STS, 29 de Marzo de 2007

JurisdicciónEspaña
Fecha29 Marzo 2007
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil siete.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Quinta, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación número 8898/2003, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador Don Ignacio Aguilar Fernández, en representación de Don Gabriel, contra la sentencia que dictó la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, con fecha 1 de octubre de 2003, recaída en los autos 128/02, sobre denegación de permiso de residencia temporal. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja dictó sentencia el 1 de octubre de 2003 desestimando el recurso contencioso administrativo seguido en dicha Sala con el nº 128/02, interpuesto por Don Gabriel, nacional de Georgia, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en La Rioja de fecha 16 de noviembre de 2001 por la que se denegó el permiso de residencia temporal con la obligación de abandonar el territorio español en el plazo de quince días.

SEGUNDO

Contra esta sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de Don Gabriel ; habiendo presentado con fecha 5 de diciembre de 2003 su escrito de interposición.

TERCERO

Por la parte recurrida se presenta en fecha de 25 de noviembre de 2005 el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

CUARTO

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 27 de Marzo de 2007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

QUINTO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interpone el presente recurso de casación número 8898/2003 por Don Gabriel, nacional georgiano, contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 1 de octubre de 2003, que desestimó el recurso contencioso administrativo nº 128/2002, promovido contra la resolución de la Delegación del Gobierno en La Rioja de fecha 16 de noviembre de 2001 por la que se le denegó su solicitud de permiso de residencia temporal, al existir un proceso penal en curso contra él con motivo de las Diligencias policiales nº 8969, instruidas por presunta falsificación de documentos.

La Sala de instancia se basó para tal desestimación, en síntesis, por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

  1. Reproduce el contenido del citado artículo 31.4 de la LOE 4/00, según el cual "podrá otorgarse permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo en los supuestos previstos reglamentariamente". b) Deja constancia de la circunstancia de no haberse dictado, en la fecha de la solicitud del recurrente ---26 de junio de 2001--- el posterior Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, tras su modificación por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la LOE 4/00 (RLOE 4/00 ), aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio (BOE, 21 de julio ), haciendo referencia a unas Instrucciones con las que, en realidad, la sentencia de instancia se refería a la Resolución de la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración, de 8 de junio de 2001 (aclarada por otra posterior de 15 de junio).

  2. La sentencia de instancia, a continuación, reproduce los denominados citados criterios de carácter transitorio contenidos en la citada Resolución de la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración, de 8 de junio de 2001 (aclarada por otra posterior de 15 de junio):

    "1. Encontrarse en España con anterioridad al 23 de enero de 2001

    1. Acreditar una situación de arraigo en nuestro país, considerando como tal la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, o la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles.

    2. No estar incurso en alguna de las causas de expulsión que se establecen en los artículos 53.c), d y

  3. y 54 de la citada Ley Orgánica 4/2000, ni haber sido acordada su expulsión con anterioridad por alguna de estas causas en base a la normativa de extranjería vigente en su momento, y no tener prohibida la entrada en territorio español, salvo que la expulsión hubiere prescrito; ni tener proceso judicial penal en curso, salvo que el interesado acredite el archivo definitivo de la causa judicial o el sobreseimiento libre de las actuaciones. Asimismo cumplir los requisitos establecidos en el apartado 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 8/2000 ".

  4. Y, partiendo de las expresadas Instrucciones, analiza las concretas circunstancias del recurrente, llegando a la conclusión de que "en un examen del expediente administrativo se aprecia que el actor no cumple el último requisito exigido al estar imputado en las Diligencias Previas 113/2001 seguidas por un delito de falsedad, por lo que con independencia del retraso existente en su tramitación, no cumple el último de los requisitos indicados anteriormente para la concesión del permiso de residencia".

SEGUNDO

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en seis motivos, de los que los dos primeros se formulan al amparo del subapartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, y los restantes al amparo del subapartado d) del mismo precepto.

Un criterio de lógica procesal en el examen de los motivos exigiría analizar en primer lugar los que denuncian vicios "in procedendo" al amparo del precitado subapartado c), pero hemos de advertir que en reciente sentencia de esta Sala y Sección de 13 de diciembre de 2006 (RC 6484/2003 ) hemos estimado un recurso de casación planteado en relación con un litigio sustancialmente idéntico al presente, interpuesto por otra persona de nacionalidad georgiana, contra otra sentencia de la misma Sala de instancia, que desestimó un recurso promovido contra una denegación de permiso de residencia temporal por razones iguales a las consideradas en el caso que ahora nos ocupa, habiéndose servido la Sala de instancia en uno y otro caso de una fundamentación jurídica coincidente. En esa sentencia de 13 de diciembre de 2006 estimamos el recurso de casación desde la perspectiva de análisis de la infracción del principio de legalidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución, y en este recurso de casación nº 8898/2003 se alega, justamente, la infracción de ese mismo principio en el motivo sexto de impugnación. Por eso, abordaremos en primer lugar dicho motivo, que hemos de estimar remitiéndonos a lo dicho en la tan citada sentencia de 13 de diciembre de 2006 .

Decíamos en dicha sentencia lo siguiente (con unas consideraciones que "mutatis mutandis" son plenamente extensibles al caso que ahora examinamos):

"CUARTO.- Considera, en concreto infringido, en el primer motivo el mencionado artículo 31.4 de la LOE 4/00 ---antes transcrito---, no considerando ajustado a derecho la interpretación que del mismo se realiza, de conformidad con las Instrucciones de la Delegación del Gobierno en materia de Inmigración, que califica de internas y siendo por tanto desconocidas por los solicitantes. Califica dichas Instrucciones de criterios transitorios, sin la consideración de norma careciendo de carácter vinculante ni para la Administración ni para los interesados.

Por ello considera que tanto la resolución denegatoria como la sentencia de instancia vulneran el principio de legalidad previsto en el artículo 25 de la Constitución Española, al aplicar una limitación no establecida en norma con rango de ley o reglamentaria y, en consecuencia, sin cobertura legal para ello. Por ello la sentencia de instancia provoca la indefensión del recurrente y vulnera asimismo el principio de seguridad jurídica. Por otra parte, pone de manifiesto la peculiar situación y demora de las Diligencias Previas seguidas, que habían sido archivadas en relación con el recurrente pero luego reabiertas al incorporar a otras personas a las mismas, y la circunstancia, llamativa, de haber sido considerado el supuesto por el Abogado del Estado en la instancia como de regularización previsto en el Real Decreto 142/2001, de 16 de febrero, en desarrollo de la DT 4ª de la LOE8/00 y no en las Instrucciones que sirvieron de fundamento a la Resolución del Delegado del Gobierno.

En el segundo de los motivos se considera infringido el artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), que, según manifiesta, desarrolla el principio "non bis in idem" recogido en el artículo 25 de la Constitución Española, al no haberse suspendido el recurso contencioso-administrativo; en concreto, señala que si el recurrente resultara absuelto en el procedimiento penal existiría una contradicción con la decisión del fallo del recurso contencioso- administrativo, siendo sancionado por unos hechos no probados. Por ello considera que la sentencia de instancia vulnera la presunción de inocencia al estar prejuzgando unos hechos sobre los que no existe sentencia.

QUINTO

Efectivamente, como las parte señalan, en la fecha de la resolución gubernativa (21 de junio de 2001) no había entrado en vigor el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, tras su modificación por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la LOE 4/00 (RLOE 4/00 ), aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, ya que tal entrada tuvo lugar, tras publicarse en el BOE de 21 de julio siguiente, el día 1 de agosto de 2001 (Disposición Final Quinta del Real Decreto ); por otra parte, tampoco sería de aplicación retroactivamente, pues no resultaría de aplicación al supuesto de autos la Disposición Transitoria Segunda del citado Real Decreto que determinaba que "las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Reglamento se tramitarán y resolverán conforme a los trámites previstos en la normativa vigente en el momento de la solicitud, salvo que el interesado solicite la aplicación de este Reglamento"; solicitud que no consta efectuada en el expediente.

En consecuencia, no sería de aplicación el artículo 41.2.d) del mencionado Reglamento, el cual consideraba que el permiso de trabajo temporal podía concederse, entre otros supuestos, a los extranjeros que se encontraren incursos en el mencionado apartado d). En concreto, este apartado reglamentario d) desarrolla uno de los tres supuestos contemplados en el precepto legal habilitante, el artículo 31.4 de la LOE 4/00, que junto a las "razones humanitarias" y las "circunstancias excepcionales", se refiere, para la concesión del permiso de residencia temporal, al supuesto en el que "se acredite una situación de arraigo", remitiéndose al Reglamento para su concreción y desarrollo; esto es, "en los supuestos previstos reglamentariamente".

Pues bien, tal precepto reglamentario posterior, y que concreta la situación de arraigo, se expresa en los siguientes términos: "Aquellos que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años y en los que concurra una situación excepcional y acreditada de arraigo, considerando como tal la incorporación real al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, y los vínculos con extranjeros residentes o con españoles".

Por tanto, si bien se observa, la norma reglamentaria que ---después de los hechos--- desarrolla el precepto legal (31 LOE 4/00 ) que regula la "Situación de residencia temporal", no se refiere ni contempla el contenido del punto 3 de las transitorias Instrucciones de la Delegación del Gobierno para la Inmigración, que como sabemos, impedía la concesión de tal permiso temporal a los que, en síntesis, (1) estuvieran incursos en causa de expulsión o hubieran sido objeto de la misma, o bien tuvieran prohibida la entrada en territorio español, salvo que la expulsión hubiere prescrito, (2) tuvieran proceso judicial penal en curso, salvo que el interesado acredite el archivo definitivo de la causa judicial o el sobreseimiento libre de las actuaciones, y (3) no cumplieren los requisitos establecidos en el apartado 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 .

SEXTO

A la vista de lo anterior el motivo primero ha de ser acogido, por cuanto el fundamento de la resolución denegatoria ---que la sentencia de instancia declara ajustada al Ordenamiento jurídico---es la ausencia de un requisito que, con posterioridad, no se encontraría en la norma reglamentaria de desarrollo (41.2.b del RLOE), habilitada por el precepto legal de referencia (31.4 LOE 4/00 ). Esto es, el argumento denegatorio del permiso, calificado de criterio transitorio y contenido en unas simple Instrucciones, no alcanzaría con posterioridad el nivel reglamentario, al no incorporarse al precepto de desarrollo.

Y ello es lógico, por cuanto la plasmación reglamentaria de este aspecto no resultaba necesaria al encontrarse directamente incorporada en la LOE 4/00; concretamente en su artículo 31.5, al que se remitía ---como hemos podido comprobar--- el inciso final del punto 3 de las Instrucciones de la Delegación del Gobierno para la Inmigración: "Asimismo cumplir los requisitos establecidos en el apartado 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 8/2000 ".

(Sin duda las Instrucciones inciden en un error al citar la Ley Orgánica 8/2000, queriendo referirse a la 4/2000, tras su modificación por la citada 8/2000 ; sencillamente, el artículo 31.5 de esta, no existe).

Pues bien, la situación del recurrente no estaría incluida entre los supuestos del 31.5 de la LOE 4/00, que dispone: "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar el permiso de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena".

En consecuencia, el precepto legal tan solo impediría la concesión del permiso de residencia temporal ---desde la perspectiva que aquí nos afecta--- a los (1) contaran con antecedentes penales en España o en sus anteriores países de residencia, así como (2) a los que figurasen como rechazables en los países con los que España tuviere convenio al respecto; pero incluso, a mayor abundamiento, en el primer supuesto, la condena no siempre impediría la renovación del permiso, ya que el precepto obliga a valorar en cada supuesto concreto la situación de quienes ---aun habiendo delinquido--- hubiesen cumplido la condena, hubiesen sido indultados o incluso se encontrasen en situación de remisión condicional de la pena.

Pues bien, frente a tal criterio legal, las Instrucciones administrativas que sirven de fundamento a la Resolución que, a su vez, la sentencia de instancia declara ajustada a la legalidad, deniegan el permiso temporal de residencia, simplemente, por tener pendiente procedimiento penal; criterio, transitorio y plasmado en una simple Instrucción administrativa, que ni siquiera sería confirmado por la norma reglamentaria posterior, a la vista, obviamente, del concreto ámbito establecido, para los aspectos penales, en el artículo 31.5 del LOE 4/00, tras su reforma por la LOE8/00 .

SEPTIMO

Por todo lo anterior, el principio de legalidad contemplado en el artículo 25 de la Constitución Española, que se invoca como infringido en el primero de los motivos esgrimido ha resultado infringido por la sentencia de instancia, así como por las resoluciones administrativas que la misma confirmaba.

En tal sentido debemos recordar la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en su STC 99/2000, de 10 de abril, que otorgó el amparo solicitado al no procederse a la aplicación del régimen sancionador tributario más benévolo contenido en una norma posterior, señalando que "el hecho de que el ahora recurrente no compareciese en la apelación, ni solicitase por tanto en ella la aplicación de la Ley ..., no es factor decisivo para que debamos marginar de nuestro enjuiciamiento constitucional la consideración de dicha Ley, pues el deber de los Tribunales de aplicar al caso el Ordenamiento vigente no depende de la contingencia de que una determinada parte comparezca o no, sino que es contenido inexcusable de la propia posición constitucional de los órganos jurisdiccionales ex art. 9.3 y 117 CE, de la que es nota esencial su sumisión al principio de legalidad, a cuya aplicación sirve, supliendo las eventuales deficiencias alegatorias de las partes, el principio procesal iura novit curia". En la misma STC se reconoce que "la jurisprudencia de éste Tribunal viene negando la posible inclusión del principio de retroactividad de la Ley penal más favorable en el art. 25.1 CE ", pero, por otra parte, "la retroactividad de la ley sancionadora más favorable constituye un mandato específico de la Ley (y) no altera la significación de la norma, elevando su marco constitucional de encuadramiento al artículo 25.1 CE ". En la misma se señala, igualmente, que "la sumisión del órgano judicial, al aplicar las normas, a las vigentes en el momento de la aplicación debe conectarse con el derecho de la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE )".

TERCERO

Como decíamos, la fundamentación jurídica de la sentencia de 13 de diciembre de 2006

, que acabamos de transcribir, es sustancialmente aplicable también a este caso, por lo que, en definitiva, al igual que en esa sentencia, procede también en este caso declarar haber lugar al recurso de casación (artículo

95.1.d de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ), con la necesaria revocación de la sentencia impugnada y la anulación de la resolución administrativa impugnada en la instancia, la cual anulamos por los mismos motivos, reconociendo al recurrente el derecho a la obtención del Permiso de Residencia Temporal, al resultar acreditados los requisitos legalmente exigidos.

Y todo ello sin necesidad de estudiar el resto de los motivos formales y de fondo que se esgrimen, los cuales devienen inútiles a la vista del que se estima. CUARTO.- Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), ni existe razones que aconsejen hacerla respecto de las causadas en instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. Declaramos haber lugar al recurso de casación núm. 8898/2003, interpuesto por Don Gabriel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de fecha 1 de octubre de 2.003, en su Recurso Contencioso- administrativo 128 de 2002, y en consecuencia:

  2. Revocamos dicha sentencia.

  3. Estimamos el recurso contencioso administrativo tramitado en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja con el número 128 de 2002.

  4. Declaramos contraria a derecho, y, en consecuencia anulamos, la Resolución de la Delegación del Gobierno en La Rioja, de fecha 16 de noviembre de 2001, por la que se denegó la solicitud formulada por el recurrente de Permiso de Residencia Temporal (previsto en el artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social (LOE 4/00), tras su modificación por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la LOE 4/00 (LOE 8/00 ), y le reconocemos el derecho a la obtención del citado Permiso Temporal de Residencia.

  5. No hacemos condena en costas ni en el presente recurso de casación, ni en las producidas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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