STS, 6 de Febrero de 2007

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección Primera, dictó Sentencia, el veintidós de marzo de dos mil cuatro, en el Recurso número 224/2000, en cuya parte dispositiva se establecía: "Con rechazo de la causa de inadmisibilidad alegada desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Antonia frente a los actos administrativos expresados en el encabezamiento de la sentencia por ser los actos administrativos impugnados conformes al Ordenamiento Jurídico. Sin costas".

En escrito de veintiuno de abril de dos mil cuatro, la Procuradora Doña Susana García Idañez, en nombre y representación de Doña Antonia, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintidós de marzo de dos mil cuatro .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintiocho de abril de dos mil cuatro, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de quince de junio de dos mil cuatro, el Procurador Don Jorge Deleito García, en nombre y representación de Doña Antonia, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho. La Sala por Auto de quince de Diciembre de dos mil dos acuerda declarar la inadmisión en cuanto al segundo motivo de casación planteado, del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Antonia y admitir el referido recurso en relación con el primero de los motivos de casación formulados.

En escrito de veintiocho de marzo de dos mil seis, el Procurador Don Pablo Oterino Menéndez en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día treinta y uno de enero de dos mil siete, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrada de Sala

Se interpone el recurso extraordinario de casación que la Sala resuelve frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección Primera, de veintidós de marzo de dos mil cuatro, pronunciada en el recurso contencioso administrativo 224/2000, y que tras rechazar la causa de inadmisibilidad alegada desestimó el recurso interpuesto por la representación procesal de D.ª Antonia contra la Orden del Secretario General de la Consejería de Industria, Comercio, Turismo y Nuevas Tecnologías de 22 de diciembre de 1999 que rechazó el recurso de reposición interpuesto frente a la desestimación por silencio administrativo de la solicitud formulada el 24 de marzo de 1999 de declaración de anulación de la Orden de adjudicación provisional de 23 de diciembre de 1998 de concesión del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia en las localidades de Cartagena, Murcia, Puerto Lumbreras, Santomera y Torre Pacheco y contra la Orden del Consejero de Industria, Comercio, Turismo y Nuevas Tecnologías de 4 de febrero de 2000 por la que tras revocar la Orden de 23 de diciembre de 1998 en la parte referida a la adjudicación provisional del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia a FM 10 Radio S.L. en término municipal de Puerto Lumbreras adjudicó provisionalmente la citada concesión en Puerto Lumbreras a "Corporación de Medios de Murcia, S.A., (La verdad)".

Antes de avanzar en el estudio del recurso extraordinario de casación que nos ocupa conviene que nos detengamos en algunos de los aspectos que resolvió la Sentencia recurrida y que después habremos de tener en cuenta en la resolución que pronunciamos.

Así en el tercero de sus fundamentos de Derecho afirma que la recurrente pretendió la anulación de la adjudicación provisional de la concesión de las emisoras de que se trataba y que se le adjudicasen las mismas argumentando "que sus proposiciones eran las más ventajosas y apoyando su impugnación en la calificación de los apartados 3, 10 y 11 de la Base 16 del "Pliego de Bases Administrativas y de Condiciones Técnicas para la adjudicación por concurso público, mediante procedimiento abierto, de la concesión del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia", dado que su oferta había sido calificada con cero puntos en los tres apartados citados".

En ese mismo fundamento la Sentencia trascribía el texto de esos apartados afirmando que "La cuestión que debemos dilucidar ahora se centra en determinar si los actos de adjudicación provisional impugnados observaron las mencionadas bases.

El Pliego de Bases Administrativas y de Condiciones Técnicas establecía en su Base 16, denominada "Procedimiento de Evaluación" los apartados o criterios en función de los cuales se procedería a evaluar las ofertas presentadas.

Los apartados 3, 10 y 11 de la Base número 16, que son a los que primeramente se refiere la cuestión litigiosa, establecían: Apartado 3: "La creación de empleo con carácter fijo y el compromiso de su continuidad durante el plazo de la concesión. Máximo de ochenta puntos". Apartado 10: "La contratación, integración y permanencia de trabajadores con minusvalía física. Máximo de cuarenta puntos". Apartado 11: "La cualificación profesional del personal de la emisora y su adecuación a los puestos de trabajo a desarrollar. Máximo de ochenta puntos".

Por último la Sentencia en el siguiente de sus fundamentos expuso las dos razones por las que desestimaba la pretensión de la recurrente al afirmar lo que sigue "Del examen de las proposiciones presentadas por la ahora demandante para las localidades de Cartagena, Murcia, Puerto Lumbreras, Santomera y Torre Pacheco, se desprende que las ofertas incluían a los mismos profesionales para todas las localidades.

La orden impugnada desestimatoria del recurso de reposición razona que al tratarse de un concurso simultáneo para diversas localidades no se podía incorporar la misma relación nominal de trabajadores para cada una de las ofertas, puesto que si los doce empleados se contrataban, como proponía la recurrente, en jornada de ocho horas con carácter fijo y durante todo el tiempo que durara la concesión no podían materialmente desarrollar su actividad, al mismo tiempo, en cinco localidades distintas.

La reiteración de trabajadores o profesionales en las cinco propuestas hizo a la Comisión valorar (acertadamente) con cero puntos los apartados 3 y 11 de la Base 16 del Pliego, e, igualmente, fue puntuado el apartado 10, señala la resolución impugnada, al proponer como trabajador con minusvalía física al mismo trabajador minusválido para las cinco ofertas.

La actora alega que el número de trabajadores a contratar contenido en la oferta que formuló era más numeroso que el presentado por otras ofertas, pero siendo ese dato cierto, lo que es evidente, y la recurrente no puede negarlo, es que su oferta incluía los mismos trabajadores (identificados nominalmente), lo cual la hacía inviable; de ahí que la oferta fuera incoherente e ilógica, lo que determinaba la calificación de cero puntos en los mencionados apartados.

La actora señala que la Mesa de contratación podía haber actuado en la forma que prevista en la Base 14 del Pliego ("La Mesa de Contratación podrá recabar de los licitadores la presentación de la información adicional que, a efectos aclaratorios, estime necesaria, en relación con la oferta técnica y económica y con la documentación complementaria - sobres 1 y 3 -"), razonamiento (al que no da respuesta la Administración) que no comparte esta Sala pues, independientemente de que la citada base no contemple exactamente el supuesto que aquí se examina, su texto simplemente confiere a la Mesa una facultad de la de la que podrá hacer o no uso, esto es, la base no ordena a la Mesa requerir necesariamente la información de que habla, siendo potestativo acudir a ella en demanda de información".

El recurso extraordinario de casación se articuló sobre dos motivos con distinto amparo, puesto que el primero de ellos se acogió al apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto que el segundo se sostenía en el apartado d) del número y artículo citados por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

La Sección Primera de esta Sala por Auto de quince de diciembre de dos mil cinco no admitió el segundo de los motivos y si mantuvo el primero de ellos, de forma tal que a éste ha de circunscribirse el conocimiento de la Sala.

El motivo se basa por tanto en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia y se denuncia en él la vulneración del art. 24.1 de la Constitución y el art. 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al no haberse pronunciado la Sentencia recurrida acerca de todas las cuestiones controvertidas en el proceso ni resuelto las peticiones debidamente planteadas en el suplico y que constituyen las pretensiones de la parte recurrente.

El motivo plantea las cuestiones sobre las que no se pronunció la resolución de instancia y lo hace del siguiente modo: "Se sometía a enjuiciamiento del tribunal, la determinación de cuál era la oferta más favorable para la Administración según el Pliego de Bases en las cinco localidades en las que concursaba mi representada, lo que exigía, tal y como se planteaba en nuestro escrito de demanda, una valoración de las distintas ofertas presentadas y en los criterios de valoración cuyo análisis se sometía a la consideración del Tribunal, en concreto los criterios números 3,10 y 11 (exponiendos (sic) cuarto a décimo de nuestro escrito de demanda relativos a los trabajadores, y los criterios números 7,8,9 y 12 (exponiendos (sic) undécimo a decimocuarto).

Como puede apreciarse, la sentencia recurrida sólo se pronuncia sobre los criterios números 3,10 y 11, y únicamente respecto a la oferta presentada por mi mandante, sin analizar ninguna otra, tal y como se pedía, ni tampoco ningún otro criterio, es decir, como si sólo fuera la cuestión objeto de debate, la crítica acerca de la oferta de mi mandante en los tres meritados criterios de evaluación. En consecuencia, el Tribunal de instancia ofrece una visión extraordinariamente limitada de lo que es objeto de enjuiciamiento, sin que en definitiva, se pueda de este modo valorar, ni por aproximación cuál es la oferta más favorable de las presentadas.

Así, de la simple confrontación de la sentencia recurrida con nuestro escrito de demanda (exponiendos (sic) cuatro a decimocuarto), con el suplico de la demanda y el punto quinto de la fundamentación jurídica (pretensiones), concretamente los apartados II y III, especialmente este último, apartados B) y C); puede apreciarse la evidencia de la falta de pronunciamiento y resolución a peticiones debidamente planteadas".

El motivo ha de estimarse. Ciertamente la Sentencia se pronuncia sobre la cuestión planteada por la demandante sobre la calificación de los apartados 3, 10 y 11 de la Base 16 del Pliego de Bases Administrativas y de Condiciones Técnicas para la adjudicación por concurso público mediante procedimiento abierto, de la concesión del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, apartados en los que la oferta de la demandante había sido calificada con cero puntos, y expresa las razones por las que consideró conforme a Derecho la actuación de la Administración con la que coincide en el planteamiento que la misma efectúa. Pero ahí concluye la actividad de la Sala que en absoluto menciona la interpretación que a juicio de la demandante merecía su oferta en esos extremos y tampoco contempla el resto de las alegaciones que efectúa la demanda en relación con las demás ofertas pese a que la recurrente mantenía que la suya era la más ventajosa, y nada dice, tampoco, en torno a las impugnaciones que la recurrente concreta de los criterios aplicados a las ofertas competidoras. De ese modo se limita a desestimar el recurso sin razonar, aún de modo somero, sobre los demás fundamentos de Derecho que sustentaban las pretensiones de la demanda de anulación de la adjudicación provisional realizada, y la subsidiaria de que, con retroacción de las actuaciones, se procediese a efectuar nueva valoración de las ofertas teniendo en cuenta todos los criterios recogidos en el pliego, y no sólo aquellos en función de los cuales se rechazó la adjudicación de todas las emisoras pretendidas por la recurrente.

En consecuencia al estimar el motivo por el vicio de la Sentencia de no resolver todas las cuestiones controvertidas en el proceso, incurriendo de ese modo en incongruencia por omisión, procede de conformidad con lo dispuesto en el art. 95.2.c) y d) de la Ley de la Jurisdicción casar la Sentencia recurrida, que se declara nula y sin ningún valor ni efecto, de modo que la Sala resolverá, ya en funciones de Tribunal de instancia, lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

A partir de este momento y como acabamos de exponer la Sala ha de examinar el pleito en su integridad para de ese modo resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate y con la plenitud de jurisdicción propia de la instancia.

Así las cosas la Sentencia recurrida no hace referencia alguna a la pretensión de: "anulación de la adjudicación provisional del Servicio Público de Radiodifusión Sonora de Onda Métrica con Modulación de Frecuencia en las localidades de Cartagena, Murcia, Puerto Lumbreras, Santomera y Torre Pacheco, por las evidentes arbitrariedades en que ha incurrido la Administración adjudicando provisionalmente tales concesiones a proposiciones menos ventajosas, según el pliego de bases administrativas y condiciones técnicas, procediendo a declarar adjudicataria provisional en las cinco localidades citadas a doña Antonia por haber realizado la oferta más favorable para la Administración, según el citado pliego de bases".

La demandante criticó la posición de la Administración en relación con la interpretación dada por la misma a los criterios 3, 10 y 11 y sobre esa censura la Sentencia nada expuso sino que se limitó a reproducir los argumentos allí establecidos. En apoyo de su tesis sostiene la parte que lo que ella proponía en relación con el criterio núm. 11 era asumir el compromiso de creación de un número determinado de empleos de carácter fijo y su empeño de continuidad durante todo el tiempo de la concesión, así como la contratación, integración y permanencia de un número de trabajadores minusválidos.

"Al valorar la Administración en el criterio de evaluación número 11 del Pliego de Bases cualificación profesional del personal de la emisora y adecuación a los puestos de trabajo a desarrollar, aporta relación nominal de doce trabajadores con los que ya tiene acuerdo o precontrato, con la finalidad de aportar su curriculum vitae justificando así la excelente cualificación del personal con el que ya tiene acuerdo.

En definitiva, este listado de trabajadores no tiene carácter de número máximo de personas a contratar, ni por supuesto se pretende que cada uno de ellos se multiplique por cinco. De hecho siendo los mismos doce profesionales identificados con todos sus datos en las cinco ofertas que realiza; para cada localidad se compromete a la creación de un número diferente de trabajadores con contrato fijo, en la mayoría de los casos en mayor número de doce. En consecuencia, si únicamente tuviera previsto la contratación los citados doce trabajadores -tal y como erróneamente interpreta la Administración-, carecería de sentido asumir el compromiso expreso y reiterado de crear un número de empleos de carácter fijo superior en casi todas las localidades a las que opta; incluso en Torre Pacheco, propone once empleos, aunque en esta localidad también acompaña el curriculum de los identificados doce profesionales.

Lo expuesto supone, que Doña Antonia, tal y como dice expresamente en su oferta, tiene ese precontrato con los citados trabajadores, con disponibilidad para incorporarlos a la emisora o emisoras que le fueran concedidas, y en función de la plaza, si fuera una, o número de plazas, si fueran varias, que le fueran adjudicadas, contrataría a los profesionales necesarios para cumplir con sus compromisos. En consecuencia, aporta una oferta más completa y mejor justificada que el resto, en perfecta congruencia con todo su proyecto. Sorprendentemente, la Administración viene a penalizar a quien justifica razonablemente su oferta, mientras que premia a quienes se limitan a manifestar simples previsiones, sin acreditación alguna.

La interpretación que realiza la Administración es, por otro lado, incongruente con la propia valoración que realiza del resto de la oferta de mi representada, que merece la mejor calificación en los restantes apartados. Por lo que no tiene sentido, que aceptando como buena la mejor solvencia y viabilidad económica y técnica de la propuesta de doña Antonia estime completamente inviable la presencia de trabajador alguno. La interpretación que realiza la Administración es contraria a lo dispuesto en los artículos 1282, 1284 y 1285 del Código Civil, concretamente este último precepto consagra la interpretación lógica, que establece que las cláusulas contractuales deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulta del conjunto de todas. Lo que traducido al supuesto que nos ocupa, supone valorar la oferta en su conjunto. Por lo que realizando doña Antonia la mejor propuesta en once de los catorce criterios exigidos, deben interpretarse los puntos dudosos en el mismo sentido que los que aparecen claros, y no en el sentido contrario.

Asimismo, el resto de las ofertas presentadas, peor calificadas que mi representada en los restantes criterios, reproducen en casi todos los casos las mismas menciones en las distintas localidades en las que participan sobre los tres apartados relativos a los trabajadores, tal y como hace por ejemplo C.M.M. La Verdad, adjudicataria en Murcia y Puerto Lumbreras, sin que por ello entienda la Administración, en contra del criterio empleado para penalizar a mi mandante, que no vayan a poder disponer de todos los trabajadores propuestos, en el supuesto de que fueran adjudicatarios en las distintas localidades a las que optan.

Y a lo anterior añade: "Por otro lado, de forma subsidiaria a la interpretación real de lo manifestado por mi presentada, explicada en este escrito, entendemos que la Administración debiera al menos haber procedido como ella misma había previsto en la base 14 del Pliego (aportado como documento número 10 de este escrito). Así, establece que: "La Mesa de Contratación podrá recabar de los licitadores la presentación de la información adicional que, a efectos aclaratorios, estime necesaria en relación con la oferta técnica y económica y con la documentación complementaria (sobres número 1 y 3).

Incuestionablemente, esta solicitud de aclaración habría devenido necesaria, antes de llegar a la interpretación a que llegó la Administración, ya que tratándose de la mejor oferta en todos los criterios y considerando a los trabajadores identificados por doña Antonia, los únicos a los que se proponía contratar; lo cierto es que por el número de empleos fijos con compromiso de continuidad durante toda la concesión, cualificación profesional y cantidad de trabajadores minusválidos, podrían haber desempeñado sus funciones en, al menos una de las localidades a la que optó, siendo igualmente la mejor propuesta de todas, al menos en una de esas localidades. Todo ello, teniendo en cuenta que resulta todavía más arbitrario el criterio empleado por la Administración de asignar cero puntos en las cinco localidades.

Ni que decir tiene que la interpretación lógica y real expuesta, conlleva necesariamente a asignar la puntuación máxima a mi representada en los tres criterios relativos a los trabajadores; es decir, doscientos puntos, ya que ha sido, en las cinco localidades a las que opta, la que más puestos de trabajo fijo se ha comprometido a crear, con mayor número de personas con minusvalía, y la de mejor cualificación profesional y adecuación al puesto de trabajo a desarrollar. Todo ello, en congruencia con su mejor proyecto" y concluye: " como puede apreciarse, la falta de rigor en las calificaciones y de respeto al Pliego de Bases, que es la Ley que rige el procedimiento de contratación, han sido la tónica en estas adjudicaciones.

Por un lado, se penaliza sin fundamento alguno a mi representada por justificar lo solicitado y valorado a priori por la Administración, por ir un paso más allá que el resto de las ofertas presentadas, concertando precontratos con personal altamente cualificado.

Por otro lado, de la relación expuesta de las ofertas presentadas con la puntuación que se le han asignado en los tres criterios controvertidos, viene a corroborarse la absoluta arbitrariedad con que ha procedido la Administración. Se puede advertir que no ha habido criterio alguno a la hora de puntuar, valorando unas veces de forma desigual, supuestos idénticos, otras veces al contrario; y en ocasiones asignando mayor puntuación a ofertas inferiores".

Expuestos esos argumentos en la demanda y contando con la plenitud de Jurisdicción de la que disponemos en este momento del proceso, vamos a examinar lo que se refiere a la primera de las cuestiones que centraron el debate, la relativa a los criterios 3, 10 y 11 de la Base 16 del pliego de bases administrativas y de condiciones técnicas para la adjudicación por concurso público, mediante procedimiento abierto, de la concesión del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia convocado por la Consejería competente de la Región de Murcia.

A fuer de resultar reiterativos conviene recordar que esa base 16 que regula el procedimiento de evaluación dispone que "la Mesa de Contratación evaluará las ofertas en base a los apartados que se detallan a continuación. Cada oferta será calificada asignándole la puntuación que le corresponda, con referencia a los límites máximos que se indican. 3. La creación de empleo con carácter fijo y el compromiso de su continuidad durante el plazo de la concesión. Máximo de ochenta puntos. 10. La contratación, integración y permanencia de trabajadores con minusvalía física. Máximo cuarenta puntos. 11. La cualificación profesional del personal de la emisora y su adecuación a los puestos de trabajo a desarrollar. Máximo de ochenta puntos".

No está de más ahora recordar que en esos tres criterios la demandante no obtuvo punto alguno.

Para explicar esa situación es preciso referirse a la Resolución de veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y nueve de la Secretaría General de la Consejería de Industria, Comercio, Turismo y Nuevas Tecnologías en la que se lee lo que sigue: "En el Informe Técnico elaborado por el órgano colegiado, al que se refiere la cláusula 15 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, se examinó y valoró la documentación aportada por licitadores para la evaluación de los apartados establecidos en la Cláusula 16 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. La valoración contenida en dicho Informe, se basa en los criterios de baremación establecidos por el mismo órgano y que se adjuntaron como Anexo al citado Informe.

La valoración de los apartados nº 3, nº 10 y nº 11 de la cláusula 16 de Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, respecto a la que la recurrente manifiesta que se cometieron arbitrariedades, se realizó de la siguiente forma:

Apdo nº 3. La creación de empleo con carácter fijo y el compromiso de su continuidad durante el plazo de la concesión. Máximo de ochenta puntos.

Los puntos se otorgan en función del número de puestos a crear, tomando como número de referencia el indicado en el anteproyecto de aplicación, y con las siguientes aclaraciones: Los empleos a media jornada cuentan la mitad. No puntúan los becarios, las sustituciones por vacaciones, los colaboradores, los corresponsales y los contratos mercantiles. Se valora el compromiso de creación de empleo con carácter fijo y su mantenimiento durante el tiempo de la concesión.

Apdo nº 10. La contratación, integración y permanencia de trabajadores con minusvalía física. Máximo de cuarenta puntos.

En este apartado, se valora el compromiso o la prioridad del solicitante en la contratación de trabajadores con minusvalía física.

Aptdo. nº 11. La cualificación profesional del personal de la emisora y su adecuación a los puestos de trabajo a desarrollar. Máximo de ochenta puntos.

Los puntos se otorgan en función de la profesionalidad tanto en el ámbito de la titulación académica, como en el de la experiencia desarrollada en el mundo de la radio, del personal que va a prestar sus servicios en la emisora, y que esa cualificación sea acorde con el puesto de trabajo. Se adopta como número de referencia el número de trabajadores a contratar, indicado en el anteproyecto de explotación.

Los apartados contenidos en la Cláusula 16 del citado Pliego, se han cuantificado en base a criterios objetivos y predeterminados, con objeto de evitar discrecionalidad.

En la documentación obrante en las cinco ofertas, presentadas por Dª Antonia, en las localidades de Cartagena, Murcia, Puerto-Lumbreras, Santomera y Torre- Pacheco aparecen -bajo el enunciado de experiencia de empleados- las mismas doce personas (con nombre, apellidos, documento nacional de identidad y cualificación profesional) para trabajar en las cinco localidades a las que opta en el Concurso.

Al tratarse de un Concurso simultáneo para diversas localidades, no se puede incorporar la misma relación nominal de trabajadores, para cada una de las ofertas, puesto que si los doce empleados, se contratan como propuso en sus ofertas la recurrente, en jornada de ocho horas, con carácter fijo y durante todo el tiempo que dure la concesión, no pueden materialmente desarrollar su actividad, al mismo tiempo en cinco localidades distintas.

Esta reiteración de empleados en las cinco propuestas, invalidó la oferta realizada por Dª Antonia, respecto a los apdos nº 3 y nº 11 de la Cláusula 16 del Pliego referido.

El mismo argumento es trasladable a la valoración de su oferta respecto del apdo nº 10 de la Cláusula 16 del Pliego, al proponer contratar como trabajador con minusvalía física, al mismo trabajador minusválido, para las cinco ofertas.

Existe falta de congruencia y credibilidad en las ofertas presentadas por Dª Antonia, que incluyen a los mismos trabajadores, identificados nominalmente, para las cinco localidades a las que se presenta. Por tanto aunque el número de trabajadores a contratar sea más numeroso que el presentado por otras ofertas que han obtenido mayor puntuación, la oferta presentada por la recurrente para los apdos nº 3, 10 y 11, no se puede valorar con ningún punto, por inviable

En la valoración global de las ofertas de Dª Antonia para las distintas localidades a las que concursa, al no haber obtenido ningún punto en los citados apartados nº 3, 10 y 11, la recurrente obtiene puntuación por debajo de las empresas que resultaron adjudicatarias provisionales, por haber obtenido las máximas puntuaciones en la evaluación del resto de los apartados contemplados en la Cláusula 16 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares". Seguramente en este último párrafo la resolución quiere decir en vez de "por" "pese a haber".

Pues bien una vez que conocemos esas razones de la resolución no es posible compartir la conclusión que alcanzó y que la Sala de instancia secundó sin más. Y no podemos hacerlo porque si bien es cierto que en las ofertas presentadas en las cinco localidades a las que concurría enumeraba a las mismas personas y en relación con ellas aportaba cuantos datos tuvo por conveniente con los que pretendía mostrar la cualificación profesional del personal que quería contratar, no lo es menos que la posición de la Administración al respecto resulta sorprendente, puesto que asume o considera que lo que pretendía la recurrente era que esas personas trabajasen en jornada de ocho horas, con carácter fijo y durante todo el tiempo que dure la concesión al mismo tiempo en cinco localidades distintas, lo que le llevó a invalidar las ofertas de la recurrente en relación con esos tres criterios. La postura de la Administración es sin duda de más difícil comprensión que la que achaca a la demandante; tanto más cuanto que como resulta de la demanda en las distintas localidades a las que concurría la demandante ofrecía contratar igual o mayor número de trabajadores con carácter fijo y durante todo el tiempo de la concesión que el de los doce que aparecían citados en ellas, y mayor número de trabajadores con minusvalía física y así en Cartagena habla de quince y tres, en Murcia de diecinueve y tres, en Puerto Lumbreras de doce y dos, en Santomera de quince y tres y en Torre Pacheco de once, uno menos de los doce referidos, y dos minusválidos.

Por lo tanto la interpretación de la Administración llevaba al absurdo puesto que de tal debe calificarse la conclusión de que con los doce que consignaba pretendiera atender a todas las emisoras que solicitaba si se le hubieran adjudicado, pero, incluso en esa situación y con ese personal, si hubiera podido cumplir su compromiso si se le hubiera adjudicado alguna emisora lo que hubiera podido ocurrir, si al menos en alguna de ellas se le hubieran otorgado los puntos que se hubieran considerado que merecía por esos criterios.

Pero es que, además, también llevaba razón la demandante cuando adujo que la Mesa de Contratación si dudaba de la intención de la recurrente al formular sus ofertas antes de alcanzar la solución a la que llegó debió practicar el requerimiento de información adicional que en relación con los sobres número 1 y 3 establecía la base 14 del pliego, que, pese a su redacción aparentemente potestativa para la Administración, en un supuesto como éste en el que no hacerlo así conllevaba la consecuencia sin duda grave de no conceder punto alguno en tres criterios a todas las ofertas de una de las solicitantes, le obligaba ha hacerlo, puesto que el apartado e) de la base 9 relativa al sobre número 3 de "documentación complementaria" se refiere precisamente al "número de puestos de trabajo que se pretenden crear, así como la contratación de personas disminuidas". Es decir, que sobre esas cuestiones si existía confusión en la Mesa sobre la postura de la recurrente en sus ofertas, "a efectos aclaratorios", como dice la base 14, la Mesa debió recabar la presentación de la información adicional necesaria.

Pues bien refiriéndonos ahora a las consecuencias que la no concesión de punto alguno por ninguno de los tres criterios 3, 10 y 11 pudo tener para la recurrente diremos que en relación con la oferta por la localidad de Cartagena hubo dieciséis participantes adjudicándose a la empresa que obtuvo 774 puntos, mientras que la recurrente que ocupó el octavo lugar alcanzó 672 puntos, 102 menos que aquella. De los dieciséis ofertantes por el tercero de los criterios siete obtuvieron la máxima puntuación 80, por el criterio diez siete de los concursantes recibieron la puntuación máxima 40, mientras que el por el criterio 11 sólo dos de las ofertas concurrentes obtuvieron 80 puntos y uno 70.

En el caso de Murcia con catorce ofertas la adjudicataria logró 777 puntos y la demandante que ocupó el séptimo lugar 651, es decir 126 puntos menos que la ganadora; pues bien cinco de las ofertas por el criterio tres lograron 80 puntos y una 70, por el criterio 10 seis alcanzaron el máximo de 40 puntos y por el 11 dos concursantes sumaron 80 puntos y tres 70 cada uno.

Para Puerto Lumbreras hubo quince ofertas alcanzando la ganadora 766 puntos y estando la recurrente en sexta posición logró 675 puntos a 91 de la vencedora. Por el criterio tres, dos ofertas recibieron la puntuación máxima 80 puntos y una 70, por el criterio diez 9 participantes consiguieron la máxima cifra posible de puntos 40 y por el once dos pretendientes alcanzaron 80 puntos y otros dos 70.

En la localidad de Santomera concurrieron doce concursantes alzándose con el primer lugar la oferta que obtuvo 780 puntos situándose la recurrente en el puesto quinto con 677 puntos a 103 de la ganadora. Cuatro de las ofertas por el criterio tres consiguieron la puntuación máxima posible 80 puntos, mientras que por el criterio diez alcanzaron la cifra máxima cuatro concursantes y por el once lo hicieron dos que lograron 80 puntos y uno que consiguió 70. Y finalmente por Torre Pacheco se produjeron trece ofertas consiguiendo la ganadora 723 puntos situándose la recurrente en quinto lugar con 656 puntos a 67 de la vencedora. En este caso ningún concursante alcanzó la puntuación máxima en el criterio tres, llegando uno de ellos a 60 puntos, mientras que por el criterio diez cinco ofertas alcanzaron los 40 puntos máximo posible, y por el criterio once sólo en un supuesto se obtuvieron 70 puntos.

Fácil es comprobar de los cálculos que acabamos de realizar que la decisión de la Administración que negó la concesión de punto alguno por esos tres criterios a la demandante pudo alterar el resultado final del concurso de modo que en condiciones normales y de haber sido puntuado aquélla como ocurrió con el resto de las ofertas por esos criterios pudo resultar adjudicataria de una o varias de las emisoras para cuya concesión presentó ofertas.

La Sentencia recurrida y ya casada, y, por tanto, nula, se detuvo en la consideración de esos aspectos del concurso y dejó de lado todos los demás a los que se refería la demanda y sobre los que no hizo consideración alguna. Bien es cierto que muchas de las razones expuestas por la demandante se referían a los posibles excesos cometidos a favor de las ofertas de las demás concursantes y al trato de desfavor recibido por la demandante en relación con aquéllas pero a través del conocimiento de esos posibles agravios pudo comprobar la Sala lo que no hizo, lo que la propia resolución que rechazó el recurso de reposición interpuesto frente a la decisión de adjudicación provisional mostraba, y que admitía que a la recurrente no se le había adjudicado emisora alguna, dice por, pero parece querer decir pese a haber obtenido las máximas puntuaciones en la evaluación del resto de los apartados contemplados en la cláusula 16 del pliego de cláusulas administrativas particulares.

Así resulta de la simple comprobación de las puntuaciones otorgadas por la Administración a las concursantes en los criterios 7.1, 7.2, 7.3 y 7.4, 8.1, 8.2, 8.3 y 8.4 y 12.1, 12.2, y 12.3. En este supuesto compararemos la puntuación obtenida por la oferta ganadora y la concedida a la recurrente y estableceremos la diferencia entre ambas. En Cartagena se alzó con la adjudicación Radio Popular, S.A., que obtuvo en conjunto por el criterio siete, 61 puntos, por el ocho 55 y por el doce 18, mientras que la demandante logró 86 puntos por el siete, 64 por el ocho y 32 por el doce es decir 48 puntos más que la adjudicataria.

En Murcia la concesión se otorgó a C. M. M. S.A. (La Verdad) que por los criterios citados obtuvo respectivamente 70, 47 y 20 puntos mientras que la recurrente alcanzó por esos criterios 96, 64 y 31 puntos, o lo que es lo mismo 54 puntos más que la oferta ganadora.

Para Puerto Lumbreras resultó vencedora finalmente la oferta de C.M.M. S.A. (La Verdad), que por los criterios que nos ocupan obtuvo 70, 36 y 20 puntos frente a los 96, 58 y 31 de la demandante de modo que la oferta de ésta era superior a la ganadora a la que aventajaba por estos criterios en 59 puntos.

La emisora de Santomera se adjudicó a Radio Televisión del Sureste S.L., que alcanzó por los criterios 7, 8 y 12, 44, 38 y 23 puntos, respectivamente, mientras que a la demandante se le otorgaron 96, 58 y 33 puntos, por tanto 82 puntos más que la beneficiada por la concesión.

Y por último Torre Pacheco fue concedida a Agriytel S.L., que consiguió por los tres criterios mencionados 85, 19 y 29 puntos mientras que a la recurrente se le reconocieron por los mismos criterios 91, 50 y 25 puntos por tanto una diferencia a favor de ésta de 33 puntos.

Conviene recordar que esos criterios 7, 8 y 12 poseían también extraordinaria importancia puesto que se dirigían el 7 a comprobar la viabilidad técnica del proyecto lo que comprendía el proyecto y su plan de ejecución, el equipamiento de los estudios, el equipamiento del centro emisor y el equipamiento de unidades móviles, el 8 a la viabilidad económica de la emisora que a su vez se desglosaba en inversión en estudios, centro emisor y unidades móviles, inversión en equipos auxiliares, instalaciones, informática, mano de obra, etc, gasto en personal y suministros y gasto e ingresos globales y el 12 que se refería a innovación tecnológica y calidad del servicio comprendiendo el equipamiento informativo aplicado a la emisora, equipos de continuidad protección y unidad móvil y equipos destacados de estudios y centro emisor.

La Sala es consciente de que la Administración busca por medio del concurso que convoca la adjudicación de las emisoras a la oferta más beneficiosa y que partiendo de esa idea goza de discrecionalidad para la adjudicación entre las diversas ofertas en tanto que los criterios a los que se refiere la base 16 del pliego que es la pieza rectora del concurso y que vincula a las partes en ocasiones se redactan en términos abstractos que hacen difícil su concreción, como también dificultan la valoración las puntuaciones a conceder que siempre se refieren hasta un máximo de puntos. Pero aún así y admitiendo esa libertad de actuación, no podemos desconocer que la misma viene constreñida por ese procedimiento de evaluación y las puntuaciones que como consecuencia del mismo se otorgaron a cada oferta, pero sobre todo en este caso por el error patente a nuestro juicio cometido por la Mesa de Contratación y por el órgano colegiado asesor a que se refiere la base 15, que les llevó a calificar con cero puntos a las cinco ofertas de la recurrente en relación con los criterios 3, 10 y 11 de la base 16 del pliego. No hemos de abundar de nuevo en lo que ya expusimos más arriba sobre ese punto.

Todo lo expuesto nos conduce a estimar el recurso a anular la adjudicación provisional del servicio público de radiodifusión sonora de ondas métricas con modulación de frecuencia en las localidades de Cartagena, Murcia, Puerto Lumbreras, Santomera y Torre Pacheco y a disponer que se repongan las actuaciones al momento anterior a la adjudicación para que se valoren en las ofertas presentadas por la demandante los criterios 3, 10 y 11 de la base 16 del pliego, y, en consecuencia, a la luz de la puntuación que se otorgue por esos criterios, atendidas para ello las razones que emanan de la elaboración de los criterios por la propia Administración, y que recogió la resolución recurrida, y respetando el resto de lo actuado, se proceda a la nueva adjudicación provisional de las cinco emisoras a las ofertas que resulten mejor puntuadas.

Al estimarse el recurso no procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas en este recurso extraordinario y en cuanto a las de instancia cada parte satisfará las causadas a su costa.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN