STS, 1 de Diciembre de 2006

En el recurso contencioso administrativo núm. 1311/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección 1ª se dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimar en parte el presente Recurso n° 1311/1998 interpuesto por el Procurador D. Isaac Gimenez Navarro en nombre y representación de «Actividades Radiofónicas de Aragón, SL» y en consecuencia:

1. Declarar la disconformidad a derecho de la adjudicación efectuada por el Gobierno de Aragón únicamente respecto de la emisora n° 29 de la localidad de Utebo a la codemandada, declarando como restablecimiento de la situación jurídica alterada el derecho de la entidad actora a la adjudicación de la citada emisora.

2. Desestimar la pretensión indemnizatoria solicitada.

3. No hacer expresa imposición de las costas del presente recurso."

Notificada dicha resolución a las partes, por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón en la representación procesal que legalmente ostenta del Gobierno de Aragón y por la representación procesal de la entidad mercantil Radiofonía Aragonesa, S.L., se preparan recursos de casación y teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal de Radiofonía Aragonesa S.L. por escrito presentado el 24 de febrero de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón por escrito presentado el 10 de mayo de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de la entidad mercantil Actividades Radiofónicas de Aragón, S.L. formuló, con fecha 15 de febrero de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

Por providencia de 31 de octubre de 2006, se señaló para votación y fallo el 29 de noviembre de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de la Diputación de Aragón y la de Radiofonía Aragonesa SL interponen separadamente recurso de casación contra la sentencia dictada el 9 de octubre de 2003 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso contencioso administrativo núm. 1311/98 deducido por Actividades Radiofónicas de Aragón SL contra Acuerdo de la Diputación General de Aragón de 28 de julio de 1998 por el que se adjudica las concesiones de los Servicios de Radiodifusión sonora en Ondas Métricas con Modulación de Frecuencia en Aragón con destino a su Gestión Indirecta Privada con carácter comercial. Resuelve la Sala declarar la disconformidad a derecho de la adjudicación efectuada por el Gobierno de Aragón únicamente respecto de la emisora n° 29 de la localidad de Utebo a la codemandada Radiofonía Aragonesa SL, declarando como restablecimiento de la situación jurídica alterada el derecho de la entidad actora a la adjudicación de la citada emisora. Desestima la pretensión indemnizatoria solicitada.

Explicita la Sala en los antecedentes de hecho las pretensiones de la recurrente resumiendo los motivos de impugnación y los alegatos en que sustentan su defensa la administración demandada y la empresa codemandada.

En el PRIMER fundamento de derecho razona porqué no ha de ser tenida como parte procesal Radio Ebro ya que no interesó la emisora que es objeto del recurso.

Ya en el SEGUNDO analiza si han sido correctamente admitidas las solicitudes de participación en el concurso concluyendo que sí por cuanto la falta de alta en el Impuesto de Actividades Económicas en Utebo y en el sistema de la Seguridad Social respondía a que la adjudicataria era una empresa nueva que no había comenzado a desarrollar su actividad.

Es a partir del TERCERO que examina si la decisión de la Mesa en la valoración de las propuestas es o no conforme a derecho dejando para el final la invocada desviación de poder al centrarse primero en los elementos reglados de la actuación administrativa sometidos a control judicial.

En el CUARTO afirma que "la primera discrepancia surge respecto del criterio C del Anexo III, el horario de emisión que junto con otros circunstancias a las que luego se hará mérito se valora con seis puntos. En el Anejo II se subdivide este criterio en cinco subapartados siendo el C-1 el del horario que se valora con un máximo de 0,5 puntos. 0,5 puntos cuando el horario es de 24 horas al día 365 días al año. 0,25 puntos cuando hay intención/objetivo que sea de 24 horas y cuando el horario sea mayor de 18 pero menor de 24 horas y 0 puntos cuando el horario sea menor de 16 horas.

Al recurrente se le ha valorado con 0,25 puntos y a la adjudicataria con 0,5 puntos. Ha de adelantarse que este Tribunal considera que la entidad actora ha sido indebidamente puntuada en este subapartado.

Según se aprecia en el expediente administrativo todo proviene de un error en la interpretación de la documentación presentada por la actora, error y decisión que sin embargo no ha sido reproducido al valorar la propuesta de Radiofonía Aragonesa.

En el pliego se dice que en el sobre n° 3 se hará manifestación de que el horario mínimo no podrá ser inferior al comprendido entre las ocho horas de un día y las cero horas del siguiente (punto d-3). Con expresa mención a esta cláusula y como requisito de participación el actor en su sobre hace esta manifestación y dice que «el horario mínimo diario de emisión no será nunca inferior a...» añadiendo en el mismo escrito a continuación «estando prevista tal y como figura en la memoria una programación de 24 horas diarias de lunes a domingo ininterrumpidamente». Si se observa el resto de documentación se aprecia que en ningún momento la programación prevista es de 16 horas, sino que la programación es siempre de 24 horas al día. No se trata por tanto de que se «quiera» o desee que la programación sea en un futuro de 24 horas, sino que la prevista, la que se va a realizar es desde el inicio de 24 horas. Se le adjudicó 0,25 puntos cuando de la documentación aportada, sólo esa frase ritual y que obedecía a cumplir el requerimiento del pliego hacía referencia a un compromiso de mínimos, que no se correspondía con la programación real que iba a ofrecerse. Los términos que el recurrente utiliza en su proposición son los mismos que utiliza el adjudicatario. Si el actor dice que la programación «prevista» es de 24 horas, el adjudicatario dice que «nos proponemos». No se alcanza a ver porque no ha sido entendida como real la previsión de la actora y si se ha entendido como real la proposición de la adjudicataria. La Mesa ha confundido lo que es cumplir con la manifestación de mínimos del pliego, con la programación prevista, lo que obliga a estimar la demanda en este punto y en atención a los criterios y al Anejo II, añadir a la valoración de la Mesa realizada a la actora por el apartado C-1, 0,25 puntos".

Razona en el QUINTO que el citado incremento es suficiente para estimar la demanda y declarar como proposición más ventajosa, en atención al Anexo II, a la de la demandante. No obstante enjuicia el resto de los alegatos anticipando ya que no aprecia que el resto de las valoraciones efectuadas por la Mesa sean contrarias a derecho. Analiza así la pluralidad de la oferta.

Y en los fundamentos de derecho SEXTO y SÉPTIMO considera que en relación al punto B-5 se le otorga la máxima puntuación al igual que en el C-4, mientras reputa bien valorado el C-3 así como el resto de los apartados.

Finalmente en el OCTAVO rechaza la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios que ni siquiera son señalados.

Coinciden el Gobierno de Aragón y Radiofonía Aragonesa SL en el planteamiento de su único motivo de recurso al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de los arts. 86 a 89 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, LCAP, actualmente art. 85 a 90 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, TRLCAP. Aducen ambos que la cuestión a dilucidar en el recurso es si la Propuesta de resolución elaborada por la Mesa de Contratación es o no conforme a derecho al aplicar los criterios contenidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

Los dos mantienen que la sentencia incurre en infracción de la normativa invocada al efectuar su pronunciamiento sobre el criterio C del Anexo III. Rechazan que los términos utilizados por la empresa que resultó adjudicataria y la que impugnó el concurso sean idénticos. Invoca la presunción de veracidad respecto a la Mesa de Contratación con potestad para realizar una interpretación de las bases de la convocatoria. En apoyo de su posición realizan una amplia cita de jurisprudencia. Sostienen que Radiofonía Aragonesa SL hizo un compromiso en firme para programar las 24 horas del día mientras Actividades Radiofónicas de Aragón SL sólo se comprometía a las 16 horas mínimas, por lo que reputan proporcionada la valoración de 0,5 a la primera y 0,25 a la segunda.

Muestra su oposición la parte recurrida bajo una única argumentación en razón a que ambos recurrentes coinciden en sus citas e invocaciones. Aduce que el ponente de instancia debía haber rectificado varios de los criterios si bien se centró solo en el error más evidente, el del apartado C del Anexo III. Defiende que la Sala de instancia ha aplicado correctamente los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo. Rechaza la argumentación de las recurrentes que, indirectamente, pretenden la revisión de la valoración probatoria.

Dado que la empresa Actividades Radiofónicas de Aragón, S.L. se aquietó con la sentencia de instancia en que fueron rechazadas parte de sus impugnaciones no es factible en sede casacional entrar en su examen. Debemos limitarnos al motivo de recurso planteado por la Diputación de Aragón y Radiofonía Aragonesa SL, pues lo contrario comportaría una desvirtuación del recurso de casación.

El recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente tras su ya lejana implantación en la jurisdicción civil (desde la decimonónica Ley de Enjuiciamiento de Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 hasta la última Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ) así como en la jurisdicción penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 ) hasta su introducción en el orden contencioso-administrativo (Ley 10/1992, de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal) que, en línea con la importante reforma acontecida con la casación civil, no incorporó como motivo de casación el error de hecho en la apreciación de la prueba.

Su función queda claramente plasmada en la Sentencia 37/1995, de 7 de febrero del Tribunal Constitucional al afirmar que "aparece en el siglo pasado la casación civil y penal, cuya sede se situó en el Tribunal Supremo, generalizándose para los demás órdenes jurisdiccionales una vez promulgada la Constitución, con la función de preservar la pureza de la ley para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico (art. 1.6. Código Civil). "Pronunciamiento éste último que, a partir de que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías jurisdiccionales (art. 123 CE) debe ser completado con el hecho de que los Tribunales Superiores de Justicia culminaran en cada Comunidad Autónoma (art. 152.1,2 y art. 70 LOPJ) la organización judicial lo que ha conducido a la introducción del recurso de casación autonómico (art. 99 LJCA) fundado en infracción de normas de la Comunidad Autónoma de que se trate.

No obstante tales incorporaciones no ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto. Ello comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, si las normas y preceptos son estatales y relevantes para el fallo el recurso de casación se residencia ante el Tribunal Supremo mientras lo hará ante el Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando la norma aplicada hubiere sido dictada -Ley o Reglamento- por órganos de autonómicos.

Por todo ello en la sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 citábamos la constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia por lo que el Tribunal de Casación solo puede examinar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, sobre la base de alguno de los motivos de casación expresamente previstos, de forma que si no se alegan alguno de aquellos, no hay propiamente base alguna para el recurso de casación.

No cabe, pues, introducir cuestiones nuevas (STS 9 de marzo de 2005, recurso de casación 3841/2001, de 6 de julio de 2005, recurso de casación 7316/2003, 23 de noviembre de 2005, recurso de casación 5169/03,12 de junio de 2006 recurso 6774/2000 ) ni limitarse a reproducir los argumentos esgrimidos en instancia por cuanto lo que debe combatirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación. Tampoco cabe una invocación global de un articulado sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados.

Llevando la anterior doctrina al supuesto de autos nos encontramos que cada uno de los recursos de casación planteados por ambos recurrentes no responde a las exigencias legales. Por un lado, invocan la conculcación de un conjunto de preceptos, art. 86 a 89 de la LCAP, reguladores del concurso que comprenden distintos aspectos: supuestos de aplicación del concurso, criterios para la adjudicación del concurso, admisibilidad del concurso y adjudicación de los contratos, sin proceder a desgranar una argumentación individualizada respecto de todos y cada uno de ellos. Y, por otro, lo cual es más significativo, esgrimen el quebrantamiento de un conjunto de normas jurídicas que ni fueron invocadas en sus escritos de oposición a la demanda -que ésta si se limitó a invocar el art. 87 de la LCAP - ni menos aún han sido aplicados por la sentencia.

Y, en cuanto a la jurisprudencia alegada como conculcada por la sentencia impugnada o bien se refiere a la desviación de poder (STS de 23 de mayo de 1997 ) y a la discrecionalidad técnica (STS de 20 de mayo de 1988 y 11 de noviembre de 2003 ) aspectos ajenos al recurso, o a la flexibilidad del concurso (STS de 30 de marzo de 1998 ) que tampoco fue la razón de decidir de la sentencia de instancia.

Conviene recalcar, tal cual recordábamos en la sentencia de 16 de diciembre de 2004, recurso de casación 5766/2000, que no estamos ante un supuesto que permita la aplicación de la "discrecionalidad técnica" que este Tribunal insiste en que exige saberes especializados y comporta un cierto margen de apreciación (Sentencia de 13 de febrero de 2004 ). O en términos del máximo interprete constitucional "sin ignorar los esfuerzos para que el control judicial de la actividad administrativa sea lo más amplio y efectivo posible, no puede olvidarse que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por el órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales" (SSTC 39/83 y 97/93, de 22 de marzo ).

No debe olvidarse que el punto sometido a debate en este recurso es el pronunciamiento de la sentencia acerca del error cometido por la adjudicataria en la interpretación de la documentación presentada por la empresa radiofónica demandante en instancia respecto al compromiso de programación horaria las 24 horas los 365 días al año cuya baremación venía establecida en el subapartado C-1 del Anexo III. Es decir si la Mesa de Contratación aplicó o no adecuadamente los criterios fijados en el correspondiente Pliego de Cláusulas. En lo que refiere a la doctrina sobre la adjudicación a la proposición más ventajosa (SSTS de 31 de octubre de 1994 y 20 de febrero de 1996 ) se pretende enlazar con una pretendida presunción de veracidad de la Mesa de Contratación pero sin combatir la argumentación de la sentencia acerca del error en que incurrió la Mesa de Contratación en la aplicación de los criterios del concurso.

Se insiste en que la Mesa de Contratación aplicó correctamente los criterios contenidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que regía el concurso mas no se argumenta acerca de la razón por la que ante idénticas ofertas respecto a la duración horaria y temporal de la programación, como expresa la Sala de instancia y consta en el expediente administrativo, se procedió a diferente valoración.

Se rechaza el motivo.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros, a abonar por mitad, la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,