución de "Electra de Viesgo Distribución, S.L.", la red de distribución de ésta y el grado de adecuación "al modelo que subyace en la Orden de 14 de junio de 1999", inaplicable al caso de autos.

En cuanto al segundo informe, el análisis de rentabilidad mezcla la actividad de transporte con la distribución (cuando aquí se debate sólo respecto de esta última) y contiene también conclusiones excesivamente generales sobre los costes y grado de eficiencia de unas empresas y otras que no consideramos suficientes para zanjar una cuestión cuya complejidad es manifiesta." (fundamentos de derecho sexto y séptimo)

El rechazo de las impugnaciones formuladas contra el Real Decreto 3490/2000 conduce a la desestimación del recurso entablado contra el mismo por la compañía Unión Fenosa, S.A. De acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no imponemos las costas al no apreciar temeridad o mala fe en su actuación procesal.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,