STS 1068/2004, 15 de Noviembre de 2004

1º.- El Procurador don Pablo Hornedo Muguiro, en nombre y representación de la "COOPERATIVA DEL CAMPO DE SAN ISIDRO LABRADOR" (antes "CAJA RURAL NAVALCAN"), promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid, contra "CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA" ("LA CAIXA") e "INVERBAN SOCIEDAD DE VALORES Y BOLSA, S.A.", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "Dicte sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda formulada por mi representada: 1º.- Declare la responsabilidad solidaria de "CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA" e "INVERBAN SOCIEDAD DE VALORES Y BOLSA, S.A." por el incumplimiento del contrato de comisión mercantil que vincula a mi representada con las hoy demandadas y, en su virtud, deje sin efecto la adquisición de los pagarés de empresa de "PRIMA INMOBILIARIA, S.A." ofertados por "LA CAIXA" y adquiridos por "INVERBAN" para mi representada, a los que se alude en la exposición fáctica de la presente demanda. 2º.- Condene solidariamente a "CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA" y la compañía mercantil "INVERBAN SOCIEDAD DE VALORES Y BOLSA, S.A." a restituir a mi representada la cantidad de ciento treinta y nueve millones de pesetas (139.000.000 de ptas.), entregadas a "LA CAIXA" para la adquisición de los mal llamados "pagarés" de "PRIMA INMOBILIARIA" ofertados por ésta. 3º.- Condene, asimismo, solidariamente a dichos demandados al pago de los intereses devengados por dicha cantidad desde el 27 de marzo de 1991, calculados al tipo del interés legal del dinero, hasta la fecha de pago de la cantidad reclamada, cuyo montante se determinará en ejecución de sentencia. 4º.- Condene solidariamente a dichas demandadas al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, la Procuradora doña Concepción Albácar Rodríguez, en nombre y representación de "INVERBAN, SOCIEDAD DE VALORES Y BOLSA, SOCIEDAD ANÓNIMA", la contestó, oponiéndose a la misma, y, formulando a su vez demanda revoncencional, suplicando al Juzgado: "Que teniendo por presentado este escrito y los documentos que al mismo se acompañan, juntamente con sus copias, y a mi por parte en nombre de "INVERBAN, SOCIEDAD DE VALORES Y BOLSA, SOCIEDAD ANÓNIMA", se sirva admitirlo, tener por evacuado el trámite de contestación a la demanda por mi representada en tiempo y forma, y por formulada reconvención por la cantidad de 173.900 pesetas; dar al pleito el curso correspondiente y dictar sentencia desestimando por completo la demanda absolviendo de la misma a mi mandante, condenando a la parte actora al pago de la cantidad de 173.900 pesetas adeudadas a mi mandante, con imposición a la "COOPERATIVA DEL CAMPO DE SAN ISIDRO LABRADOR" de todas las costas causadas". Asimismo, la Procuradora doña Paz Santamaría Zapata, en nombre y representación de "CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA", en su contestación a la demanda, suplicó al Juzgado: "Dictar sentencia desestimando por completo la demanda absolviendo de la misma a mi mandante, con imposición a la parte demandante de todas las costas causadas".

3. - Evacuando el traslado conferido, el Procurador don Pablo Hornedo Muguiro, en nombre y representación de "COOPERATIVA DEL CAMPO DE SAN ISIDRO LABRADOR", contestó a la reconvención, suplicando al Juzgado: "Dicte sentencia rechazando la reconvención e imponiendo las costas procesales a la parte actora de la misma".

4. - El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid dictó sentencia, en fecha 5 de febrero de 1996, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimo la demanda interpuesta por el Procurador don Pablo Hornedo en nombre y representación de la "COOPERATIVA DEL CAMPO DE SAN ISIDRO LABRADOR" contra "CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA" e "INVERBAN", todo ello sin hacer expresa condena en costas de la demanda principal, y con desestimación de la demanda reconvencional formulada por la Procuradora doña Concepción Albácar en nombre y representación de "INVERBAN" contra la "COOPERATIVA DEL CAMPO DE SAN ISIDRO LABRADOR", todo ello con imposición a la demandante reconvencional de las costas causadas en la reconvención".

5. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia, en fecha 13 de junio de 1998, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que, desestimando el recurso de apelación formulado por "COOPERATIVA DEL CAMPO DE SAN ISIDRO LABRADOR" contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid en los autos originales de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada y condenamos a la apelante al pago de las costas de la segunda instancia".

El Procurador don Pablo Hornedo Muguiro, en nombre y representación de la "COOPERATIVA DEL CAMPO DE SAN ISIDRO LABRADOR", interpuso, en fecha 4 de septiembre de 1998, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1º) Por infracción del artículo 1124 del Código Civil; 2º) por violación del artículo 1727 del Código Civil, en relación con el conocido principio general del Derecho de proscripción del "venire factum propium", al haber interpretado los Juzgadores "a quo" erróneamente dicho precepto y el citado principio y la jurisprudencia que lo interpreta (sirva, por todas, la STS de 26 de septiembre de 1997); 3º) por vulneración de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil, así como de la jurisprudencia que los interpreta; 4º) por transgresión de los artículos 1253 del Código Civil, 2, 7, 8 y 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de julio, al haber interpretado la Sala "a quo" erróneamente el artículo 1253 Código Civil y no considerar de aplicación los mencionados artículos de la LGDCU, y, terminó suplicando a la Sala: "Dicte sentencia por la que se declare haber lugar al expresado recurso de casación; se case, anule y deje sin efecto la sentencia recurrida, pronunciando luego otra más ajustada a Derecho, de conformidad con los términos en los que aparece planteado el debate en el presente recurso, es decir, revocando la recaída en primera instancia, declare haber lugar a las pretensiones deducidas por mi mandante "COOPERATIVA DEL CAMPO DE SAN ISIDRO LABRADOR" en el petitum de la demanda y, consecuentemente, condene solidaria y expresamente a la "CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA" y a "INVERBAN, SOCIEDAD DE VALORES Y BOLSA, S.A." a las pretensiones pedidas en el suplico de la demanda, con expresa condena en costas".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, los Procuradores don Luis Pidal Allendesalazar y doña Paz Santamaría Zapata, en sus representaciones, lo impugnaron.

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso el día 22 de octubre de 2004, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Son antecedentes necesarios para la resolución de este recurso de casación los siguientes:

1. - El 23 de marzo de 1991, la "CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA", ("LA CAIXA"), comunicó a la "COOPERATIVA DEL CAMPO SAN ISIDRO LABRADOR" la posibilidad de invertir en pagarés de empresa emitidos por diversas entidades, una de ellas "Prima Inmobiliaria", del grupo Kio.

2. - El 27 de ese mes, la mencionada Cooperativa entregó 139.986.053 pesetas a "LA CAIXA" con destino exclusivo a la adquisición de pagarés de empresa de "Prima Inmobiliaria".

3. - "LA CAIXA" facilitó los fondos a "INVERBÁN, SOCIEDAD DE VALORES Y BOLSA, S.A.", participada por aquella, que cumplió la orden recibida y adquirió un pagaré con aquella cantidad con vencimiento el 13 de diciembre de 1991, y con un valor de 154.000.000 pesetas, que fue satisfecho y cobrado por la Cooperativa en la indicada fecha.

4. - Mediante nueva orden de la Cooperativa y por la cantidad de 149.828.560 pesetas, "INVERBAN" adquirió para aquella dos pagarés de "Prima Inmobiliaria" con vencimiento el 11 de diciembre de 1992 por importe, en total, de 170.000.000 pesetas.

5. - Estos últimos dos pagarés resultaron impagados y se protestaron notarialmente.

6. - "Prima Inmobiliaria, S.A." presentó suspensión de pagos el 31 de diciembre de 1992.

7. - La "COOPERATIVA DEL CAMPO SAN ISIDRO LABRADOR" demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a "LA CAIXA" e "INVERBAN", con la alegación de que el contrato celebrado con la primera y el mandato recibido por la segunda han sido incumplidos, por lo que pide que se declare la responsabilidad solidaria de las dos demandadas, que quede sin efecto la adquisición de los pagarés de empresa y las mismas sean condenadas solidariamente a abonar a la demandante 139.000.000 pesetas, más intereses, a lo que se opusieron ambas litigantes pasivas y, además, "INVERBAN" reconvino con la reclamación de la suma de 173.900 pesetas por los gastos o la gestión y protesto de los pagarés de que trae causa este debate.

El Juzgado rechazó la demanda y la reconvención, y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

La "COOPERATIVA DEL CAMPO SAN ISIDRO LABRADOR" ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1124 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha aceptado la argumentación de la del Juzgado y ésta, en su fundamento de derecho quinto, declaró que si el pagaré representado por medio de título, no reúne los requisitos del artículo 94 de la Ley Cambiaría y del Cheque, a tenor del artículo 95 no puede ser considerado como pagaré, y, en el presente caso, al aparecer emitidos al portador los valores mobiliarios suscritos no cabe calificarlos jurídicamente de pagarés, y están privados de la condición de efectos cambiarios, de manera que tal circunstancia se configura como conducta refractaria al cumplimiento, y puede afirmarse que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" determinante del incumplimiento por inhabilidad del objeto, cuya inobservancia se produce desde el comienzo de la primera adquisición en contra de lo sostenido por la Sala de apelación, pues de admitir como válidamente cumplida la prestación inicial mediante entrega de títulos idénticos, emitidos al portador en junio de 1991, habría de concluirse que la recurrente estrictamente denuncia el incumplimiento, haciendo suyas las ventajas derivadas de la adquisición anterior, cuando el resultado alcanzado no se acomoda a la expectativa deseada- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

1. En un principio, por la doctrina científica se denominaban pagarés de empresa aquellos títulos valores a la orden, emitidos por una empresa necesitada de fondos con el objeto de obtenerlos de los posibles adquirentes; se trataba de un medio de financiación de una empresa por la vía del crédito a corto plazo mediante la emisión de estos pagarés, que un Banco coloca en el mercado, percibiendo la correspondiente comisión, pero sin que garantice el pago del título.

2. Sin embargo, por las vicisitudes de la práctica empresarial y bancaria, en la actualidad, los pagarés de empresa son efectos de comercio generalmente emitidos al portador y, como tales, se rigen por lo dispuesto en el artículo 544 del Código de Comercio, no derogado por la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, cuyo precepto sanciona la base legal que faculta a la libertad de las partes para la conformación de los títulos según aquella forma específica de emisión; el citado artículo 544, en su párrafo primero, establece que "todos los efectos a la orden de que trata el título anterior (actualmente derogado por la indicada Ley 19/1985), podrán emitirse al portador y llevarán, como aquellos, aparejada ejecución desde el día de su vencimiento, sin más requisito que el reconocimiento de la firma del responsable a su pago"; el título precedente estaba referido a "las libranzas, vales y pagarés a la orden y de los mandatos de pago llamados cheques", que se recogen bajo el nombre genérico de efectos de comercio.

   En definitiva, según los presupuestos determinados en el artículo 544, para iniciar el procedimiento ejecutivo por el impago de un pagaré de empresa al portador, se requiere el reconocimiento de firma del responsable a su pago, que se trate de una obligación vencida, por cantidad determinada y que su cuantía mínima sea de cincuenta mil pesetas; y contra la acción ejecutiva no se admitirán más excepciones que las indicadas en el artículo 523 (artículo 544, párrafo segundo), si bien, en la actualidad, ha de entenderse la referencia a los artículos 67 y 153 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

3. Aparte de lo hasta ahora expresado, el régimen jurídico concerniente a los pagarés de empresa al tiempo de la temática objeto de este juicio, es el siguiente: a) La Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, y disposiciones dictadas en su desarrollo, en especial el Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores (en su versión anterior a la reforma de 1998), el cual, aunque es posterior a la fecha de las cuestiones aquí debatidas, sirve para confirmar conceptos que, si bien no tenían una regulación legal, eran ya propios de los mercados financieros (como los pagarés del Tesoro al portador); b) La Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque; c) el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, sobre Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas: y d) el Código de Comercio (artículos 544 y siguientes).

   Según la Orden Ministerial de 24 de mayo de 1983, relativa a los pagarés de empresa emitidos por sociedades privadas como instrumento de captación de fondos a corto plazo, la Ley de Mercado de Valores (punto 2º de su Exposición de Motivos) y el Real Decreto 291/1992, estos efectos de comercio se configuran como aquellos activos financieros que, utilizando la figura tradicional del pagaré como base, cumplen una función estrictamente financiera, de captación de fondos por las empresas, ajena a toda operación comercial en la que pudiera servir de instrumento de pago.

4. Con mención a la calificación de los pagarés de empresa como valores negociables, el artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores, establece que "quedan comprendidos en el mismo los valores negociables emitidos por personas públicas o privadas y agrupados en emisiones", y aunque el articulado de la Ley no da un concepto de lo que deba entenderse por negociabilidad, su Exposición de Motivos (punto 2) indica que "con tal expresión se ha querido hacer referencia a algo más amplio que la mera transmisibilidad, propia prácticamente de todos los derechos, y que deberá definirse en términos de un mercado que, aunque sea de proporciones reducidas, se caracterice por el predominio de los términos económicos en que se produzca la transmisión sobre las características personales de los contratantes"; el artículo 2° c) del Real Decreto 291/1992, considera a los pagarés como valores negociables "salvo que sean librados singularmente y, además, deriven de operaciones comerciales antecedentes que no impliquen captación de fondos reembolsables del público"; de todo ello cabe concluir que los pagarés de empresa se considerarán valores negociables, tanto si se emiten singularmente, como si lo son agrupados en "emisiones", sin que tengan esa consideración, a efectos de la Ley de Mercado de Valores, los que deriven de operaciones comerciales.

   Así, los pagarés de que se trata son emitidos bajo la sola responsabilidad del firmante, sin que el intermediario haya de incorporar su propia garantía, y se transmiten por la simple tradición del documento, constante el título que lo legitime, intermediada por Agencia de Valores o fedatario público.

   Por otra parte, los pagarés de empresa, por razón de su consideración como valores negociables y consiguiente sujeción al régimen jurídico de la Ley de Mercado de Valores, revisten tales especialidades en cuanto a su forma de representación, emisión y requisitos para su transmisión, que no son comparables a los pagarés comerciales, sin perjuicio de que en algunos supuestos concretos puedan revestir características semejantes.

5. Los pagarés de empresa emitidos por "Prima Inmobiliaria" en 27 de marzo de 1991 y 13 de diciembre de 1991, adquiridos por la "COOPERATIVA DEL CAMPO SAN ISIDRO LABRADOR", reúnen los presupuestos jurídicos y administrativos de esta clase de valores, puesto que el programa de emisión se encuentra debidamente inscrito en el registro especial de la Comisión Nacional de Mercado de Valores, según obra acreditado mediante la fotocopia compulsada por dicho organismo, que consta en los autos como documento número 3 de la contestación a la demanda verificada por "LA CAIXA"; en el capítulo II del mismo se establecen las condiciones de los valores a emitir, y, entre ellas, en el punto 2.2.3, relativo a su transmisión, se indica expresamente que "los títulos de la presente emisión son al portador y no existen restricciones para la libre transmisibilidad de los mismos".

6. La sentencia recurrida ha declarado acreditado que "la actora conoció que clase de efectos adquirió, pues materialmente tuvo en su poder el primero de los pagarés, el cual extravió y solicitó que se le expidiera un duplicado" (documento número 2 de los acompañados a la contestación de la demanda por "INVERBAN"), lo que desvirtúa el planteamiento recogido en el motivo.

7. La sentencia del Juzgado, que ha sido asumida por la de la Audiencia, ha sentado que "LA CAIXA" se obligó, en virtud de un contrato de comisión mercantil, a realizar unas determinadas actividades encaminadas a adquirir ciertos activos financieros por cuenta y a nombre de la entidad actora, y que "INVERBAN" se limitó a intermediar en la adquisición de los pagarés de empresa con arreglo a su función propia y específica, por lo que el incumplimiento denunciado en cuanto a la naturaleza de los activos financieros adquiridos, no afecta a ninguna de las entidades demandadas, que han observado correctamente las respectivas prestaciones que les incumbían.

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión del artículo 1727 del Código Civil, en relación con el principio general del Derecho de proscripción del "venire factum propium", ya que, según denuncia, los juzgadores "a quo" interpretaron erróneamente dicho precepto, el citado principio y la doctrina jurisprudencial relativa al mismo (por todas, STS de 26 de septiembre de 1997 y las en ella contenidas), pues, en la referida norma y, asimismo, en el artículo 1259 del Código Civil, se admite la posibilidad de que, habiéndose concluido un negocio en nombre del representado sin poder de representación o con extralimitación del poder concedido, pueda convalidarse aquél mediante la ratificación expresa o tácita del mandante, pero no resulta de aplicación el precitado precepto si lo que se denuncia no es ningún exceso en el cumplimiento del mandato conferido o la ausencia del mismo, y, consecuentemente, la incidencia que ello pueda tener en un conflicto de intereses frente a tercero que confía en el alcance o validez de tal representación, sino que simplemente se denuncia la inadecuación o inhabilidad de lo ofertado por "LA CAIXA" y lo que efectivamente ha sido recibido por la cooperativa demandante a través de la intermediación de "INVERBAN", sociedad en aquella fecha participada por la anterior- se desestima porque, como antes se ha explicado, la actora ha conocido que clase de efectos adquirió, pues materialmente tuvo en su poder el primero de los pagarés, y, efectivamente, ha ratificado la operación verificada por el comisionista, como se deduce de que, tras cobrar el valor del primer pagaré de empresa al portador, a que refieren los apartados 2º y 3º del fundamento de derecho primero de esta sentencia, cuya inhabilidad es cuestionada en este recurso, incluso autorizó la plasmación de una segunda adquisición de efectos de la misma naturaleza.

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia confunde dos conceptos jurídicamente distintos, como son la situación de insolvencia de la entidad emisora de los pagarés de empresa, determinante del impago de los mismos, y la de incumplimiento contractual referidos a "LA CAIXA" e "INVERBAN" por haber adquirido unos títulos diferentes de los ofertados, siendo objeto del debate el incumplimiento contractual de éstas, al que sólo de modo tangencial le afecta el incumplimiento de pago por parte de "Prima Inmobiliaria"- se desestima porque la sentencia de instancia no efectúa referencia alguna a los preceptos indicados en el motivo como infringidos, en virtud de que, al rechazar la petición principal, carecía de objeto entrar en el tema de una indemnización de daños y perjuicios.

El motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación de los artículos 1253 del Código Civil y 2, 7, 8 y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, al haberse interpretado erróneamente el primero y no considerar de aplicación los mencionados en segundo lugar, debido a que, según censura, la sentencia de apelación ha declarado que la demandante tuvo conocimiento de la adquisición, naturaleza y características de los valores adquiridos y que estaban emitidos al portador, y que el mismo "queda también acreditado mediante el documento 12 de los acompañados a la demanda, en virtud del cual el 9 de diciembre de 1992 la Cooperativa entregó en depósito los dos últimos pagarés a "INVERBAN" para que gestionara su cobro, documento que dice la actora en la vista del recurso que fue dictado por "INVERBAN" y en el domicilio de ésta", pero "lo cierto es que en el escrito consta el membrete de la Cooperativa y se trata de un simple contrato de depósito y mandato para gestionar el cobro y está firmado por don Pablo Corregidor, representante de la Cooperativa", sin embargo no advierte que el documento está suscrito en Madrid, donde tienen su domicilio social las codemandadas y no la recurrente, que radica en Navalcán (Toledo), de lo que cabe deducir que el documento se hizo al dictado de "INVERBAN", quién se convierte en depositaria de los pagarés para gestionar su cobro, pese a no ser títulos cambiarios, y proceder a su protesto por falta de pago- se desestima porque es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece la inoperancia o inconsistencia casacional cuando se invocan preceptos de diferentes supuestos a regular, lo que da lugar a una confusión en su análisis y posible indefensión en la contraparte (SSTS de 23 de junio y 21 de julio de 1994 y 22 de diciembre de 2000), y en este caso se combinan preceptos sobre la prueba de presunciones y sobre los derechos básicos y la protección de los intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios.

Por demás, corresponde indicar que, de una parte, la recurrente olvida que la sentencia recurrida, amén de señalar el documento número 12 de los acompañados a la demanda, asimismo precisa, como ya se dijo, que las demandadas han demostrado que la actora conoció qué clase de efectos adquirió, pues materialmente tuvo en su poder el primero de los pagarés, con lo que no ha valorado exclusivamente el documento indicado en el motivo, y de otra, el hecho de que el documento aportado con el escrito inicial esté fechado en Madrid, sólo demuestra que fue firmado en esta ciudad, pero no es óbice a que haya sido aceptado por la Cooperativa, como lo acredita la firma de su Presidente.

La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español