STS 1583/2002, 3 de Octubre de 2002

Ponente:José Aparicio Calvo-Rubio
Número de Recurso:68/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1583/2002
Fecha de Resolución: 3 de Octubre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

*Recurso del Condenado: Abusos sexuales: Presunción de inocencia (inexistente). *Recurso de la A. Particular: Agresión sexual (inexistente) R.C. (desestimado) y costas (se estima).

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Marcelino , y de la Acusación Particular Gabriela contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, de 29 de septiembre de dos mil, que condenó al acusado, por delito de abusos sexuales, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el acusado recurrente por el Procurador Sr. D. Fernando J. Herrera González y la acusación particular por el Procurador Sr. D. Ignacio Batlló Ripoll.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Fregenal de la Sierra, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 21 de 1999, contra el acusado Marcelino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha 29 de septiembre de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que: Sobre las 10,30 horas del día 24-4-99, el inculpado Marcelino , mayor de edad y sin antecedente penales se dirigió junto con sus hijos Javier y Adolfo y dos sobrinos, a la menor María Inés como nacida el día 11-2-87, al campo de fútbol de la localidad de Fregenal de la Sierra (Badajoz), lugar al que con asiduidad iba a lavar la ropa de los jugadores y donde los niños pensaban jugar un rato al fútbol, una vez allí, el citado inculpado dio balones a los niños, mientras que a María Inés no, lo que motivó que esta entrara en el vestuario para coger uno, una vez allí y de forma totalmente sorpresiva la sujetó por los hombros y tras bajarse los pantalones le mostró los genitales, la besó y la hizo trocamientos, empujándole ella y saliendo corriendo del vestuario, golpeándose en la mano derecha con la puerta del citado vestuario.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al inculpado Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales ya definido, "Procedimiento Abreviado núm. 21/99-, rollo de Sala núm 6/2000, Juzgado de Instrucción de Fregenal de la Sierra", y sin que concurra en la conducta del inculpado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de 300 pesetas, fijándose una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de la totalidad de las costas procesales sin incluir las ocasionadas por la Acusación Particular; y a que indemnice a la perjudicada María Inés en la cantidad de 500.000 pesetas más los intereses legales de demora, siéndole al citado inculpado de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa.

    Y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo separado correspondiente".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Marcelino y de la Acusación Particular Gabriela , se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado recurrente Marcelino , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, en base al art. 5.4º de la LOPJ y al art. 849.1º de la LECr por infracción del principio de presunción de inocencia regulado en el art. 24.2º de la Constitución española.

    Y la representación de la acusación particular Gabriela , formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 181.1º del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 178, en relación al artículo 180.3º, del mismo cuerpo legal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECr, por aplicación indebida de los arts. 109, 110, 111, 112, 113 y 115 del Código Penal por considerar que la cantidad de 500.000 como indemnización es insuficiente.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación al artículo 191, al excluirse del pago de las costas los honorarios de la acusación particular.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, inadmitiendo todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de septiembre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Marcelino

UNICO.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECr se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia garantizado en el art. 24.2 de la Constitución.

Se alega escuetamente que no está suficientemente probado el abuso sexual, porque los niños que acompañaban a la presunta perjudicada no se separaron de ella en ningún momento y no vieron que ella entrara en el vestuario del campo de fútbol, lugar de los hechos.

Es doctrina consolidada de esta Sala que la declaración de la víctima puede ser suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia dado el marco de clandestinidad en que se perpetran determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual que impide, por lo general, disponer de otras pruebas.

El control casacional, en estos casos, no puede limitarse a la mera constatación formal de que la declaración de la víctima es hábil para valorarla como prueba de cargo, sino que hay que verificar la racionalidad del proceso decisional en que se funda la condena, como sucede también, en los supuestos de prueba indiciaria.

Los tres parámetros mínimos de contraste jurisprudencialmente establecidos, como pautas lógicas y criterios de racionalidad se dieron cumplidamente, en este caso, pues el relato de la víctima fue preciso, claro, lógico, creíble, persistente y verosímil sin que existiere el más mínimo atisbo que permita aflorar la sospecha de una motivación espuria, basada en relaciones previas de enemistad o venganza, existiendo varios datos periféricos que corroboran su testimonio como fueron: a) el daño que se hizo en la mano derecha al golpearse en la puerta del vestuario en su precipitada huida, dato objetivo contrastado por el médico forense, ratificado en el acto del juicio oral y confirmado por una testigo, precisamente de la defensa, que le vio al día siguiente con el brazo vendado; b) otra testifical, también de una testigo propuesta por la defensa, a quien la perjudicada le relató lo sucedido el mismo día de autos; c) la testifical de uno de los menores que respalda la versión de la ofendida de que ésta entró en el vestuario a recoger un balón, que fue el lugar donde se produjeron los abusos sexuales objeto de la condena y ahora del recurso, reforzado todo ello con la apreciación razonada del Equipo Técnico de Apoyo judicial descartando por completo la posibilidad de que los hechos denunciados fueran una fabulación de la menor ofendida. La cuidadosa argumentación de la Audiencia justifica suficientemente la credibilidad de la menor por todas estas razones, en un discurso lógico, coherente y fundado que desvirtúa, con otras corroboraciones, la presunción de inocencia.

El motivo -y el recurso- han de ser desestimados.

RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR

PRIMERO

Por la vía del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la infracción del art. 181.1º del Código Penal por aplicación indebida, y la del art. 178, en relación con el art 180.3º, del mismo texto legal, por no haberse aplicado.

Se alega que los hechos probados son constitutivos de un delito de agresión sexual y no de abuso sexual porque se realizaron sin el consentimiento de la menor y empleando el acusado en su comisión tanto la fuerza física como la intimidación, con la agravante específica, además, de ser la víctima especialmente vulnerable.

La conducta del acusado es indudablemente merecedora de sanción penal pero no puede subsumirse en el delito de agresión sexual, como se pretende, por la inexistencia de violencia o intimidación según el relato fáctico, que es intangible por la vía impugnativa del art. 849.1º de la LECr.

La fuerza física implica agresión real, más o menos violenta y supone imposición material. No la recoge el factum. La intimidación es psicológica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrantamiento con un mal racional y fundado capaz de anular la libre decisión volitiva de la víctima. No es exigible, por supuesto, que la intimidación como reiteradamente ha declarado esta Sala, sea irresistible, invencible, extraordinaria o de gravedad inusitada; basta que circunstancialmente resulte idónea y eficaz en la ocasión concreta (Sentencia entre muchas 1367/2001 de 10 de julio). Unos tocamientos sorpresivos y fugaces como los descritos en el factum, sin consentimiento de la víctima, constituyen indudablemente abuso sexual punible pero no integran el desvalor de la intimidación, sin incurrir en una interpretación extensiva de ésta.

Tampoco la alegación de la vulnerabilidad de la víctima puede prosperar pues el art. 180.3º del CP que se invoca contempla especificaciones normativas referidas a los artículos 178 y 179 y no al art. 181, sin que tampoco sean aplicables las modificaciones instroducidas en el Código, endureciendo la respuesta penal en esta clase de conductas, por la L.O. 11/99 de 30 de abril, publicada en el BOE de 11 de mayo de 1999, por impedirlo el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras garantizado en el art. 9.3 de la Constitución y específicamente, en lo penal, el art. 2.1 del CP vigente de 1995.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la aplicación indebida de los art. 109, 100, 111, 112, 113 y 115 del Código Penal por considerar insuficiente la indemnización de 500.000 pts. a la perjudicada en concepto de responsabilidad civil, postulando la de 180.000 pts por las lesiones en la mano, la de un millón por daño moral y tres millones por la afección psíquica.

El quantum de la indemnización no es revisable, en líneas generales, en sede de casación y está muy ligado a los principios de inmediación y de libre valoración de la prueba. La Sala de instancia ha fijado la cantidad indemnizatoria precisamente por "una cierta afección psíquica" según el informe del Equipo Técnico de Apoyo, con criterio proporcionado y coincidente con lo postulado por el Ministerio Fiscal. Por otra parte las lesiones, como tales, no fueron objeto de dictamen forense, ni por este concepto se formuló acusación ni siquiera a título de falta.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la infracción de los arts. 123 y 124 del CP, en relación con el art. 191 del mismo texto legal por excluir el fallo de la sentencia las costas de la acusación particular.

La sentencia 956/98, de 16 de julio de 1998 resume la doctrina jurisprudencial diciendo que: "a) Que la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, b) Que por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado".

En el mismo sentido la sentencia 430/99, de 23 de marzo de 1999, destaca que el Nuevo Código Penal no afecta a este criterio jurisprudencial consolidado, señalando que: "El artículo 124 del Código Penal 1995, que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos (S.T.S. 27 de noviembre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 26 de septiembre de 1994, 8 de febrero, 27 de marzo, 3 y 25 de abril de 1995, 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996, entre otras), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o supérflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables". (Reitera entre muchas la S. 175/2001, de 12 de febrero).

Lo que determina la congruencia del fallo de la sentencia con la pretensión ejercitada es el hecho y su calificación. En este caso el relato fáctico de la acusación particular coincide esencialmente con el del Ministerio Fiscal y el de la sentencia. Los delitos de agresión y abuso sexual, regulados en el mismo título, no sólo son homogéneos sino tan próximos entre si que lo que básicamente los diferencia es el empleo, o no, de violencia o intimidación lo que muchas veces, como aquí sucede, puede ser legítimamente discutido, como se pone de relieve, en este caso, en el análisis del motivo primero de este recurso de la acusación particular cuya actuación procesal, por todo ello, no merece ser tachada de perturbadora ni superflua y no debe excluirse de las costas causadas, tanto más cuando la sentencia carece totalmente de motivación al respecto, como exige la doctrina antes resumida.

El motivo ha de ser estimado.

III.

FALLO

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Marcelino y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el de la acusación particular Gabriela , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, con fecha 29 de septiembre de dos mil, en causa seguida al recurrente, en el Procedimiento Abreviado 21/99 por el Juzgado de Instrucción de Fregenal de la Sierra por delito contra la libertad sexual, casando la sentencia impugnada exclusivamente en incluir en las costas las causadas por la acusación particular, manteniéndose en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Condenamos a dicho recurrente Marcelino al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Las de la acusación particular se declaran de oficio con devolución del depósito que constituyó en su día.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Badajoz, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Miguel Colmenero de Luarca José Aparicio Calvo Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Fregenal de la Sierra, seguida por un delito de abusos sexuales, con el inculpado Marcelino , nacido el día 20/11/1959, hijo de Javier y de María Rosa , natural y vecino de Fregenal de la Sierra, con domicilio en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 , con DNI, nº NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por la presente causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, que ha sido CASADA parcialmente por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, se hace constar lo siguiente.

UNICO.- Se reproducen los de la sentencia de instancia.

UNICO.- Se reproducen los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan al fundamento tercero de la precedente sentencia casacional.

Condenamos al acusado Marcelino , al pago de las costas de la acusación particular producidas en la instancia, manteniéndose íntegramente todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Josè A. Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.