STS, 30 de Abril de 2008
| Ponente | MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2008:1755 |
| Número de Recurso | 7805/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil ocho.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 7805/2004, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada el 3 de junio de 2004 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Recurso Contencioso-Administrativo nº 2626/2001, sobre denegación de solicitud de visado por reagrupación familiar. Siendo parte recurrida D. Juan Miguel, representado por el Procurador D. Marco A. Labajo González.
Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso nº 2626/2001, promovido por Don Juan Miguel, sobre denegación de solicitud de visado por reagrupación familiar.
Dicho Tribunal dictó sentencia estimatoria con fecha 3 de junio de 2004. Notificada dicha sentencia a las partes, por el Sr. Abogado del Estado se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 29 de junio de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 15 de octubre de 2004 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia que declare haber lugar al recurso de casación interpuesto, casando y anulando la Sentencia recurrida y, en su lugar, desestimando el recurso contencioso administrativo.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 22 de septiembre de 2004, y por providencia de 17 de noviembre de 2004 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (D. Juan Miguel ) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 25 de octubre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso.
Por providencia de esta Sala se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 29 de abril de 2008, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado de la Sala
Se impugna en este recurso de casación nº 7805/2004 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) dictó en fecha de 3 de junio de 2004, en su recurso contencioso administrativo nº 2626/2001, por medio de la cual se estimó el formulado por Don Juan Miguel contra la Resolución, de fecha 21 de junio de 2001, del Cónsulado de España en Dakar (Senegal) por medio de la cual fue denegada la solicitud de Visado de Reagrupación Familiar para su hijo Sebastián
Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, confirmando la resolución impugnada, basándose para ello en la siguiente argumentación:
"TERCERO.- De los antecedentes que constan en los expedientes administrativos incorporados a los Autos y de los documentos acompañados con los escritos de demanda y en prueba, se desprende en síntesis lo siguiente:
-
) El demandante Juan Miguel, padre reagrupante de su hijo Sebastián, solicito el informe Gubernativo para tramitar un visado de residencia por reagrupación familiar el 30 de noviembre de 2000 en la Subdelegación de Gobierno de Barcelona, emitiéndose Informe favorable el día 178 de mayo de 2001, que fue por la Subdelegación del Gobierno de Barcelona a la Dirección General de Asuntos Consulares y Protección de Españoles en el Extranjero. Consta en el expediente documentación con la que se acredita que se cumplen los requisitos exigidos en la Orden de 8 de enero de 1999, vigente cuando se presentó la solicitud de informe, que establece las normas generales y la tramitación de los expedientes de visado.
-
) Solicitado el visado de reagrupación familiar por el hijo Sebastián ante el Consulado de España en Dakar. El Consulado de España en Dakar en enero de 2001, requiere al interesado para la subsnación y mejora de la solicitud en virtud de lo establecido en el art. 71.1 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, modificada por la Ley 4/99, por plazo de 10 días para que acompañe certificado médico. En el expediente no consta esta solicitud, que la presenta la parte actora en período de prueba).
-
) Con fecha 29 de enero de 2001 por el Dr. Salvador se expide informe de Radiografía de Bassin, realizada a Sebastián en el que según el test de Riseer corresponde a una edad ósea entre 17 años y medio y 18 años y medio. (No consta en el expediente este Informe, que igualmente acompaña la actora en período de prueba).
-
) Entre otra documentación consta en el expediente el Pasaporte de Sebastián, el hijo reagrupable, que no ha sido impugnado por la parte demandada en el que consta que nació el día 12 de marzo de 1984.
Sentado lo anterior, la cuestión que habrá que determinar en el presente recurso, dando así contestación a las expectativas de las partes, es si ha quedado acreditado a lo largo del expediente la minoría de edad conforme la legislación de extranjería aplicable a los familiares, hijos, de los ciudadanos extranjeros que residan legalmente en España y deseen obtener un permiso de residencia por reagrupación familiar. Y por tanto entrar en el fondo del asunto, atendiendo a la causa denegatoria esgrimida por la Administración, consistente en que: "la edad declarada no conforme con la real según la prueba osteométrica".
Es preciso señalar en primer lugar que como mas arriba se ha señalado en el expediente administrativo consta el pasaporte del hijo con fecha de nacimiento 12 de marzo de 1984, documento Oficial que no ha sido impugnado por la demandada, según el cual a la fecha de iniciarse la primera solicitud 30 de noviembre de 2000, tendría 16 años y ocho meses.
Y según la documentación obrante en autos, la fecha de nacimiento es 12 de marzo de 1984, por lo que a la fecha en que se expide el certificado médico 29 de enero de 2001, tendría 16 años y 10 meses, tesis mantenida por la parte demandante y según el certificado tendría como mínimo 17 años y medio, es decir habría una diferencia entre la edad manifestada y la del informe médico de ocho meses, pero efectivamente se admite en el propio certificado que puede tener a la fecha de emisión del certificado, (dos meses antes de la primera solicitud) menos de 18 años.
Pues bien, siendo este el único documento con el que la administración pretende acreditar su tesis denegatoria, pues no hay en el expediente ningún otro documento acerca de otra prueba practicada al solicitante, y con la información contenida en el citado informe, que no ha sido impugnado por la demandada no puede colegirse que el reagrupable excediera la edad de 18 años requerida conforme a la normativa vigente, como una de las condiciones para la reagrupación, pues no hay que olvidar, como ya se ha señalado por esta Sección en varias Sentencias entre otras la Sentencia de 3 de julio de 2003, dictada en el recurso 1635/2002, y en la sentencia dictada el 27 de junio de 2003, dictada en el recurso 3835 de 2001, que la maduración ósea de los individuos es mas temprana en las poblaciones subsaharianas (negroides), en relación a las poblaciones europeas (conforme a las tablas de Greulich y Pype para la estimación de la maduración ósea) y siendo el visado solicitado para reagrupación familiar y constando el expediente el pasaporte Oficial expedido por las autoridades de la República de Senegal procede la estimación del Recurso, ya que, las dudas mostradas por la parte demandada en orden a la edad del reagrupable quedan despejadas con la documentación aportada, debiendo declararse la nulidad de la resolución recurrida en cuanto se produjo una errónea valoración y apreciación de la documentación aportada, anulándose la resolución impugnada y declarando como solicita la actora, el derecho del demandante a que se reconozca a su hijo Sebastián el visado por reagrupación familiar, al no haberse opuesto como motivo denegatorio de su concesión ningún otro mas que el ya expuestos de la edad, cumplimentándose el resto de requisitos determinados por la norma para su concesión".
Contra esa sentencia ha interpuesto el Sr. Abogado del Estado recurso de casación, en el cual esgrime un motivo de impugnación, articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para la resolución de la cuestiones objeto de debate, concretamente los artículos 17 y 27.1 de la L.O. 4/2000, en relación con los artículos 23.2 y 54 del RD 155/1996 de 2 de febrero (sobre determinación de las condiciones de los visados de residencia por reagrupación familiar).
Alega el Abogado del Estado que al solicitar el visado, el solicitante no acompañó certificado de nacimiento de su hijo que acreditase su condición de menor de 18 años, aportando únicamente copia del pasaporte de este, en el que figuraba una fecha de nacimiento que daba una edad al tiempo de la solicitud de dieciséis años y once meses. Ante las dudas sobre su verdadera edad, se dispuso la práctica de un informe de osteometría, el cual dio como resultado que ese hijo se encontraba entre los diecisiete años y medio y los dieciocho años y medio. Por esta razón, esto es, por no corresponder la edad declarada con la resultante de la prueba médica, se denegó el visado, de forma motivada. Afirma el Abogado del Estado que a tenor de las diligencias practicadas no se ha acreditado suficientemente que la persona que pretende ser objeto de reagrupación familiar tenga menos de dieciocho años, siendo esta una cuestión en que la carga de la prueba correspondía al solicitante, quien bien pudo aportar documentos fehacientes que probaran debidamente ese extremo.
El recurso de casación no puede prosperar.
Como acertadamente señala la sentencia de instancia, el solicitante aportó el pasaporte de su hijo, en el que figuraba una fecha de nacimiento que arrojaba una edad inferior a los dieciocho años, y este documento oficial no fue impugnado en ningún momento por el Abogado del Estado, por lo que la fecha que ahí se apuntaba debe ser tenida por cierta. Por lo demás, como también razona con acierto la sentencia de instancia, no hay contradicciones insalvables entre la edad que resultaba de la fecha de nacimiento plasmada en ese pasaporte, y la que se indicó en el informe osteométrico. Así las cosas, siendo ampliamente argumentada y plenamente razonable la conclusión alcanzada por el Tribunal a quo sobre la edad del interesado, no nos cabe sino recordar que según consolidada jurisprudencia, los aspectos fácticos de la controversia no son revisables en casación, salvo contadas excepciones que aquí no concurren.
Por lo expuesto hemos de desestimar el presente recurso y, conforme a lo previsto en el artículo 139. 2 y 3 LJ, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas, no pudiendo superar la minuta de Letrado la cantidad de 200'00 €, vistas las actuaciones procesales.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 7805/2004, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra la sentencia dictada el 3 de junio de 2004 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Recurso Contencioso-Administrativo nº 2626/2001 ; e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos indicados en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo.Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
-
SAP Barcelona 411/2013, 18 de Junio de 2013
...serie de radiografías estándares realizadas sobre una población de características físicas distintas. Se remite a una sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2008 en la que se afirma que la maduración ósea de los individuos es más temprana en las poblaciones subsaharianas en relaci......
-
STS 307/2020, 16 de Junio de 2020
...contradictoria con la edad que resultaba del pasaporte del hijo, documento que no había sido impugnado (entre otras, STS, Sala 3.ª, de 30 de abril de 2008, rc. 7805/2004). Recurso de casación. El recurso se funda en un único motivo en el que denuncia infracción del art. 35.3 de la Ley Orgán......
-
SAP Barcelona 433/2012, 21 de Junio de 2012
...serie de radiografías estándares realizadas sobre una población de características físicas distintas. Se remite a una sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2008 en la que se afirma que la maduración ósea de los individuos es más temprana en las poblaciones subsaharianas en relaci......
-
SAP Barcelona 334/2013, 22 de Mayo de 2013
...serie de radiografías estándares realizadas sobre una población de características físicas distintas. Se remite a una Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2008 en la que se afirma que la maduración ósea de los individuos es más temprana en las poblaciones subsaharianas en relaci......