STS, 19 de Diciembre de 2007

PonenteJOSE MARIA BOTANA LOPEZ
ECLIES:TS:2007:8883
Número de Recurso348/2007
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución19 de Diciembre de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Alfredo Guardiola Sánchez, en nombre y representación de OPERADORES LOGISTICOS DEL MEDITERRANEO S.S. (OLMED) Y HERMANDAD FARMACEUTICA DEL MEDITERRANEO SCL. (HEFAME), frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 21 de noviembre de 2006, dictada en el recurso de suplicación número 3450/06, formulado del aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Alicante, de fecha 7 de junio de 2006, dictada en virtud de demanda formulada por DON Jose Daniel, frente a OPERADORES LOGISTICOS DEL MEDITERRANEO S.S. (OLMED) Y HERMANDAD FARMACEUTICA DEL MEDITERRANEO SOCIEDAD COOPERATIVA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, en reclamación sobre despido.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El día 7 de junio de 2006, el Juzgado de lo Social número 3 de Alicante, dictó sentencia en virtud de demanda formulada por DON Jose Daniel, frente a OPERADORES LOGISTICOS DEL MEDITERRANEO S.S. (OLMED) Y HERMANDAD FARMACEUTICA DEL MEDITERRANEO SOCIEDAD COOPERATIVA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, en reclamación sobre despido, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO: El actor Jose Daniel, mayor de edad, con DNI nº NUM000, con domicilio en Alicante, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de las empresas demandadas OPERADORES LOGISTICOS DEL MEDITERRÁNEO, S.A. y HERMANDAD FARMACÉUTICA DEL MEDITERRÁNEO, SOCIEDAD COOPERATIVA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, con la categoría profesional de repartidor, antigüedad desde el 1-2-89 y salario de 3.581,35 euros mensuales, promedio de la facturación de los últimos doce meses.- SEGUNDO: Con fecha 1-12-89 el demandante suscribió con la empresa Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo, S. C.R.L., un contrato de arrendamiento de servicios de transporte y con fecha 1-1-93 suscribió con la empresa Operadores Logísticos del Mediterráneo, S.A. un contrato de arrendamiento de servicios de transporte, contratos que, unidos a autos, se dan aquí por reproducidos.- TERCERO: El demandante estuvo dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1-5- 89 hasta el 28-2-06 y en el Impuesto de Actividades Económicas, en la actividad de transporte de mercancías por carretera desde el 7-1-92.- CUARTO: El demandante acudía diariamente al almacén de Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo, S.C.R.L. en Alicante, sobre las 5,30ó 6 horas, abría con sus llaves el almacén y hacía un primer reparto en Yecla. A continuación volvía al almacén de Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo, S.C.R.L. en Alicante, donde el jefe de sección del muelle de Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo, S. C.R.L. le entregaba cuatro hojas de ruta, para repartir los productos de Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo, S. C.R.L. en farmacias del centro de Alicante, realizando dos rutas por la mañana y dos por la tarde debiendo apuntar en cada hoja de ruta la hora de salida, la hora de llegada a la primera farmacia y la hora de llegada a la última farmacia. En el ejercicio de tales funciones el demandante utilizaba el vehículo de su propiedad, marca Renault Trafic, matrícula .... BNV, con peso máximo autorizado de 2.000 kgs, llevando el uniforme de Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo, S.C.R.L. y el logotipo de dicha empresa en su vehículo. El actor hacía el reparto de los productos en las farmacias, recogía devoluciones y entregaba y recogía documentación y correo, y, por orden del personal del almacén de Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo, S.C.R.L., realizaba servicios extraordinarios de forma habitual.- El demandante facturaba sus servicios a Operadores Logísticos del Mediterráneo, S.A., entregando las facturas en Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo, S. C.R.L., cuyo personal revisaba la facturación.- QUINTO.- Con fecha 9-8-04 la mercantil Operadores Logísticos del Mediterráneo, S.A. y siete repartidores, entre ellos el demandante, suscribieron un acuerdo en el que se reconocía que los repartidores venían prestando sus servicios desde hace varios años como transportistas autónomos de mercancías por carretera con dedicación exclusiva para Operadores Logísticos del Mediterráneo, S.A.., y se pactaba que los mismos se incorporaran a Operadores Logísticos del Mediterráneo, S.A. como trabajadores por cuenta ajena, a partir del 1-0-04, percibiendo la retribución que para la categoría profesional de conductor repartidor establece el convenio colectivo que es de aplicación al grupo de empresas de Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo, Sociedad Cooperativa de Responsabilidad Limitada, en el que Operadores Logísticos del Mediterráneo, S.A. se encuentra integrada.- Dicho acuerdo no llegó a entrar en vigor por decisión del Director General de Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo, S. C.R.L..- SEXTO.- Ambas empresas demandadas tiene su domicilio social en Santomera (Murcia), Carretera Santomera-Abanilla, nº 158 - El objeto social de Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo, S.C.R.L. consiste en la distribución de productos farmacéuticos, parafarmacéuticos y asimilados, poniendo a disposición de las oficinas de farmacia y de otros centros de salud los mencionados productos. El objeto social de Operadores Logísticos del Mediterráneo, S.A. consiste en prestar servicios logísticos necesarios para las empresas de distribución y contratar el transporte de mercancía distribuida. Rebeca es secretaria del Consejo de Administración de Operadores Logísticos del Mediterráneo, S.A. y secretaria de cooperativa de Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo, S. C.R.L..- SÉPTIMO.- El día 9-3-06 el gerente de Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo, S. C.R.L. notificó verbalmente al demandante que finalizaba su contrato mercantil.- OCTAVO : Con fecha 21-3-06, se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC que concluyó sin avenencia". Y como parte dispositiva: "Que desestimando las excepciones de incompetencia de jurisdicción y de falta de legitimación pasiva de la empresa Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo, S.C.R.L. y estimando la demanda interpuesta por Jose Daniel contra las empresas OPERADORES LOGISTICOS DEL MEDITERRÁNEO, S.A. y HERMANDAD FARMACEUTICA DEL MEDITERRÁNEO SOCIEDAD COOPERATIVA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la parte actora, condenando a la parte demandada a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión de la parte actora a su puesto de trabajo en las mismas condiciones anteriores al despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o a que indemnice a la misma con 92.221,05 euros, más los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, debiendo la demandada poner en conocimiento de este Juzgado, en el referido plazo de cinco días, si opta o no por la readmisión".

SEGUNDO

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, dictó sentencia de fecha 21 de noviembre de 2006, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por OPERADORES LOGÍSTICOS DEL MEDITERRÁNEO, S.A., y HERMANDAD FARMACÉUTICA DEL MEDITERRÁNEO, S.C.R.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Alicante de 7 de junio de 2006, recaída en proceso sobre despido instado por don Jose Daniel, en el sentido de modificar el fallo de instancia reduciendo la indemnización que debe abonar la empresa al trabajador a la cifra de 90.593, 87 euros.

TERCERO

Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación para unificación de doctrina, por Operadores Logísticos y HEFAME. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, de 15 de noviembre de 2004 (recurso 1929/04).

CUARTO

Se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar improcedente el recurso.

QUINTO

Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Las demandadas formulan recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de suplicación confirmatoria de la de instancia que declaró la improcedencia del despido salvo en el particular de la indemnización que se ha de abonar al trabajador, que se fija en 90.593# 87 euros. Denuncia el recurso infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores en relación a la doctrina judicial que al efecto cita y señala como sentencias de contraste, la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1991 y la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid de 15 de noviembre de 1994, aportando además la del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 16 de noviembre de 2006 a los solos efectos de doctrina judicial, al no ser firme en la fecha del anuncio del recurso.

El Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen opuso que el escrito de formalización del recurso, no cumple en modo en alguno el esencial requisito de recoger y expresar la relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, pues se limita a designar la referencial y a la afirmación de la identidad de situación de los litigantes, de la igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones, sin llevar a cabo un examen comparativo de dichas situaciones entre la sentencia aportada con la recurrida.

SEGUNDO

El artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Para cumplir este requisito la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, a través de un examen, que sea suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que el recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas (Sentencias de 27 de mayo de 1992 (R. 1324/1991), 16 de septiembre de 2004 (R. 2465/2003), 6 de julio de 2004 (R. 5346/2003), 15 de febrero de 2005 (R. 1900/2004), 28 de junio de 2005 (R. 3116/04) y 31 de enero de 2006 (R. 1857/04 ).

Conforme a esta doctrina, el escrito de formalización del recurso no cumple el citado requisito, pues se limita a la cita de las sentencias, omitiendo una exposición mínimamente pormenorizada de los supuestos de hecho que cada una de las sentencias de contraste enjuician y de las pretensiones deducidas, omitiendo en consecuencia su comparación con el caso de autos a los efectos de evidenciar las identidades que la ley exige para apreciar el requisito de contradicción. Solo hace una referencia genérica de todas las sentencias que cita como de contraste, sin establecer las circunstancias concurrentes en cada una de ellas y en consecuencia de la que después selecciona como referencial.

Para establecer la comparación únicamente dice, que "Entre las resoluciones seleccionadas y la recurrida concurren una indiscutible identidad, pues tanto en aquellas como es ésta se trata de relaciones iniciadas bajo una relación mercantil que posteriormente y mediante sentencia se configura como laboral afectando a la determinación de la cuantía del salario regulador a efectos indemnizatorios, único motivo de la sentencia que se recurre ... tanto en las sentencias seleccionadas, al igual que la aportada con este escrito, como en la recurrida, la pretensión de los actores es considerar el total de la facturación como salario regulador a efectos indemnizatorios, frente a la pretensión de las mercantiles demandadas de considerar que dentro del importe facturado por los actores, todos ellos iniciaron su relación como transportistas como vehículo propio, se incluyen todos los gastos derivados del mantenimiento y explotación del vehículo que, evidentemente, no tienen carácter salarial sino extrasalarial, y por tanto no pueden formar parte del salario regulador a tener en cuenta para determinar la indemnización ... A pesar de esa identidad, la solución a que llegan las sentencias seleccionadas y la aportada posteriormente respecto a la recurrida son opuestas, ya que la sentencia recurrida considera que todo el importe facturado por el actor era salario, ignorando que dentro de esa cantidad, el actor incluía todos los gastos de mantenimiento y explotación de su vehículo [que no se identifican ni concretan], mientras que las sentencias de contraste consideran que no puede formar parte del salario la totalidad de la facturación [tampoco se especifican ni concretan], precisamente por incluir esos gastos que tiene carácter extrasalarial".

TERCERO

A tenor de lo razonado y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, procede en este trámite procesal la desestimación del recurso, sin entrar a conocer de la cuestión planteada. Con imposición de costas, pérdida de los depósitos constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal y mantenimiento de las cauciones en su caso prestadas para la ejecución de la sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado

D. Alfredo Guardiola Sánchez, en nombre y representación de OPERADORES LOGISTICOS DEL MEDITERRANEO S.S. (OLMED) Y HERMANDAD FARMACEUTICA DEL MEDITERRANEO SCL. (HEFAME), frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 21 de noviembre de 2006, dictada en el recurso de suplicación número 3450/06, formulado por la aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Alicante, de fecha 7 de junio de 2006

, dictada en virtud de demanda formulada por DON Jose Daniel, frente a OPERADORES LOGISTICOS DEL MEDITERRANEO S.S. (OLMED) Y HERMANDAD FARMACEUTICA DEL MEDITERRANEO SOCIEDAD COOPERATIVA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, en reclamación sobre despido. Con imposición de costas, pérdida de los depósitos constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal y mantenimiento de las cauciones en su caso prestadas para la ejecución de la sentencia.

Devuélvanse las actuaciones al organismo de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José María Botana López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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