STS, 21 de Enero de 2009

Ponente:ENRIQUE CANCER LALANNE
Número de Recurso:237/2006
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:21 de Enero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RD 527/2006, de 28 de Abril por el que se modifica el RD 1320/2004 que desarrolla la estructura orgánica del Mº de Administraciones Públicas que exime de la condición de funcionario al titular de la Dirección General de Modernización Administrativa.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de enero de dos mil nueve

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso contencioso-administrativo que con el número 237/2006, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la ASOCIACION PROFESIONAL DEL CUERPO SUPERIOR DE SISTEMAWS Y TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO (ASTIC) representada por el Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez, contra RD 527/2006, de 28 de Abril por el que se modifica el RD 1320/2004 que desarrolla la estructura orgánica del Mº de Administraciones Públicas que exime de la condición de funcionario al titular de la Dirección General de Modernización Administrativa. Y contra el RD. 529/2006, de 28 de Abril, que nombra a D. Carlos Francisco Director General de Modernización Administrativa.

Habiendo sido parte recurrida la Administración, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación procesal de la ASOCIACION PROFESIONAL DEL CUERPO SUPERIOR DE SISTEMAWS Y TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO (ASTIC) se interpuso recurso contencioso- administrativo contra el RD 527/2006, a que antes se ha hecho referencia, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del correspondiente plazo, lo que verificó mediante escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamento de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a Sala dicte en su día sentencia por la que se anulen los Real Decretos 527/2006 de 28 de Abril y el 539/2006 también de 28 de Abril, por no ser ajustados a Derecho

SEGUNDO

El Abogado del Estado, en la representación que le es propia, en su escrito de contestación se opuso a la demanda solicitando se dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso-administrativo, con imposición de las costas a la parte contraria.

TERCERO

Por providencia de 23 de Mayo de 2007 se dio traslado a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones, que evacuaron las partes con sus respectivos escritos, en los que tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las suplicas de demanda y contestación.

TERCERO

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 14 de Enero de 2009, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ENRIQUE CANCER LALANNE, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Asociación Profesional del Cuerpo Superior de Sistemas y Tecnologias de la Información de la Administración del Estado (ASTIC) impugna en este recurso contencioso-administrativo el R.D. 527/2006, de 28 de Abril, por el que se modifica el R.D. 1320/2004, de 28 de Mayo, que desarrolló la estructura básica del Ministerio de las Administraciones Públicas y el RD. 529/2006, de 28 de Abril, por el que se nombra a D. Carlos Francisco, Director de Modernización Administrativa. El citado RD 527/2006, exige de la condición de funcionario público al titular de la Dirección General de Modernización Administrativa de dicho Ministerio.

En la demanda suplica la anulación de los mencionados RD, por considerar que no son ajustados a Derecho.

SEGUNDO

La argumentación del actor para fundar su solicitud de nulidad del RD 527/2006, es que a través de esta norma se ha hecho un uso indebido de las potestades conferidas por el art. 18.2 de la Ley 6/1997, de 14 de Abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, precepto que establece los siguiente:

"Artículo 18. Los Directores Generales.

  1. Los Directores generales serán nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del titular del Departamento.

Los nombramientos habrán de efectuarse de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado 10 del artículo 6 entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, a los que se exija para su ingreso el Título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente, salvo que el Real Decreto de estructura del Departamento permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario".

TERCERO

En esencia, en la demanda viene a sostener por la entidad recurrente, que el RD 527/2006, se ha limitado a describir las competencias y funciones de la Dirección General, según la normativa que entonces regulaba la organización del Ministerio de Administraciones Públicas, para luego, a señalar que ante la complejidad de las funciones impuestas por las nuevas circunstancias surgidas después de dicha anterior normativa, se necesita que el titular de esa Dirección general de Modernización Administrativa, se hace inexcusable que su titular sea funcionario público. Y ello tras una normativa genérica, vacía de contenido y puramente retórica, que no cumple los estándares exigidos por la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Diciembre de 2005, dictada ante un caso similar. Doctrina que ratifica la anterior de 27 de Marzo de 2002 en que establece que para el correcto ejercicio de la discrecionalidad ha de existir motivación pero no basta cualquier motivación; y que esto se viene a traducir en un doble nivel de exigencia: uno primero, que está representado por la necesidad de la expresión externa de las razones que sirvan de fundamento a la decisión discrecional; y uno segundo consistente en que la fundamentación así ofrecida tenga una justificación objetiva, que será apreciar cuando el órgano competente razone debidamente que la solución elegida en el ejercicio del poder discrecional es la que mejor satisface los intereses a los que ese poder se ordena.

CUARTO

A la vista de las actuaciones la demanda debe ser desestimada. En efecto, el RD 527/2006, tal como se desprende de su Exposición de Motivos, que reproduce en lo esencial, la Memoria justificativa, el Informe de la Secretaría Técnica del Ministerio y el proyecto, según constan en el expediente, cumple suficientemente el estándar que según dicha doctrina jurisprudencial se exige a la motivación que fundamente el uso de las potestades del art. 18.2 de la Ley 6/1997.

Ha de resaltarse, siguiendo en este punto lo que manifiesta la Abogacía del Estado en la contestación a la demanda, que la entidad recurrente ha utilizado para fundar sus alegaciones, lo que fue contenido de otros recursos anteriores que se plantearon ante casos parecidos, hasta el punto de que viene a atribuir a la Exposición de Motivos del RD. ahora recurrido, contenidos que no tiene, pero que sí se habían manifestados en los RD, objeto de aquellos otros recursos. Igualmente que la posibilidad de que según la norma ahora recurrida pueda ser nombrado para el cargo de Director General de Modernización Administrativa a persona que no sea funcionario de carrera, en contra de lo que afirma el demandante, no supone que no se pueda nombrar a tales funcionarios. Simplemente con la nueva regulación, y al amparo del art. 18.2 de la Ley 6/1997, el RD, 527/2006, amplia el posible ámbito de destinatarios de ese nombramiento, y, por tanto, no cabe afirmar como se hace en la demanda, que los funcionarios de carrera pertenecientes a la entidad actora, estén excluidos de la posibilidad de ser nombrados. Tampoco exige el art. 18.2 de la tan nombrada Ley 6/1997, ni se deduce del RD 527/2006, que para realizar validamente esa ampliación de las personas con aptitud para ser nombrados titulares de dicha Dirección General, se exija demostrar que los funcionarios de la entidad recurrente, o los funcionarios de carrera en general, carecen de capacidad o aptitud para el desempeño de ese cargo. Nadie pone en duda la calificación técnica y profesional de los funcionarios de carrera incluidos en la entidad recurrente.

Simplemente lo que hay que dilucidar es si la motivación del RD 527/2006, según lo que consta en el expediente y se refleja en la exposición de Motivos, era o, no, suficiente en los términos de la doctrina jurisprudencial que señaló los estándares mínimos justificativos.

En la exposición de motivos se dice que:

En ambos planes se hace una decidida apuesta por la implantación de la Administración electrónica, de acuerdo con el firme compromiso del Gobierno con la Sociedad de la Información y con los objetivos fijados en la Unión Europea en el Plan de Acción eEurope.

Tal y como se indica en el Plan Conecta, una visión moderna, de futuro, es la de los ciudadanos usando Internet, correo electrónico o teléfono móvil para buscar o recabar información, registrar solicitudes y conocer el estado de la mismas en tiempo real, todo con introducción intensiva de las nuevas tecnologías.

Por otra parte, el Plan Moderniza, dentro de las medidas de mejora de la relación con los ciudadanos, incluye la aprobación de una Ley de Administración Electrónica, un Plan de servicios digitales asociados al DNI electrónico y un Plan de Administración Electrónica y simplificación administrativa.

La puesta en marcha y desarrollo de estos grandes objetivos, que implican la plena traslación de la Sociedad de la Información a la Administración General del Estado, requiere de cambios relevantes.

Así lo manifestaron los Ministros de la Unión Europea, responsables de la Administración Electrónica en la Declaración Ministerial del Lago Como, cuyas conclusiones fueron que la progresiva implementación de la Administración Electrónica conducirá a una dinámica de cambios y nuevas necesidades, implicando una progresiva transformación organizacional de las Administraciones Públicas; una creciente cooperación y coordinación entre los diferentes niveles de Administraciones: Europea, Estatal, Autonómica y Local; una mayor cooperación entre los ámbitos público y privado, para el intercambio de experiencias y generación de sinergías; un mayor conocimiento y reutilización de las mejores prácticas, tanto a nivel europeo como internacional, y una evaluación continuada, el seguimiento y buen control de la evolución de la Administración Electrónica.

Por tanto, se han producido cambios significativos en el entorno en el que ha de desarrollar sus cometidos la Dirección General de Modernización Administrativa. En efecto, no sólo se ha delimitado y precisado su misión mediante una reformulación de sus funciones, sino que, a través de la definición de las nuevas políticas públicas en materia de Administración electrónica, plasmadas ya en planes y proyectos concretos, se ha dado un contenido añadido a dichas funciones y se ha constituido el nuevo escenario en el que deberá desarrollar su actuación en los próximos años, lo que recomienda desarrollar una gestión más ágil en los proyectos tecnológicos públicos, en línea con los esquemas de gestión al uso en el ámbito de los proyectos tecnológicos del sector privado.

En este nuevo contexto, se plantea la necesidad de contar al frente de esta Dirección General, para el cumplimiento óptimo de sus funciones, con una persona con un perfil específico en el que concurran, entre otros aspectos, competencia y experiencia en el mercado tecnológico, así como experiencia en la gestión de proyectos tanto en el ámbito público como privado, ya que ha de desempeñar sus funciones en constante contacto con la cambiante realidad económica y social de las tecnologías de la información. Por tanto, un aspecto esencial de este perfil, es el conocimiento de los agentes públicos y privados que actúen en el sector, en especial de los grandes productores de tecnología.

Asimismo, ha de contar con la experiencia adecuada para la gestión de grandes inversiones, tanto en tecnología, como en infraestructuras, en técnicas de gestión, en formación y en difusión, imprescindibles para la implantación efectiva y masiva de la Administración Electrónica, como objetivo prioritario del Gobierno.

Por otra parte, debe aunar conocimiento y experiencia en el repertorio de medidas que permitan articular de forma eficaz y eficiente, proyectos de diversa naturaleza orientados hacia la plena implantación de la Administración electrónica, así como las necesarias habilidades de coordinación, negociación e interlocución, para anticiparse a las necesidades de los ciudadanos y sus organizaciones y realizar una política efectiva de promoción de la Administración electrónica en la sociedad en su conjunto, implicar al sector privado y asegurar la coordinación de su implantación en la Administración General del Estado y sus organismos públicos.

Todo ello hace que el perfil de su responsable deba revestir un carácter multifuncional y una experiencia en sectores tanto públicos como privados, lo que aconseja la aplicación de la excepción prevista en el artículo 18.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, permitiendo que el titular de la Dirección General de Modernización Administrativa no deba ostentar obligatoriamente la condición de funcionario>>.

A la vista de la literalidad de ese contenidos, pocas dudas se suscitan acerca de si existe una motivación particularizada que objetivamente justifique el uso de las potestades excepcionales, para abrir a los no funcionarios de carrera, la posibilidad de optar o, ser tenidos en cuenta, junto a ellos, para el cargo de Director General de Modernización Administrativa.

El Gobierno, al exponer las razones del cambio va mucho mas allá de una simple descripción general de las funciones del cargo cuestionado, o de hacer una motivación vaga, genérica o vacía, según argumentó el demandante. Describe con claridad las necesidades sobrevenidas, o las situaciones nuevas que hacen aconsejable el cambio de los potenciales aspirantes al cargo, y que justifican el uso de las potestades excepcionales del art. 18.2 de la ley 6/1997. Desde luego tampoco se aprecia que con la nueva regulación se trate de beneficiar a una concreta persona, o ni tan siquiera una categoría genérica de personas.

En definitiva y en conclusión, ello así se deduce de las concretas razones que se expresan como justificativas del cambio normativo, según puede comprobarse del contenido transcrito de la Exposición de Motivos del RD 527/2006 y que hacían específica referencia a los siguientes particulares:

La aprobación de los Planes Concretos (de modernización tecnológica y simplificación administrativa de la AGE), y Modernización (plan de medidas 2006-2008, para mejora de la Administración), impulsadas por la Dirección General de Modernización.

La necesidad de dar efectividad a los compromisos asumidos por el Gobierno con la Sociedad de Información, y con los objetivos fijados en la Unión Europea, para la progresiva transformación organizativa de la Administración Electrónica, que exige una mayor cooperación entre los diferentes niveles administrativos, Europeo, Estatal, Autonómico y Local, y entre los ámbitos públicos y privados.

Cambios significativos en el entorno en que ha de desarrollar su contenido la Dirección General de Modernización, a través de la formulación de unas políticas públicas en materia de Administración Electrónica que recomienda desarrollar una gestión mas ágil en los proyectos tecnológicos públicos, en línea con el esquema de gestión al uso en el ámbito de los proyectos tecnológicos del sector privado.

Cambios en el entorno que desde otro punto de vista aconsejan modificar el posible perfil de quien puede estar al frente de la Dirección General de Modernización -ampliándolo- al que acredite conocimiento de los agentes públicos y privados que actúen en el sector, en especial de los grandes productores de tecnologías.

Contar con la experiencia adecuada para la gestión de grandes inversiones, tanto en tecnología, como en infraestructuras o técnicas de gestión, en formación o difusión para la implantación efectiva y masiva de las Administraciones Eléctricas, como objetivo primero del Gobierno.

Aunar los conocimientos y experiencias en el repertorio de medidas que permitan articular de forma eficaz y eficiente proyectos orientados a la plena implantación de la Administración Eléctrica

Como puede comprobarse, debe reiterarse que lo manifestado por el Gobierno son razones objetivas, particularizadas y razonables que justifican la utilización de la facultad excepción del uso del art. 18.2 de la ley 6/1997, y que alejan cualquier indicio de arbitrariedad.

QUINTO

En cuanto a las costas, no se aprecian motivos para una condena por las costas causadas en este proceso.

Por todo lo expuesto, en nombre de su majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 237/2006, interpuesto por la Asociación Profesional del Cuerpo Superior de Sistemas y Tecnologias de la Información contra el RD. 527/2006, de 28 de Abril por el que se modifica el RD 1320/2004, de 28 de Mayo, y contra el RD. 529/2006, de 28 de Abril, por el que nombra a D. Carlos Francisco, Director General de Modernización Administrativa.

No se hace una expresa declaración sobre las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR que formula el Excmo. Sr. Magistrado Don José Díaz Delgado en la sentencia de fecha 21 de enero de 2009, dictada en el recurso de casación número 237/2006.

Discrepo con todo respeto del voto mayoritario por los siguientes motivos:

Primero

El motivo de la discrepancia consiste en que a mi juicio, el recurso debió estimarse, pues aun cuando es cierto que la Exposición de Motivos del Decreto impugnado recoge una serie de circunstancias que acreditan la complejidad de las funciones que implica el plan de modernización tecnológica a y simplificación administrativa de la AGE, de conformidad con lo que se ha dicho por esta Sala en sentencias de 27 de marzo de 2002, 7 de diciembre de 2005, más reciente en la de 12 de diciembre de 2008, en relación con asuntos similares, la regla general que dispone el articulo 18.2 de la Ley 6/1997, de 14 de Abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado es que los Directores Generales han de efectuarse entre funcionarios de carrera de las Administraciones Publicas. Y, aunque es cierto, que se permite que en atención a las características específicas de las funciones a desempeñar, su titular pueda no reunir dicha condición, si se excepciona en el Real Decreto, no basta, poner de manifiesto la complejidad de las competencias del cargo, sino demostrar que ha de acudirse excepcionalmente a abrir la excepción a personas extrañas a la función publica, lo que de alguna forma exige la justificación de que el puesto no puede ser cubierto por los funcionarios que, teniendo los títulos superiores, y habiendo superado las pruebas de acceso correspondientes, a la par de la experiencia adquirida en esta materia; pues no tiene sentido abrir esta posibilidad, sino es para luego nombrar a quien no tiene dicha condición. En consecuencia, entiendo que en el presente caso no aparece justificada la necesidad de dicha apertura, ni en consecuencia procede la excepción, por lo que el recurso debió ser estimatorio.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.