STS, 25 de Junio de 2008

Con fecha 22 de mayo de 2007 el Juzgado de lo Social de Zaragoza nº 6 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Dña. Sofía contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- La actora Dña Sofía nació el 7 de Abril de 1947 y está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con n° NUM000 siendo su profesión la de limpiadora-portera. SEGUNDO. - La demandante se situó en incapacidad temporal el 18 de Enero de 2005 por enfermedad común; y se inició expediente administrativo en materia de invalidez permanente en el curso del cual se dictó resolución del INSS en la que se denegaba la prestación solicitada por entender que las lesiones padecidas por la demandante no tenían alcance invalidante y porque no reunía el período mínimo de cotización exigible precisando un total de 3.465 días que no acreditaba, acreditando un total de 3.255, incluidos los días asimilados por pagas extraordinarias. Dicha Sentencia que fue recurrida, se confirmó por la dictada por la Sala Social del TSJ de Aragón de 22 de Marzo de 2006. Se interpuso la correspondiente reclamación previa y agotada la vía previa administrativa, la Sra. Sofía presentó demanda judicial el 17 de Junio de 2005 que fue turnada para su conocimiento al Juzgado Social n° 3 de esta ciudad, que dictó Sentencia desestimando las pretensiones de la demandante. TERCERO.- Posteriormente se incoa nuevo expediente administrativo, tras agotamiento de período de IT, en el cual se dictó Resolución del INSS de fecha de 15 de Septiembre de 2006 (f. 18) en la que reconociendo la nula capacidad laboral de la Sra. Sofía, se denegaba la prestación de incapacidad permanente por no reunir el periodo mínimo legalmente exigible para causar derecho a la prestación, resolución contra la que se formuló la pertinente reclamación previa que fue desestimada quedando agotada la vía previa administrativa. Se presenta la demanda que da lugar al presente procedimiento el 14 de Noviembre de 2006. CUARTO. - El período de cotización exigido es de 3.555 días; los días de cotización real son 3.053, los días asimilados por pagas extras son 334. QUINTO. - La base reguladora es la que obra en el expediente administrativo".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dña. Sofía ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón la cual dictó sentencia en fecha 22 de mayo de 2007 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación n° 403/2007, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia n° 70/2007 dictada en 9 de febrero del corriente por el Juzgado de lo Social n° 6 de los de Zaragoza que confirmamos en toda su integridad. Sin costas".

Por la representación procesal de la demandante se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 11 de junio de 2003.

Por providencia de fecha 5 de diciembre de 2007 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de junio de 2008, en el que tuvo lugar.

La actora de este procedimiento recurre en casación unificadora la sentencia de 22 de mayo de 2.007 (rec. 403/2007) de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón para que se reconozca su derecho a que se computen las cotizaciones efectuadas por pagas extraordinarias (en adelante "días-cuota") mientras trabajó a tiempo parcial, para completar la carencia necesaria para percibir pensión de incapacidad permanente. Como sentencia referencial ofrece para esa cuestión, única que es objeto de debate en esta sede, la dictada el 11 de junio de 2.003 (rec. 7448/2002) por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, que obra en autos y es firme. El Instituto Nacional de la Seguridad Social impugna el recurso argumentando que no existe contradicción y que, en todo caso, la sentencia recurrida ha aplicado la buena doctrina en cuanto al fondo.

Con el fin de determinar ya inicialmente el objeto del debate parece oportuno destacar que éste no gira en torno al sistema de cálculo a emplear para la determinación, en los contrato a tiempo parcial, de los días teóricos de cotización; sistema sobre el que, por cierto, ya se ha pronunciado esta Sala en sentencias, dictadas en unificación de doctrina, de 10-07-07 (rcud 3743/05), 16-10-07 (rcud 127/07) y 11-6-08 (rcud 2706/07 ). Esta cuestión no es objeto de discusión en esta sede, pues la recurrente se muestra conforme con el cálculo realizado por la sentencia recurrida y el INSS tampoco ha manifestado discrepancia alguna en su escrito de impugnación. Se cuestiona solo el cómputo de los días-cuota.

Consta en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que la actora, que está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social por su trabajo como limpiadora-portera, agotó el 18 de julio de 2.006 un periodo de incapacidad temporal, tras el cual el INSS inició un expediente de invalidez permanente en el que recayó la resolución de 15 de septiembre de 2.006 que, pese a señalar su "nula capacidad laboral" (el informe-propuesta del EVI de 28-8-06 fue de incapacidad permanente absoluta) le denegó la prestación correspondiente "por no reunir el periodo mínimo legalmente exigible para causar derecho" a ella. La Entidad Gestora le reconoció 3.053 días teóricos de cotización y 334 más por días-cuota, lo que hace un total de 3.387 días, cuando la carencia exigida, dada su edad y la fecha del hecho causante, es de 3.555 días. Al contestar la demanda el INSS fijó la fecha de efectos en 18 de julio de 2.006 y una base reguladora inicial de 302,16€, sin oposición por parte de la actora.

La actora, disconforme exclusivamente con el cálculo de los días teóricos de cotización ofrecido por el INSS, interpuso la oportuna reclamación previa que no tuvo éxito. Su posterior demanda fue desestimada por la sentencia de instancia. Recurrió la actora en suplicación y la sentencia que ahora se recurre en casación unificadora aceptó el sistema de cálculo que proponía y declaró que, de acuerdo con el sistema previsto en la Disposición Adicional 7ª ,2ª b) de la Ley General de la Seguridad social y el art. 3.2 del RD 1131/2002, debían computarse 3.489 días teóricos de cotización en lugar de los 3.053 computados por el INSS. No obstante desestimó el recurso por considerar que pese a ello no alcanzaba los 3.555 días de carencia mínima exigida.

Y es que en relación con los "días-cuota", y pese a que el INSS había reconocido en vía administrativa a la actora 334 días por ese concepto (que, además, nunca cuestionó en sede judicial porque al contestar a la demanda siguió reconociendo ese mismo número de días por pagas extras) la sentencia razonó que es "innecesario el cómputo de los llamados días-cuota pues el concepto de día teórico se refiere a la totalidad del año natural" (fundamento primero). Argumento que reiteró, ampliado, en su fundamento cuarto: "no siendo necesario, como se ha hecho constar ut supra, el cálculo de días-cuota, tanto por introducir un concepto distorsionador cual es el de computar 30 días por paga extraordinaria, dos pagas en año de 365 días, cuyos primeros seis meses contienen 181 días y 184 los segundos, cuanto porque las normas de aplicación, en previsión de distorsión, refieren la jornada anual de 1.826 horas a los 365 días del año, obteniendo el número 5 de cociente, por el que ordenan dividir a su vez el número de horas realmente trabajadas".

La sentencia de 11 de junio de 2.003 (rec. 7448/2002) de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña resolvió un caso muy similar al actual en la cuestión que es ahora objeto de debate. La actora era también trabajadora por cuenta ajena a tiempo parcial y de profesión limpiadora. El INSS le denegó la invalidez permanente por no reunir el requisito de carencia, ya que precisaba un total de 3.770 días cotizados y solo acreditaba 3.646. La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró a la trabajadora en situación de incapacidad permanente total con derecho a la correspondiente pensión. Recurrió el INSS en suplicación en desacuerdo con la decisión del Juzgado de computar a efectos de carencia los "días-cuota", alegando que el Real Decreto 144/1999 no contempla en su fórmula de cálculo las cotizaciones correspondientes a las pagas extraordinarias.

La sentencia referencial desestimó el recurso y confirmó el pronunciamiento de instancia argumentando, en síntesis, que las previsiones del Real Decreto 144/1999, no se oponen al referido cómputo, pues su razón de ser no es otra que ratificar lo establecido en la disposición adicional 9ª del RD 2319/1993, rompiendo con la línea jurisprudencial que entendía que cada día trabajado era un día cotizado con independencia de que fuera a tiempo parcial o a jornada completa; que la multiplicación de las horas trabajadas por el coeficiente 1,5 se hace para hallar únicamente los días teóricos de cotización correspondientes a la jornada de trabajo; que desde la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1974, se han dictado múltiples normas de Seguridad Social, muchas de ellas con rango de Ley, que no han contradicho dicha doctrina; y finalmente, que la diferencia de trato entre los trabajadores a jornada completa y a tiempo parcial que supondría computar solo para los primeros los denominados días-cuota resultaría discriminatoria para los segundos al no estar amparada por norma alguna.

Concurre entre las sentencias comparadas el presupuesto de la contradicción exigido por el art. 217 LPL, pues ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, han llegado a pronunciamientos distintos. Conclusión a la que no obsta la circunstancia, que destaca el INSS en su impugnación, de que la normativa aplicable a uno y otro caso fuera distinta, puesto que las previsiones del art. 3 del Real Decreto 114/1999, son idénticas a las actualmente vigentes, tanto en el art. 3 del RD 1131/2002 que derogó el anterior (con la única excepción de incluir las prestaciones por riesgo de embarazo y maternidad que el anterior no contemplaba) como en la Disposición Adicional 7ª.2ª de la Ley General de la Seguridad Social. Ni tampoco es obstáculo el hecho de que, al contrario de lo que ocurrió en el caso de la referencial, en éste el INSS si reconoció a la trabajadora, tanto en vía administrativa como al contestar la demanda, el cómputo de los días-cuota; de modo que, en puridad, la sentencia recurrida resolvió una cuestión nueva que ninguna de las partes había incorporado al debate. Pues ello no rompe la contradicción ya que, pese a todo, el pronunciamiento de la sentencia recurrida (que es el que hay estar a esos efectos y no a los fundamentos jurídicos de las sentencias) entra en clara contradicción con el de la referencial; y ello permite a la Sala resolver la cuestión de fondo planteada.

Denuncia la recurrente, en el apartado del recurso dedicado a examinar la infracción legal, que la sentencia recurrida al no computar los días-cuota ha infringido la jurisprudencia nacida con la sentencia de esta Sala de 10 de junio de 1.974, que no ha sido contradicha por norma alguna del Ordenamiento ni por posterior sentencia del Tribunal Supremo. Esta Sala comparte plenamente la valoración de la recurrente por las razones siguientes:

A/. Nuestra sentencia de 10 de junio de 1.974 dictada en interés de ley, estableció que al no imponer los textos legales una distinción entre los efectos que produce la cotización por las pagas ordinarias y por las extraordinarias en cuanto al cómputo de período de carencia debe prevalecer el concepto "día-cuota" sobre el de "día de trabajo cotizado", de modo que la cotización por las pagas extraordinarias "aprovecha para el período de cotización necesario para la concesión del derecho a prestaciones, a cuyos efectos el año no consta sólo de los 365 días naturales, sino de éstos y de los días-cuotas abonados por gratificaciones extraordinarias". Doctrina que sigue vigente, salvo por lo que se refiere al cálculo del periodo de carencia necesario para la pensión de jubilación, respecto de la cual la Ley 40/2007 ha incorporado al art. 161.1.b) LGSS la misma previsión de que "a efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias" que ya había introducido la Ley 35/2002 en el número 3.d) del citado artículo respecto de la jubilación anticipada.

B/. Es cierto que dicha doctrina, que han reiterado luego varias sentencias, entre las que cabe citar las de 172-75, 3-3-92 (rcud. 1412/91), 24-1-95 (rcud. 735/94), 4-7-95 (rcud. 959/94), 17-4-97 (rcud. 3255/96) y 20-6-02 (rcud. 1463/01 ) se estableció en relación con trabajadores que prestan servicios a tiempo completo, de modo que la Sala no se ha pronunciado aún respecto del trabajo a tiempo parcial. Pero, dados los principios en que se enmarca la legislación relativa a este tipo de trabajo, resulta evidente que dicha doctrina le es igualmente aplicable.

C/. La normativa legal reguladora del trabajo a tiempo parcial está orientada a "facilitar el acceso efectivo a la protección social de los trabajadores contratados tiempo parcial (...) con objeto de hacer compatibles el principio de contributividad propio del sistema de Seguridad Social con los de igualdad de trato (se entiende que con los trabajadores contratados a jornada o tiempo completo) y proporcionalidad en el trabajo a tiempo parcial". Así lo advertía expresamente el Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, y lo reiteró luego el Real Decreto 144/1999, de 29 de enero que desarrolló el RD-L, puntualizando además que "específicamente, la protección social derivada de los contratos de trabajo a tiempo parcial se regirá por el principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial al trabajador a tiempo completo". Principio que quedó incorporado a la Disposición Adicional Séptima.1 LGSS, en la redacción que le diera el RDL: "La protección social derivada de los contratos de trabajo a tiempo parcial se regirá por el principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial al trabajador a tiempo completo".

D/. La conclusión que cabe alcanzar de lo expuesto es que si, por mandato de los arts. 109 LGSS y 23 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, Reglamento general sobre Cotización, la base de cotización del trabajador a tiempo parcial, que se integra con los mismos elementos que la del trabajador a tiempo completo, está constituida por su remuneración total incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias -- así lo reiteran las sucesivas Ordenes anuales que desarrollan las normas sobre Cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, al menos desde 1.986 -- el principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial que inspira su normativa específica, obliga a dar a éste, en lo que se refiere al computo de los días-cuota, el mismo trato que al trabajador a tiempo completo, salvo que una norma legal establezca expresamente lo contrario.

E/. En la actualidad no existe norma alguna que impida el cómputo adicional de los días-cuota para los trabajadores a tiempo parcial. Y no es posible extraer la conclusión contraria de las previsiones de la Disposición Adicional 7ª , 2ª LGSS que establece las "normas aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial", ni de las idénticas del art. 3, 1 y 2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre que derogó el Real Decreto 144/1999 ya citado antes, porque:

1. La regla del apartado a) de la D.A. 7ª,2ª y su gemela del RD, tienen por finalidad determinar el número de días teóricos de cotización, es decir aquellos que resultan de dividir el número total de horas trabajadas por 5, que es el equivalente de dividir la jornada máxima legal de 1.824 horas por los 365 días del año; con lo que en definitiva se limita a convertir las horas realmente trabajadas en los días en que teóricamente se hubiera tenido que cotizar dentro de los 365 días del año. Pero no excluye el cómputo de los "días-cuota" que no corresponden a esos 365 días, sino a lo cotizado por pagas extraordinarias.

   Además, su previsión de que a tal efecto "se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas" nada añade a la regla general que para el computo de las cotizaciones establece el art.124.2 LGSS : "En las prestaciones cuya concesión o cuantía esté subordinada, además, al cumplimiento de determinados períodos de cotización, solamente serán computables las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en esta ley o en sus disposiciones reglamentarias". Y esta regla general no ha sido obstáculo para la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre los días-cuota, ni puede serlo en este caso, puesto que lo cotizado por pagas extraordinarias, cuyo importe percibe el trabajador a tiempo parcial en la cuantía proporcional al tiempo trabajado y se integra en su base de cotización, es también "cotización efectivamente realizada" y lo es además, "en función de las horas trabajadas", ya que con cada hora trabajada, el trabajador adquiere el derecho a devengar la parte proporcional de dichas pagas. Por si alguna duda hubiera de que la previsión de la D.A. no es excluyente de los días-cuota, basta recordar que el sistema que establece la norma tiene por finalidad "facilitar el acceso a las prestaciones" a los trabajadores a tiempo parcial, como advertía la exposición de motivos del RD 144/1999, y que la exclusión de los días-cuota no favorecería, sino que obstaculizaría el acceso a las prestaciones.

2. Otro tanto cabe afirmar de la regla del apartado b) de la D.A. y la idéntica del RD, destinada a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, como es el caso, y que ordena aplicar al número de días teóricos de cotización obtenidos conforme a la regla anterior "el coeficiente multiplicador de 1,5 resultando de ello el número de días que se considerarán acreditados para la determinación de los períodos mínimos de cotización". Esta regla, según explica el Real Decreto 144/1999, tiene la misma finalidad de "facilitar el acceso a las prestaciones"; y se justifica porque es necesario "atenuar" la aplicación de la regla del apartado a), respecto de las pensiones que exigen una carencia muy amplia, dado que su estricta aplicación arrojaría, en la mayoría de las ocasiones, un número de días teóricos de cotización insuficiente para poder acceder a ellas, "con clara lesión del principio de igualdad en la Ley (art. 14 CE) desde la perspectiva del juicio de proporcionalidad" (STC 253/2004 de 22 de Diciembre ). Pero dicha regla no excluye el cómputo de los días-cuota, ni su exclusión puede considerarse implícita en ella, dados los principios, antes aludidos, que ordenan la regulación social del trabajo a tiempo parcial.

   Por otra parte, tampoco es posible entender lo contrario. Es decir, que el legislador ha calculado ese "coeficiente multiplicador de 1,5" teniendo en cuenta lo cotizado por "días-cuota"; porque las normas que examinamos advierten que "en ningún caso podrá computarse un número de días cotizados superior al que correspondería de haberse realizado la prestación de servicios a tiempo completo". Lo que pretende por tanto el coeficiente del 1,5 es otorgar el más alto nivel posible de "asimilación" al trabajador a tiempo completo, pero que no lo supere; y de ahí que establezca como límite para el cómputo de días teóricos de cotización, el mismo que corresponde al trabajo a tiempo completo, es decir 365 días al año.

   Ello evidencia que en dicho coeficiente multiplicador no se han incluido los denominados "días-cuota", ya que éstos no corresponden a la retribución ordinaria que devenga el trabajador por su prestación de servicios a lo largo de los 365 días del año, como razona la sentencia recurrida, sino a las pagas extraordinarias que todo trabajador tiene derecho a percibir (art. 31 ET ) además del salario diario o mensual, y que se incluyen en la base de cotización, tanto para el trabajador a tiempo parcial como para el a tiempo completo. Y esa es la razón por lo que la doctrina de esta Sala ha establecido que a efectos de acreditar el periodo de carencia "el año no consta sólo de los 365 días naturales, sino de éstos y de los días-cuotas abonados por gratificaciones extraordinarias".

3. La interpretacion contraria de tales preceptos, para excluir del cómputo de los días-cuota a los trabajadores a tiempo parcial, además de atentar contra el principio de igualdad en la ley, constituiría una discriminación indirecta por razón de sexo, igualmente proscrita por el art. 14 CE, dado que el contrato a tiempo parcial es una institución que afecta, de hecho predominantemente al sexo femenino (quienes demandan en los dos casos contrapuestos son mujeres), como razona el Tribunal Constitucional en los fundamentos jurídicos de 7 y 8 de su ya mencionada sentencia 253/2004.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso, obliga a concluir que no ha sido la sentencia recurrida, sino la referencial la que ha aplicado la buena doctrina al computar los correspondientes "días-cuota", lo que conduce a la estimación del recurso de casación unificadora interpuesto por la actora, para casar y anular en parte la sentencia recurrida y resolver el debate de suplicación en términos ajustados a la buena doctrina. Lo que quiere decir que a los 3.489 días teóricos de cotización que ha concretado la sentencia recurrida (cuyo cálculo se reconoce acertado por el INSS en su escrito de impugnación y no ha sido combatido en esta sede) han de sumarse 334 días más por los días-cuota que, como ya hemos dicho, la propia Entidad Gestora tuvo por válidos tanto en vía administrativa como al contestar a la demanda, alcanzándose así un total de 3.823 días, superior a la carencia exigida en este caso para tener derecho a la prestación de incapacidad permanente absoluta que, como ya hemos señalado en el fundamento primero, fue el grado que propuso en su día el EVI y el INSS aceptó en su resolución de 15 de septiembre de 2.006 aunque, como es lógico, sin reconocerle entonces efectos prestacionales al no concurrir, en su opinión, el periodo de carencia necesario para percibirla, obstáculo que ha desaparecido con el computo de los días-cuota. Todo lo cual comporta la declaración de la actora en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común y la condena de la Entidad Gestora a que le reconozca y abone pensión vitalicia y mensual con efectos del día 18 de julio de 2.006 y en cuantía del 100 por 100 deuna base reguladora inicial de 302,16 €, sin perjuicio de las revaloraciones posteriores.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.