STS, 20 de Mayo de 2005

Procedimiento:MARIANO BAENA DEL ALCAZAR
Fecha de Resolución:20 de Mayo de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RADIODIFUSIÓN. CONCESIONES. REGULACIÓN DE CRITERIOS PARA OTORGARLAS POR DECRETO AUTONÓMICO. CONFORMIDAD A DERECHO DEL DECRETO. DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA. El decreto autonómico en cuestión no regula el derecho a la información y a la expresión de pensamiento que es de carácter fundamental y debe ser abarcado por norma con rango de ley, sino que establece la regulación de los soportes y medios técnicos necesarios para el ejercicio de este derecho y aunque puedan ser conexos no son derechos fundamentales ni la normativa sobre el otorgamiento de concesiones implica o supone que deba exigirse una regulación mediante norma con rango formal de ley. Los criterios para otorgar nuevas concesiones de radiodifusión son razonables y de por sí no implican una restricción del ejercicio del derecho, aunque puedan de algún modo condicionarlo. La existencia de un margen de discrecionalidad, no es contrario a derecho pues no lo es la discrecionalidad misma con la que se configuran la potestades administrativas si bien eventualmente puede serlo su ejercicio, el cual ha de controlarse en su caso por los Tribunales de Justicia. Ha lugar al recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil cinco.

Visto el recurso de casación interpuesto por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 2 de enero de 2003, relativa a convocatoria de concurso publico para el otorgamiento de concesiones en materia de radiodifusión, formulado al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido la citada Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha así como la entidad Sociedad Española de Radiodifusión, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 2 de enero de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha se dictó Sentencia, por la que se estimaba parcialmente el recurso interpuesto por la entidad Sociedad Española de Radiodifusión, S.A. contra resolución del Consejero competente y contra Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, relativas a convocatoria de concurso publico para el otorgamiento de concesiones del servicio publico de radiodifusión sonora, así como a aprobación del Pliego de Cláusulas administrativas particulares.

SEGUNDO

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por la Junta de Comunidades de Castilla- La Mancha, mediante escrito de 15 de enero de 2003, se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia de 16 de enero de 2003 se tuvo por preparado el recurso, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

Con fecha 1 de abril de 2003, por la representación letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se formalizó la interposición de recurso de casación. Comparece como recurrida la Sociedad Española de Radiodifusión, S.A.

CUARTO

Mediante Providencia de 9 de septiembre de 2004 se admitió el recurso interpuesto, habiendo manifestado la entidad recurrida su oposición al mismo.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 17 de mayo de 2005 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se refiere el presente proceso en grado casacional a una Sentencia dictada en materia de otorgamiento de concesiones de servicio publico de radiodifusión. En el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha de 20 de noviembre de 1998 se publicó resolución de la Consejeria de Industria y Trabajo de la Junta de Comunidades de 17 del mismo mes, por la que se convoca concurso para el otorgamiento de concesiones del servicio publico de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia de carácter comercial en Castilla-La Mancha, y se hace publico el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares anexo a la convocatoria. Conocida la resolución anterior, por la Sociedad Española de Radiodifusión se interpuso contra la misma recurso en vía contenciosa.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó en parte el recurso interpuesto. En sus Fundamentos de Derecho desde luego se hace constar cual es el acto recurrido, precisandose de inmediato que la entidad actora, tras conocer y examinar el expediente administrativo, amplió el recurso al Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de la misma fecha (17 de noviembre de 1998), el cual autorizó el inicio del expediente para otorgar las concesiones y, a más de decidir que se adjudicasen esas concesiones por el procedimiento de concurso abierto, aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Por otra parte se expresa que en la demanda se lleva a cabo la impugnación indirecta del Decreto autonomico 59/1998, de 9 de junio, regulador de la materia.

Acto seguido se expone que ese Decreto se dicta con fundamento en los artículos 143 y 149.1.27 de la Constitución, en el articulo 32.9 del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha según la redacción que le fue dada por la Ley Orgánica 3/1997, de 3 de julio, y en la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, habiendose traspasado por el Estado a la Comunidad Autónoma las competencias en materia de prensa, radio, televisión y otros medios de comunicación social.

Tras haber expresado lo anterior el Tribunal a quo estudia y transcribe la Exposición de Motivos del Decreto autonomico y sus artículos 11 y 13. En el primero de ellos se regula el otorgamiento de concesiones, refiriendose detalladamente a la posible prorroga de las existentes. En cambio en el articulo 13 se establecen los criterios a tener en cuenta en el otorgamiento de las concesiones. Se alude también por el Tribunal a quo a los criterios que detalla el articulo 9 del Acuerdo del Consejo de Gobierno que se atiene a la regulación del citado articulo 13, y a la composición de la Mesa de Contratación.

Sólo después de referirse a todo lo anterior, por considerarlo como las premisas del enjuiciamiento a realizar, se entra en el examen de las pretensiones de las partes. Ante todo se rechaza la inadmisibilidad alegada por la Comunidad Autónoma, por extemporaneidad del recurso al haberse interpuesto mas de dos meses después de la publicación de la resolución impugnada. Para ello se considera decisivo que esta resolución no contenía indicación de los recursos procedentes contra ella. Así se declara, pese a la alegación de la Comunidad Autónoma de que la Sociedad demandante conocía el acto, ya que había aludido a él en un documento sobre otra materia en fecha anterior a la interposición del recurso.

En cuanto al fondo se examina la alegación de la Sociedad actora de que la regulación del Decreto autonomico se hace vulnerando el principio de reserva de ley, ya que el derecho fundamental a la libertad de expresión que consagra el articulo 20.1 de la Constitución se extiende a la creación y utilización de los soportes y medios técnicos para que sea posible esa expresión. El Tribunal a quo lleva a cabo un profundo estudio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, para terminar concluyendo que la reserva de ley orgánica que establece el articulo 81.1 de la Constitución no se extiende a la creación de soportes y medios técnicos, pero esta creación se encuentra afectada por la reserva de ley ordinaria del articulo 53.1 de la Constitución. Así se declara, no sin consignar que pueden ejercer competencias en la materia tanto el Estado como las Comunidades Autónomas. Se tiene en cuenta desde luego la regulación efectuada por la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, cuyo articulo 2º sobre radiodifusión tiene el carácter de norma básica, así como lo tiene también la Disposición Adicional sexta de la Ley citada.

A la vista de ello no se acepta el reproche legal que hace al Decreto autonomico la sociedad demandante considerando dicho Decreto en su conjunto, pues la Comunidad Autónoma ha actuado en uso de sus competencias y el Decreto tiene cobertura legal en aquellas normas básicas .

Pero se estudian después dos cuestiones mas concretas ya que el reproche no se refiere solo al conjunto de la norma, sino en especial como antes se ha dicho a dos artículos de la misma, el articulo 11 que regula la renovación de las concesiones, y el articulo 13 del mismo Decreto autonomico sobre criterios para el otorgamiento de las mismas.

En cuanto al primero de ellos se entiende que, si bien la Exposición de Motivos del Decreto alude a los presupuestos de prorroga de las concesiones, el articulado, y en concreto el articulo 11, guarda silencio sobre el tema, pero ello no implica que sea contrario a derecho. Esos presupuestos se contienen en el Real Decreto 1433/1979, de 8 de junio, y en especial en su articulo 8.4, que considera determinante para obtener la prórroga el riguroso cumplimiento de las condiciones de la concesión primitiva. Este Real Decreto ha sido asumido como vigente por la Disposición Transitoria primera de la Ley 31/1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones. Aunque la Sala a quo expresa alguna duda sobre el carácter básico del Real Decreto citado, entiende que es aplicable y que así se cubre o completa la laguna normativa del Decreto autonomico recurrido, cuyo articulo 11 no es disconforme a derecho.

A solución distinta se llega en cuanto a la impugnación del articulo 13 del repetido Decreto de la Comunidad Autónoma, que se pone en relación con el articulo 9 del Pliego de Cláusulas Administrativas, preceptos en los que se reglan los criterios para el otorgamiento de las concesiones. Pues se considera que establecer esos criterios supone consagrar un amplio margen de discrecionalidad, lo que implica una restricción del ejercicio de los derechos. A juicio del Tribunal Superior de Justicia la fijación de esos criterios carece de cobertura legal, ya que deberían haberse establecido por ley al estar afectados por reserva de ley ordinaria, tanto mas cuanto que restringen o condicionan el derecho a utilizar soportes y medios técnicos para la libertad de expresión y por tanto afectan al ejercicio del derecho fundamental que se consagra en el articulo 20.1 de la Constitución. Por tanto, en cuanto a este extremo concreto, se estima el recurso y se declara nulo el articulo 13 del Decreto autonomico recurrido.

El Tribunal a quo por el contrario y finalmente rechaza otras pretensiones. Así sucede respecto a la ponderación de los méritos de los licitadores que vinieran gestionando una concesión, respecto a lo cual se alega que en el Decreto de Castilla-La Mancha no se está valorando el dato de que esos licitadores dispongan ya de las instalaciones necesarias. Se entiende que se trata de una cuestión que debe considerarse resuelta al ser aplicable el Real Decreto antes citado 1433/1979, de 8 de junio. También se desecha la alegación de que el Decreto autonomico no tiene en cuenta como mérito la experiencia, pues se declara que de acuerdo con el derecho comunitario ésta no puede utilizarse como criterio para la adjudicación del contrato. La sociedad recurrente mantiene también que el Consejero no era competente para aprobar el Pliego de Cláusulas Administrativas del contrato, lo que correspondía al Consejo de Gobierno, pero esta alegación carece de sentido pues precisamente fue dicho Consejo quien lo aprobó.

Desde luego obviamente no se tienen en cuenta tampoco las alegaciones relativas al ya mencionado Real Decreto 1433/1979, pues en un contexto anterior la propia Sentencia lo declara aplicable como se ha visto, y lo mismo sucede respecto a ciertas declaraciones concretas del articulo 13 del mismo Decreto, que no deben examinarse pues éste se ha declarado nulo en su totalidad.

Finalmente se rechaza el planteamiento a este Tribunal Supremo de la cuestión de ilegalidad del Decreto autonomico, que no procede a tenor del articulo 27.2 de la Ley Jurisdiccional por ser competente el propio Tribunal Superior de Justicia para enjuiciar el reglamento autonomico

En consecuencia con ello se estima parcialmente el recurso y se anulan el articulo 13 del Decreto autonomico impugnado; el acuerdo del Consejo de Gobierno que aprueba el Pliego de Cláusulas, en particular por cuanto dicho Pliego establece los criterios a seguir para el otorgamiento de las concesiones; y la resolución del Consejero por lo que se refiere a la remisión al Pliego de Cláusulas

SEGUNDO

Contra esta Sentencia interpuso recurso de casación la representación letrada de la Comunidad Autónoma, invocando un único motivo de acuerdo con el articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico. Comparece como recurrida la sociedad que obtuvo Sentencia parcialmente estimatoria del Tribunal a quo.

En el único motivo invocado se cita como infringido por aplicación indebida el articulo 53.1 en relación con el 20.1 de la Constitución española. Se razona en este motivo que la Sentencia yerra al declarar en sus Fundamentos de Derecho que el articulo 13 del Decreto autonomico 59/1998, de 9 de junio, tiene un contenido que debe regularse por norma con rango formal de ley. Pues no estamos ante la regulación del derecho a la información y a la expresión del pensamiento, de carácter fundamental, sino ante la regulación de los soportes y medios técnicos necesarios para el ejercicio de ese derecho. Aunque ambos temas se encuentren conexos ni estamos ante derechos fundamentales, ni la normativa sobre el otorgamiento de las concesiones implica o supone que deba exigirse una regulación mediante norma con rango formal de ley. Se sostiene que, de mantenerse lo contrario, hubiera debido declararse disconforme a derecho todo el Decreto que regula el uso de los soportes y medios técnicos, y al no hacerlo así y limitar la anulación del reglamento a su articulo 13 la Sentencia incurre en contradicción.

No obstante, aunque así se razona en términos generales, hay que profundizar en el planteamiento para centrar adecuadamente el problema jurídico que hemos de resolver ahora en casación. El tema relativo a si la fijación de criterios para otorgar nuevas concesiones de radiodifusión ha de efectuarse por ley o por reglamento está íntimamente ligado a la cuestión de si se establecen unos criterios de tal discrecionalidad que supongan una restricción del ejercicio del derecho. Esta es la cuestión que subyace en el debate procesal, y de ella depende que debamos acoger o no el motivo invocado. Pues de llegar a la conclusión de que el establecimiento de esos criterios no cercena o condiciona excesivamente el ejercicio del derecho, hemos de concluir que no puede mantenerse la exigencia de una norma con rango formal de ley para la regulación.

En efecto, tras la correspondiente deliberación, esta es la conclusión a la que llega la Sala. Pues los criterios en cuestión resultan razonables y de por sí no implican una restricción del ejercicio del derecho, aunque puedan de algún modo condicionarlo de forma comparativa al pronunciarse a favor de unos peticionarios o de otros en cuanto al otorgamiento de las concesiones. En definitiva, aunque se establezca un margen de discrecionalidad, ello no es contrario a derecho pues no lo es la discrecionalidad misma con la que se configuran la potestades administrativas si bien eventualmente puede serlo su ejercicio, el cual ha de controlarse en su caso por los Tribunales de Justicia.

En el supuesto de autos, a la vista de los criterios establecidos en el articulo 13 de Decreto autonomico que se reproducen en el acuerdo de convocatoria y en el Pliego de Condiciones, debemos entender, como acaba de apuntarse, que la regulación no supone ninguna disminución o menoscabo del ejercicio de los derechos correspondientes, siendo cuestión distinta que pudieran impugnarse en su día los actos concretos dictados en ejecución de la normativa recurrida en la instancia.

En consecuencia procede acoger el único motivo de casación invocado y por ello estimar el recurso.

TERCERO

Puesto que debe casarse la Sentencia, hemos de resolver con plena potestad jurisdiccional sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.

Ahora bien, como se desprende del Fundamento de Derecho anterior el Decreto autonómico impugnado en la instancia, contra lo declarado por el Tribunal Superior de Justicia, tiene cobertura legal suficiente. Toda vez que el Tribunal a quo a la vista de su declaración que acaba de citarse no entró en el estudio de las demás cuestiones planteadas, debemos ordenar la retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictar Sentencia, tanto más cuanto que aquellas cuestiones suponen un enjuciamiento de la conformidad de los actos administrativos con el derecho autonomico sobre el que no debe pronunciarse esteTribunal Supremo.

CUARTO

No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y comun aplicación.

FALLAMOS

Que acogemos el único motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia ordenamos la retroacción de las actuaciones procesales al momento anterior a dictar Sentencia como se precisa en el Fundamento de Derecho tercero; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.