STS, 26 de Noviembre de 2004

Con fecha 18 de Marzo de 2002, el Director General de la Guardia Civil ordenó la incoación de Expediente Gubernativo, que quedó radicado por el nº 30/02, contra el Sargento 1º de la Guardia Civil D. Carlos Daniel, Comandante del Puesto de Mollina dependiente de la Comandancia de Málaga, por estimar que pudiera haber incurrido en la falta muy grave de "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución que no constituyan delito", prevista en el nº 9 del art. 9 de la LO 11/91, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, decisión ésta adoptada a la vista del escrito del General Jefe de la Zona de Andalucía de fecha 25 de Febrero de 2002 y de la información reservada e instruida por el Capitán Jefe de la Compañía de Antequera en fecha 6 de Febrero de 2002.

Tramitado el Expediente, con fecha 19 de Septiembre de 2003, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, previo informe del Consejo Superior de la Guardia Civil, del Director General del Instituto, del Excmo. Sr. Ministro del Interior y de la Asesoría Jurídica General de la Defensa, dictó Resolución imponiendo al encartado la sanción disciplinaria de Separación del Servicio. Contra dicha Resolución recurrió el sancionado en reposición, en recurso que fue desestimado con fecha 2 de Febrero de 2004.

Los hechos que dieron lugar a la imposición de la referida sanción, que se recogen en el Antecedente de Hecho Segundo de la Resolución sancionadora y que esta Sala considera probados al objeto de resolver el presente Recurso, son los siguientes:

"Queda suficientemente probado en el expediente que en fecha no suficientemente determinada pero en torno al mes de septiembre de 2001, tras su incorporación como Comandante de Puesto de Mollina (Málaga), el encartado conoció al matrimonio de nacionalidad británica y residencia en dicha localidad formado por Dª Olga y D. Cornelio. Entablado el conocimiento y en un número no suficientemente precisado de ocasiones, entre diez y doce, en el período comprendido entre el mes de septiembre de 2001 y el mes de enero de 2002, el expedientado, cada vez que coincidía con el matrimonio británico o con la esposa, se acercaba a ella y, contra su voluntad, la abrazaba uniendo fuertemente su pecho con el de la citada señora e intentaba besarla en los labios, insistiendo en ello pese a las muestras de rechazo de la señora y el reproche de su esposo. El constante acoso a la Sra. Olga y el comportamiento del encartado motivó las quejas del matrimonio ante los dueños de los establecimientos Paco's y Molino de Saydo, sitos ambos en Mollina y lugares donde el encartado coincidía con las citadas personas. En la mayoría de las ocasiones en que tales comportamientos se producían, el encartado se encontraba, en mayor o menor medida, bajo los efectos de bebidas alcohólicas. Ello se manifestaba en fuerte olor a alcohol del aliento, ojos rojos sudorosos, verborrea e incoherencia en la conversación.

Al encartado le figuran anotados en su hoja de servicios y sin cancelar dos expedientes disciplinarios. El primero es el expediente gubernativo núm. 35/97, incoado por la comisión de una falta muy grave prevista en el artículo 9, núm. 7, de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, Disciplinaria de la Guardia Civil, consistente en "embriagarse durante el servicio", y como consecuencia del cual se le impuso la sanción disciplinaria de tres meses de suspensión de empleo a partir del 25 de enero de 1999; y el segundo el expediente disciplinario núm. 547/00, incoado por la comisión de una falta grave, prevista en el artículo 8, núm. 22, de la citada Ley Disciplinaria, consistente en "embriagarse fuera del servicio cuando afecte a la imagen de la Institución", y a consecuencia del cual se le impuso la sanción disciplinaria de diez días de pérdida de haberes."

El sancionado, a través de su representación procesal, con fecha 6 de Abril de 2004 interpuso ante esta Sala recurso contencioso disciplinario militar ordinario contra las sucesivas resoluciones referenciadas del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, presentando la oportuna demanda, en fecha 30 de Junio de 2004, en la que se alega en primer lugar, la inexistencia de pruebas contundentes que lleven a un convencimiento cierto de la comisión de la infracción; en segundo lugar, el padecimiento por parte del Sr. Carlos Daniel de un trastorno mixto ansioso depresivo relacionado con el alcoholismo que afecta a su conducta y que debe ser valorado a la hora de determinar su responsabilidad, considerando el promovente la apreciación por la citada razón de "eximente que permite apartar el reproche disciplinario"; en tercer lugar considera infringido el art. 5 de la LO 11/91 en lo que se refiere a la proporcionalidad de la sanción habida cuenta de la enfermedad padecida por el inculpado y de la "ausencia... de intencionalidad alguna" en la comisión de la infracción del tipo disciplinario por el que ha sido sancionado, por todo lo cual suplica se dicte sentencia en la que se estime el recurso, se anulen y revoquen las resoluciones del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, dejándolas sin efecto con todos los pronunciamientos favorables.

Dado traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, por el representante de la Administración Pública se elevó escrito en fecha 14 de Julio de 2004, oponiéndose a la demanda y solicitando se dicte Sentencia declarando plenamente ajustada a derecho la resolución administrativa recurrida.

Por otrosí considera improcedente el recibimiento a prueba.

En sendos escritos de fechas 29 de Julio y 10 de Septiembre de 2004, la Abogacía del Estado y el recurrente elevan sus conclusiones sucintas, ratificándose íntegramente en las antes señaladas, el promovente, matizando el escrito de contestación a la demanda de la Administración en el sentido de que en el comportamiento del Sr. Carlos Daniel no ha existido continuidad de acciones y que, en relación con la proporcionalidad, habida cuenta de la carencia de intencionalidad del expedientado y de la patología que padece que mermó su capacidad de obrar no procede la imposición de la mas grave de las sanciones previstas en la LO 11/91, que no se adecua a la trascendencia de los hechos ni a la relevancia de los mismos "sobre todo cuando el legislador ha previsto otras sanciones menos gravosas para las faltas muy graves".

Por su parte, el Abogado del Estado, insiste en que la conducta del imputado tipificada en la infracción sancionada ha quedado plenamente acreditada, ratificándose en su escrito de contestación a la demanda.

Mediante providencia de fecha 18 de Octubre de 2004 se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo, sin celebración de vista, el día 24 de Noviembre de 2004, a las 12 horas, lo que tuvo lugar con el resultado que se expresa a continuación.

En la primera de sus alegaciones alega la recurrente inexistencia de pruebas que lleven al convencimiento cierto de la comisión de la infracción. Prácticamente no desarrolla las bases en las que fundamenta dicha afirmación a lo largo de su escrito, mas centrado en las cuestiones médicas y de proporcionalidad, a las que luego nos referiremos. De cualquier modo el único testimonio que niega, en parte, los hechos que se imputan en la resolución sancionadora es precisamente el del inculpado, D. Carlos Daniel, en su declaración obrante al folio 106 y 106 B, en la que ratifica la prestada en la información reservada ante el Alférez Miguel Ángel. Manifiesta que conoce los establecimientos denominados "Molino de Saydo" y "Paco's", sitos en Mollina (Málaga), por estar en la localidad en la que ejerce como Comandante de Puesto, señala que, "de paisano y fuera de servicio ha estado en algunas ocasiones en ambos y que puede haber tomado alguna consumición ya sea alcohólica o de otro tipo pero que en ningún caso se ha embriagado en dichos establecimientos". Mas adelante matiza que "según le ha indicado el psicólogo que le atiende no es una persona que dependa del alcohol ni tenga por tanto una adición física a él, sino que acude ocasionalmente al mismo como una reacción a determinados problemas laborales". Por último también expresa que después de conocer el inicio del presente Expediente no ha vuelto a tener trato o conversación con el matrimonio formado por los súbditos ingleses Cornelio y Olga, puesto que "sobre el 20 o 21 de enero de este año [2002] los vio en el establecimiento Molino de Saydo y al hacer el gesto de acercarse a saludarles observó al marido muy serio... desde entonces no ha vuelto a tener conocimiento o trato con las citadas personas".

Por otro lado, en la declaración prestada ante el Alférez Miguel Ángel, ratificada ante el Instructor en la antes referenciada, obrante al folio 28, reconoce que conocía al citado matrimonio de nacionalidad inglesa si bien niega haber pedido permiso al esposo de la mujer para besarla y que no es cierto que cada vez que la ve intente besarla, tocarla y abrazarla, negando que en la noche del lunes día 21 de enero de 2002 la invitase insistentemente a que la acompañase a su casa; que se encontraba en dicha fecha efectivamente en el Hotel Molino de Saydo y que la citada Sra. y su marido estaban sentados en la barra del local, pero que no les invitó a nada.

En contraste con estas manifestaciones, Doña. Olga manifestó en la información previa en declaración en fecha 1 de febrero de 2002 y ante el Instructor en fecha 29.05.02 (folios 113 y 114), en la que ratifica la anterior "que conoció junto con su marido al Sargento Carlos Daniel sobre el mes de septiembre de 2001 y que desde entonces prácticamente desde el principio el citado Sargento observó un comportamiento incorrecto hacia la declarante en los términos que aparecen en su declaración, que no puede precisar el número de veces pero que fueron varias y que los hechos ocurrieron tanto en el Pub Paco's como en el Molino de Saydo". A continuación añade "que no llegó a sufrir ningún tipo de agresión sexual y que el Sargento Carlos Daniel se limitaba a besarla, tocarla e intentar abrazarla". Precisa luego que "no en todas las ocasiones pero sí en alguna de ellas, sin poder apreciar el número, el Sargento Carlos Daniel estaba embriagado y tenía todos los síntomas de ello, hablar pastoso, nervioso y pesado; no paraba de hablar; olor a alcohol; ojos rojos y sudoroso; pero que siempre intentaba besarla estuviera o no embriagado". En el mismo sentido declara su marido Cornelio (folios 115 y 116), en los que, ratificando la prestada ante el Alférez Miguel Ángel, precisa que los citados comportamientos fueron en varias ocasiones "diez o doce" y que en "la mayoría de las ocasiones se encontraba bebido y que los síntomas de que estaba bebido eran manifiestos", así como que "les extrañaba a él y a su esposa que el Sargento llevara siempre una botella de vino en el coche y bebiera de ella mientras conducía", puntualizando que no han sido molestados después de formular su queja [hace referencia al escrito presentado en inglés ante el Capitán Jefe de la Quinta Compañía (Antequera) en el Libro de Atención al Ciudadano, nº 003335, hoja nº 5], aludida en el escrito del Coronel Primer Jefe de la Comandancia de Málaga y cuya traducción era : "Yo Cornelio no estoy contento con el Sargento Rafael. El está importunando a mi esposa Olga, ejemplo, le pide a Olga vaya a su casa, también pide permiso para besar a mi esposa en la barra de la Discoteca Paco's, él invita a Olga a su casa. También le envío página llena de quejas".

En una ampliación llevada a cabo por la esposa, Sra. Olga, se añaden una serie mas extensa de datos y puntualizaciones en las que detalla los comportamientos descritos en varias ocasiones (folios 16 y 17).

Las citadas descripciones coinciden con las declaraciones ante el Instructor y en la información reservada anteriormente, de D. Juan Manuel, Concejal del Ayuntamiento de Mollina y dueño del Pub Paco's, que matiza que el Sargento Carlos Daniel "estaba enfermo por un posible alcoholismo, que acude frecuentemente a su establecimiento y presenta síntomas típicos de consumo de alcohol"; añade que "conoce a los súbditos ingleses Cornelio y a su esposa Olga y que sabe que dichas personas tenían problemas con el Sargento Carlos Daniel".

De las citadas declaraciones, que conforman testimonios directos de las conductas descritas en el relato fáctico de la resolución sancionadora por parte del Sargento 1º Carlos Daniel, se desprende que la Autoridad sancionadora ha tenido elementos suficientes de juicio, especialmente a través de las manifestaciones del matrimonio de nacionalidad inglesa formado por Don. Cornelio y Olga, para llegar a las conclusiones que formula, en el sentido de que concurren en la actuación del citado miembro de la Guardia Civil pruebas suficientes determinantes de la existencia de ilícito disciplinario, debidamente calificado en el seno del tipo del art. 9.9 de la LO 11/91, por afectar a la dignidad de la Institución comportamientos reiterados, consistentes en acosar a una súbdita extranjera públicamente sin su consentimiento mediante besos, tocamientos o abrazos no deseados por ésta, llevando a cabo dicha conducta en presencia del marido de la misma y otras personas, en la mayoría de las ocasiones bajo la influencia de bebidas alcohólicas, actuaciones éstas totalmente contrarias al decoro y profundamente dañinas para la imagen del Cuerpo, mucho mas cuando son llevadas a cabo por el Comandante del Puesto de la población en la que se producen tales conductas

De acuerdo con la doctrina en materia de presunción de inocencia, que ha de proyectarse íntegramente en el seno del derecho disciplinario militar (de conformidad con las SSTC 18/1981, de 8 de Julio y 129/2003, de 30 de Junio y tal como hemos manifestado en las de esta Sala (SS de 04.11.2003, 15.12.2003; 17.02.04; 28.06.04 y 24.09.04 y 27.09.04) entendemos que la misma ha quedado desvirtuada por prueba suficiente, de signo incriminador y legitimamente obtenida, desprendiéndose de la prueba testifical de una manera lógica, racional y no arbitraria los elementos típicos de la falta muy grave apreciada, al existir un mínimo suficiente de actividad probatoria puesta de manifiesto en nuestro análisis precedente y que, a nuestro juicio, ha sido valorada debidamente, de conformidad con las exigencias del TC, asumidas hasta la saciedad por la jurisprudencia de la Sala Segunda y de esta Sala (cfr., entre las mas recientes, las de 24.09; 27.09; 1.10 y 5.10, todas ellas de 2004).

La alegación, por tanto, debe ser desestimada.

Alega en segundo lugar el promovente que es necesario ponderar la problemática personal que padece y que incidió en su momento en la producción de los hechos. Afirma sufrir un trastorno mixto ansioso depresivo, relacionado con el alcoholismo, que ya fue diagnosticado por el Tribunal Médico Militar de la Región Militar Centro según consta en Acta nº 34 de 6 de diciembre de 1997. Estuvo de baja médica hasta que, por la Sección de Psiquiatría del Tribunal Médico Militar de la Región Sur, fue dado de alta con fecha 7 de enero de 1999.

Como consecuencia de esta situación médica, expone la parte recurrente que tales circunstancias han de eximir o atenuar la conducta sancionada, estando en total desacuerdo con la afirmación de la resolución sancionadora en la que se expresa que no existe en el expediente "atisbo ni prueba alguna de que, al tiempo de los hechos, sufriese una alteración de sus facultades cognoscitivas y volitivas que pudieran dar lugar no ya a la exclusión de su responsabilidad disciplinaria sino siquiera a la mera atenuación de la misma". Concluye la parte que debió apreciarse eximente en relación a la conducta que se reprocha disciplinariamente.

Pues bien, tampoco puede prosperar la solicitud de la parte en este punto. Sabido es que, como tiene declarada la Sala Segunda y esta misma Sala, las eximentes deben quedar tan probadas como los hechos mismos y, en el caso de la circunstancia del art. 20.1 o en la del art. 21.1 del Codigo Penal Común, se exige respectivamente, en el primer caso que la anomalía o alteración psíquica tenga como consecuencia que el actor no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión y en el caso del art. 21.1 que, supuesta la concurrencia de la aludida anomalía, no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad pero sí para atenuar la misma (cfr. SS. de esta Sala, entre las mas recientes.,las de 16.12.03 y 14.05.04).

Son significativos en las presentes actuaciones, de un lado el dictamen del Tribunal Médico Militar de la Región Centro de fecha 5 de diciembre de 1997 y, de otro, los informes médicos emitidos por la Doctora Cecilia y el Doctor Inocencio en fechas 24 de octubre de 2001 y 1 de octubre de 2002. El Tribunal Médico Militar Regional de la Región Militar Centro, señaló en diciembre de 1997 los padecimientos del Sargento Carlos Daniel como "trastorno de la personalidad con alcoholismo de etiología mixta e inicio indeterminado", estableciendo que el citado Suboficial no era apto para el servicio y que debía permanecer en situación de baja temporal durante seis meses, hasta nuevo reconocimiento. Asimismo, en los informes periciales referenciados de Doña Cecilia y Inocencio, de carácter psiquiátrico y psicológico, se diagnostica "fobia específica aislada tipo situacional (trabajo) y trastorno mixto ansioso-depresivo", significando que "presenta episodios de ingesta de alcohol" y aconsejando la baja laboral.

Obra también en el Rollo de esta Sala, aportado por el promovente, el Acta de la Junta Médico Pericial de la Región Militar Sur correspondiente a la sesión celebrada en fecha 15 de octubre de 2003, a efectos de utilidad o inutilidad para el servicio del Sargento Carlos Daniel con informe psiquiátrico en el que se diagnostica que presenta un " trastorno mixto en tratamiento y seguimiento psiquiátrico" con antigüedad del proceso en fechas correspondientes a Octubre de 2001; etiología endovivencial, y sin relación causa-efecto con el servicio, declarando que el interesado permanecerá seis meses en la situación de pérdida temporal de actitud psicofísica, debiendose solicitar nuevo reconocimiento médico, una vez transcurrido ese periodo.

Pues bien, las limitaciones que por razones psíquicas se produjeron en el sujeto, en orden a establecer el juicio de imputabilidad de la reprochabilidad disciplinaria, han de referirse a las fechas comprendidas entre septiembre de 2001 y enero de 2002, en que se produjeron los comportamientos que se persiguieron disciplinariamente. En dichas fechas acude por primera vez a tratamiento psicológico el 24 de octubre de 2001, ante Doña Cecilia y el Doctor Inocencio, los cuales verifican una evaluación en fecha 1 de octubre de 2002, según documentación aportada por el promovente, en la que refieren sus "síntomas de ansiedad, episodios de ingesta alcohólica y pensamientos obsesivos sobre su padecimiento fóbico".

Ha de entenderse, por tanto, que situaciones de ansiedad y alcoholismo concurrían en el inculpado, en parte, durante las fechas correspondientes a los hechos objeto de análisis, lo que se desprende de los antecedentes médicos, de los dictámenes analizados y, en cuanto al segundo aspecto [alcoholismo] de la prueba testifical practicada. Sin embargo, en ningún momento se puede considerar, desde el punto de vista técnico jurídico, que afectaron a las facultades intelectivas y volitivas del Agente en la medida suficiente para que se aprecie circunstancia modificativa de la responsabilidad disciplinaria ni con el carácter de eximente ni con el de atenuante, sin perjuicio de que la afectación crónica psíquica, que evidentemente fluye de la prueba objeto de estudio, sea ponderada por la Sala en la determinación del alcance del juicio de reprochabilidad.

En tercer lugar alega la parte que la sanción ha de ser considerada desproporcionada, en caso de no asumirse la exención de responsabilidad, al haberse aplicado por la Autoridad sancionadora la mas alta de las sanciones previstas a la falta tipificada del art. 9.9 de la LO 11/91.

En primer lugar debemos establecer la gravedad de la conducta imputada al Sargento Carlos Daniel, en el sentido establecido para el término "conducta", en la jurisprudencia de esta Sala (entre otras en las SS. de 14.09.98; 7.03 y 25.09.00; 23.10.01; 24.06.02 y 16.01, 23.02 y 14.05.04), en las que se ha establecido que la falta muy grave del art. 9.9 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil puede consumarse por una pluralidad de acciones o, incluso, atendida su especial gravedad, por un solo acto siempre, en ambos casos, que se revele que la manera de conducirse de quién ejecuta el acto o actos revista, en su propio significado, contenidos que puedan afectar de manera trascendente o grave a la disciplina, al servicio o a la dignidad, que son los tres bienes jurídicos protegidos en el tipo disciplinario.

En el caso que estamos analizando, nos encontramos ante una infracción continuada que vulnera derechos de dos ciudadanos extranjeros, perturbando indiscretamente su libertad, causando hasta en diez o doce ocasiones graves molestias a los mismos, especialmente a la Sra. Olga, a la que acosa repetidamente con fines sexuales, contra la expresa y firme voluntad de la misma y de su marido, que tratan siempre de que no perturbe su tranquilidad en la forma descrita en los hechos, lo que supone, al tratarse de un miembro de la Guardia Civil y muy en particular del Comandante de Puesto del lugar donde residen los afectados, una actuación totalmente contraria a la exigible dignidad, con influencia pública y notoria en el prestigio del Instituto armado, proporcionando una imagen indecorosa y apartándose burda y groseramente de la obligación de comportamiento respetuoso con los derechos de los ciudadanos, que viene a constituirse precisamente como fundamental principio básico de actuación en el art. 5 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, especialmente al quedar afectadas las obligaciones del apartado 1. c) de dicho precepto (actuación con integridad y dignidad) y las del 2 b) (observación de un trato correcto y esmerado en sus relaciones con los ciudadanos). Resultan palmarias las vulneraciones de deberes esenciales de los miembros del Cuerpo y queda acreditada la actuación contraria a los principios que rigen el cumplimiento ortodoxo de las reglas de comportamiento, aunque se trate de actuaciones fuera del servicio, sobre todo si es conocida la condición de miembro del Cuerpo y, en el presente caso, de forma mucho mas palpable cuando todos lo identifican en su propio lugar de destino como el Comandante del Puesto. De todo ello se deduce la calificación conforme a derecho por parte de la Administración de la citada falta muy grave, en concreto por la afectación trascendente del bien jurídico de la dignidad.

Partiendo de lo expuesto, debemos ahora determinar si la sanción de separación del servicio es proporcional a la vista de las circunstancias concurrentes en el autor y del bien jurídico transgredido. En este sentido, aunque los hechos declarados probados aparecen revestidos de especial significación tanto en el aspecto profesional, como por el desprestigio que suponen para su autor y para el Instituto armado de la Guardia Civil, ha de analizarse y aplicarse meticulosamente la doctrina consolidada de la Sala en materia de proporcionalidad, recogida también recientemente en nuestras SS. de 30.03, 19.04, 23.04 y 3.05.04.

Pues bien, de acuerdo con la citada doctrina, a nuestro juicio han de ponderarse en este punto dos cuestiones. Constituye la primera que, si bien la parcial dependencia del alcohol por parte del infractor es en sí misma reprochable, debe tenerse en cuenta, conforme a los informes médicos obrantes en las actuaciones, que en alguna medida se encontraba provocada por determinada situación de ansiedad. En la mayoría de las ocasiones descritas por los testigos, cuando el inculpado lleva a cabo sus conductas indecorosas de molestia y acoso al matrimonio formado por los Sres. Cornelio, especialmente a su esposa, lo hace habitualmente influido por la posible situación de euforia dimanante de la ingesta alcohólica y siempre, al parecer, en momentos ajenos a los horarios o actividad de servicio, sin perjuicio de que su identificación personal como Comandante de Puesto, venga a caracterizar también muy especialmente las acciones. Dichas circunstancias, aunque no supongan en sentido estricto causas modificativas de la responsabilidad, como hemos reseñado, si deben ser tenidas en cuenta a la hora de valorar la trascendencia de la infracción y el posible alcance de la sanción, desde el prisma de la incidencia de las situaciones descritas en la culpabilidad e imputabilidad del agente.

Junto a las precedentes reflexiones, la Sala pondera asimismo una segunda cuestión, consistente en que, aunque recientemente en los años 1998 y 2001, constan en la hoja de servicios del imputado sendas sanciones, la primera por la comisión de la falta muy grave de embriagarse durante el servicio (tres meses de suspensión de empleo conforme a resolución de fecha 19.12.98 del Director General de la Guardia Civil) y la segunda por la falta grave de embriagarse fuera del servicio (resolución del General Jefe de la Cuarta Zona de la Guardia Civil de fecha 21.06.01), debe tenerse en especial consideración que el imputado ha permanecido en el Cuerpo desde su ingreso el 17.02.75, encontrándose por tanto en estos últimos años en el final de su vida activa, fase en la que claramente se comprueba que se ha visto influido por padecimientos psicopatológicos no precisados, identificados genéricamente como cuadros de ansiedad, vinculados a la parcial dependencia probada y crónica del alcohol, lo que ciertamente lo hace previsiblemente inhábil para el servicio, encontrándose abierto recientemente un último expediente de falta de aptitud psicofísica, al que antes hemos hecho referencia y cuya incoación se ha notificado al interesado en fecha 29 de marzo de 2004.

Habida cuenta de las precedentes consideraciones, a juicio de la Sala, la falta por la que se siguen estas actuaciones, dentro de su singular gravedad ya debidamente explicitada en los fundamentos de esta Sentencia, no aparece en sí misma con la entidad suficiente, a la vista de las circunstancias concurrentes, para que de lugar a la sanción de separación del servicio, al margen de la oportunidad o inoportunidad de que el citado Suboficial permanezca en activo, lo que dependerá del resultado del aludido expediente de aptitud psicofísica. En consecuencia, de conformidad con el art. 5 de la L.O. 11/91, en orden a la determinación de la proporcionalidad de la sanción, extremo al que corresponde dar respuesta en este lugar, la Sala considera que debe ser modificada la sanción impuesta por la más ajustada a entidad de la conducta perseguida de suspensión de empleo durante un año.

Por cuanto se señala, estimamos parcialmente la presente alegación en el sentido expuesto.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,