STS 1587/2003, 26 de Noviembre de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 4 de San Bartolomé de Tirajana, instruyó sumario 1/01 contra Agustín , Enrique y Joaquín , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, que con fecha 29 de enero de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Fruto de investigaciones paralelas llevadas a cabo por miembros del Grupo de estupefacientes de Telde y de la iniciada por el Módulo Integral de Proximidad Número Dos de Maspalomas del Cuerpo Nacional de Policía, se tuvo conocimiento de que los procesados, Agustín , también conocido como Victor Manuel , Enrique y Joaquín , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, se dedicaban a la venta a terceros de la sustancia psicotrópica denominada "éxtasis".

Tras desarrollar una línea de investigación durante varios meses, conjuntamente con otras, a la que se le acumulan los datos suministrados por el Grupo de Telde, miembros del Grupo de Maspalomas del Cuerpo Nacional de Policía montan un dispositivo sobre las 15:00 del día catorce de mayo de 2001 debido a que los días anteriores observan numerosos contactos entre los procesados y, sobre todo, ven como el día anterior a esta fecha se reúnen en el coche de Victor Manuel y en las proximidades del domicilio de Enrique los tres procesados. En la citada reunión Joaquín entrega una importante suma de dinero a los otros dos procesados sin recibir nada a cambio lo que despertó las sospechas de los policías del Grupo.

Como consecuencia de tal dispositivo de vigilancia y seguimiento, en la fecha más arriba indicada, observan como los procesados Agustín y Enrique contactan, en las inmediaciones del Centro Comercial Aguila Roja de Maspalomas, más concretamente cerca del Pub Mulligans, con el también procesado, Joaquín a quien entregaron una mochila negra en el interior de la cual se hallaba una bolsa conteniendo 1.010 comprimidos con el logotipo de Superman. Estos comprimidos, tras el oportuno análisis realizado por el correspondiente organismo de Sanidad, resultaron ser metilendioximetanfetamina (MDMA), conocido como éxtasis, los cuales tenían un peso total de 300,280 gramos con una riqueza del 26,1%.

Tras la mencionada interceptación y habilitados por los pertinentes autos judiciales se practicaron registros en los siguientes domicilios de los procesados.

1. En la CALLE000 , nº NUM000 , domicilio de Enrique , se hallaron diez bolsitas termoselladas, conteniendo una substancia de lo que resultó ser 10,330 gramos de cocaína con una pureza del 39,2% y en una habitación destinada a almacén se encontró una balanza de color azul.

2. En los APARTAMENTO000 , DIRECCION000 , nº NUM001 , domicilio de Agustín , se hallaron 2,420 gramos de marihuana, 14,310 gramos de hachis y 339.000 de las antiguas pesetas, siéndolo incautadas a este procesado otras 725.000 pesetas.

3. En la AVENIDA000 , bloque NUM002 , NUM003 , domicilio de Joaquín , se incautaron 50 libras irlandesas, 560 libras inglesas, 118.000 de las antiguas pesetas y 2,5 gramos de hachís.

La droga intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito de tal substancia, según datos de la Oficina Central de Estupefacientes, el valor de 11.800 euros.

Como frutos de las ganancias obtenidas con la realización de actividad de tráfico de drogas el procesado Enrique adquirió el vehículo KB-....-KB y Agustín los vehículos VT-....-VT y el KQ-....-KQ ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: "Que condenamos a los procesados:

1. Agustín , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de treinta mil euros y al pago de las costas procesales.

2. Enrique , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de treinta mil euros y al pago de las costas procesales.

3. Joaquín , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de treinta mil euros y al pago de las costas procesales.

Le abonamos a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa o, en su caso, por otra que procedan de hechos anteriores a los que se enjuician en ésta.

Decretamos el comiso definitivo de la droga, el dinero y de los vehículos KB-....-KB , VT-....-VT y el KQ-....-KQ intervenidos a los que se dará el destino legal correspondiente, lo que deberá quedar acreditado.

Notifiquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Agustín , Enrique y Joaquín , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Agustín :

Por quebrantamiento de forma del art. 850.3º de la LECRim., en relación con el párrafo cuarto del art. 659 de la misma Ley.

Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º de la LECRim., al no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados.

Por no resolverse en la setencia todos los puntos que fueron objeto de la acusación y defensa, por incongruencia omisiva de cuantos hechos auténticos constan en el sumario y fueron objeto del juicio oral, con infracción del artículo 851.3º de la LECRim.

Por infracción de Ley del artículo 840.2º de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Por infracción del artículo 849.1º de la LECrim., por vulneración del derecho a ser informados de la acusación y de utilizar los medios de prueba pertinentes, por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La representación de Enrique :

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por ifnracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Se formula al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según el cual procede el recurso de casación cuando se infringe un precepto constitucional, siendo competencia del Tribunal Supremo decidir sobre este recurso.

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la resolución recurrida ha incurrido en error de derecho al aplicar indebidamente el art. 368 del Código Penal, considerando autor de la infracción a Enrique .

La representación de Joaquín :

Se funda en el número dos del artículo 849 de la LECrim., por haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba.

Con fundamento en el artículo 5.4 de la LOPJ, al haber existido infracción del art. 120.3.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de Noviembre de 2003.

La sentencia impugnada condena a los tres recurrentes como autores de un delito contra la salud pública contra la que formalizan una impugnación que articulan en sendas impugnaciones por lo que procedemos a su análisis por el orden de formalización.

En síntesis el hecho probado declara que los tres recurrentes eran vigilados por su presunta dedicación al tráfico de drogas. La policía observa cómo uno de los tres entrega dinero a los otros dos y al día siguiente recibe de éstos una mochila con 1010 comprimidos de extasis, 300 gramos de MDMA con una pureza expresada del 26.1 por ciento. Relata la realización de registros domiciliarios con intervención de hachís, dinero en metálico y de cocaína.

En el primer motivo, formalizado por quebrantamiento de forma del art. 850.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la denegación de preguntas. En el desarrollo del motivo no concreta la causa de nulidad opuesta, ni las preguntas denegadas, ni la relevancia al proceso, se limita a afirmar que fueron denegadas unas preguntas a varios policías que fueron admitidas respecto a otros.

El motivo carece de base atendible. El motivo opuesto exige la identificación de las preguntas rechazadas, la expresión de la justificación de la necesidad y relevancia de la pregunta intentada y la indefensión producida a la denegación de la pregunta. Nada de eso realiza el recurrente que se limita a que fueron denegadas algunas preguntas a algunos testigos que fueron admitidas para otros testigos, igualmente policías.

El examen de las actuaciones, concretamente del acta del juicio oral permite comprobar que fueron dos las preguntas denegadas respecto a las que consta la protesta de la defensa del hoy recurrente. Una sobre la localización del Pub Mulligans, pregunta que fue realizada a los restantes policías, mas de diez, por lo que con independencia de la procedencia o no de la pregunta, lo cierto es que su denegación a un testigo y su admisión con relación a otros, no produjo la indefensión que el motivo de oposición debe expresar para su estimación. Otra pregunta iba dirigida a indagar la localización del servicio policial de vigilancia montado en averiguación de los hechos, pregunta que pudiera ser tenida por pertinente y procedente pero su denegación no causó indefensión alguna en la medida en que los demás testigos declararon su posición en el dispositivo de vigilancia.

La falta de precisión sobre la nulidad instada hace que el motivo sea desestimado.

En el segundo de los motivos de la oposición denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al describir los hechos probados de forma poco clara e imprecisa. Afirma la falta de claridad denunciando la falta de precisión sobre las investigaciones, su origen y las personas que realizaron la denuncia de los hechos, tachando de poco precisas las afirmaciones del relato fáctico.

Hemos declarado reiteradamente, por todas STS 717/2003, de 21 de mayo que la falta de claridad se produce cuando en el relato fáctico o en los elementos fácticos comprendidos en los fundamentos jurídicos se provoca incomprensión, por la ininteligibilidad de las expresiones utilizadas o por la omisión de datos fundamentales para la construcción jurídica elaborada posteriormente sobre el sustrato fáctico (Sentencia, entre otras muchas, de 11 de marzo de 1997).

La doctrina jurisprudencial ha exigido para que pueda prosperar el motivo la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales, por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la aspectos periféricos de la resultancia probatoria huérfanos de toda afirmación sustancial por parte del Juzgador.

2. Que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

3. Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos. (Sentencias 113/96, de 6 de febrero y 859/1997, de 13 de junio, entre otras).

En el caso actual dicho vicio casacional no concurre pues basta dar lectura a los hechos probados de la sentencia para comprobar su claridad y concreción. El que se haya incluido o no un elemento fáctico que interesaba a la acusación o a la defensa es cuestión que no afecta en absoluto a este vicio casacional.

También denuncia la contradicción en el hecho probado sobre la base de la afirmación fáctico referida al dispositivo de vigilancia montado el día 15 de mayo que, entiende, contradice el que el día anterior vieran una entrega de dinero.

El motivo se desestima. La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Consecuentemente a ese contenido se deducen los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras. Por ello la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatiblidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción ante el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados, como ocurre en la presente impugnación, del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Las frases que refiere ni entran en colisión ni son antitéticas en su significación y comprensión, por lo que el motivo se desestima.

En el tercer motivo el quebrantamiento de forma del art. 851.3, la incongruencia omisiva en la que incurre la sentencia. Se refiere a la petición de nulidades, que dice fueron debatidas en el juicio oral. Que la intervención de lo que considera una confidente policial, una persona de la misma nacionalidad que, puesta en libertad, abandonó la isla.

El desarrollo del motivo no guarda relación alguna con la vía impugnatoria elegida en la oposición. El vicio procesal que denuncia consiste en la ausencia de respuesta penal a una pretensión deducida en los escritos de calificación. La sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso.

Son requisitos del motivo impugnatorio:

1. La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica.

2. La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida.

Las alegaciones del motivo no guardan relación con el vicio procesal que se denuncia por lo que el motivo se desestima, toda vez que los escritos de calificación no refieren la petición de nulidad que ahora fundamenta en la impugnación.

Denuncia en el cuarto de los motivos errores de hecho en la valoración de la prueba. Sin designar ningún documento pretende la declaración de error sobre la base de lo que considera probado pese a la declaración fáctica del tribunal de instancia. Hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.

La valoración de la prueba es competencia del tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no sólo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia.

Consecuentemente, este motivo debe ser desestimado.

Con amparo en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración de su derecho a ser informado de la acusación y a la utilización de medios pertinentes para la defensa.

El motivo carece de base atendible y se apoya en meras conjeturas del recurrente en ocasiones, de difícil inteligencia. Asi, cuando afirma que "no se plantea de plano a los acusados en el interrogatorio su presunta intervención en la entrega de una mochila conteniendo la droga...".

La reproducción de las cuestiones anteriormente planteadas en otros motivos de oposición, permite la desestimación del motivo.

RECURSO DE Enrique

Denuncia en el primero de los motivos la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

El recurrente se extiende en consideraciones sobre el error en las fechas en que ocurrieron los hechos y en lo que considera insuficiencias de las declaraciones de los funcionarios de policía que realizaron su vigilancia.

El examen del acta del juicio oral y de la motivación de la sentencia permite comprobar la existencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos objeto de la acusación y derivados de la entrega del dinero y,al día siguiente, de la entrega de la mochila con la sustancia estupefaciente, extremos apoyados en prueba testifical valorada en términos de racionalidad por el tribunal de instancia

Formaliza un segundo motivo por error de derecho en el que denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código penal. En el desarrollo del motivo se aparta del relato fáctico con olvido de que la vía impugnativa elegida parte del respeto al hecho declarado probado, discutiendo, desde esa asunción la errónea calificación de la sentencia.

Consecuentemente, las afirmaciones del recurso sobre unos hechos que el tribunal no declara probados, carecen de virtualidad para ser examinados por el motivo opuesto.

Las alegaciones sobre la intervención en su vivienda de 10 gramos de cocaína y de una balanza de precisión, no pueden significar, como se pretende, que no tenga relación con el tráfico de las pastillas de éxtasis, objeto de este procedimiento.

RECURSO DE Joaquín

En un abigarrado motivo denuncia varias infracciones cuya compresión resulta díficil. Un esfuerzo para comprender la impugnación permite comprender que lo que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa la pericial sobre la sustancia tóxica objeto del tráfico y en la que destaca que el margen de error es del cinco por ciento, de lo que deduce la insuficiencia de la pericial para afirmar la naturaleza de la sustancia intervenida.

El motivo se desestima. El documento designado no permite la acreditación de ningún error en el relato fáctico, pues éste se ajusta a lo que la pericial declara. Los márgenes de error que declara la pericia no niegan el dato que participan como conclusión del análisis realizado.

En el segundo de los motivos denuncia la ausencia de motivación de la sentencia recurrida.

El motivo se desestima. La sentencia fundamenta de forma adecuada la convicción expresada con respecto al hecho que declara probado, análisis de la prueba, y al derecho aplicado, examen de la subsunción.

Lo que el recurrente denuncia no es propiamente ausencia de motivación sino que la vertida no le convence, extremo que es ajeno a la impugnación.

III.

FALLO