STS 396/2008, 1 de Julio de 2008

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:11299/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:396/2008
Fecha de Resolución: 1 de Julio de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA E INFRACCIÓN DE LEY. Se recurre en casación sentencia condenatoria por delito de agresión sexual, delito de lesiones, falta de hurto y falta de amenazas.Se alega infracción de Ley por la no aplicación de un delito de amenazas. La amenaza de que la mataría si contaba a alguien lo sucedido se produce en el transcurso de una acción en unidad de acto sin interrupción, esto es, en el mismo ámbito intimidatorio en que los hechos sucedieron y no hay mas elementos de prueba que indiquen que el acusado tuviera intención de llevar a cabo la amenaza. Se alega infracción art. 849.1 LECrim. en la aplicación del art. 109 y 113 CP. en relación a la indemnización impuesta al acusado. El quantum de la indemnización no puede ser sometido a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador Se estima el recurso

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Rebeca, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que condenó al acusado Pedro Miguel, por un delito de agresión sexual, un delito de lesiones, una falta de hurto y una falta de amenazas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el procesado Pedro Miguel representado por el Procurador Sr. Torrejon Sampedro, y dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Rodríguez Orozco.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 8 de Málaga, instruyó Sumario con el número 4 de 2006, contra Pedro Miguel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Primera, con fecha siete de septiembre de dos mil siete, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: Del conjunto de la prueba practicada, se establece como probado que el procesado Pedro Miguel, mayor y con antecedentes penales no computables en esta causa, sobre las 17,00 horas del día 20 de abril de 2006 abordo a Rebeca, cuando la misma caminaba por la localidad de Alora y tras propinarle un fuerte golpe en la cabeza, con una barra de hierro, la agarro por el cuello introduciéndola a la fuerza en el vehículo del procesado marca Ford Escort matricula HI-....-H poniéndolo a continuación en marcha conduciéndolo unos metros y mientras, con una mano agarraba, el volante con la otra la sujetaba fuertemente el cuello.

Rebeca consiguió finalmente abrir la puerta del copiloto y arrojarse del vehículo en marcha no consiguiendo no obstante escapar pues el procesado paro el vehículo bajándose de él y agarrándola violentamente de los pelos la arrastró por el suelo hasta un descampado donde le quito por la fuerza los pantalones y con el propósito de satisfacer su deseo sexual la penetro vaginalmente en dos ocasiones.

A continuación el procesado le quito 50 euros que Rebeca tenia en el bolso tras lo cual y no sin antes decirle que como se lo contara a alguien la mataría el procesado abandono el lugar a bordo de su vehículo.

Como consecuencia de estos hechos Rebeca sufrió lesiones consistentes en dolor cervical, heridas en cuero cabelludo, hematoma en ojo izquierdo y traumatismo laríngeo con disfonia; actitud retraída y depresiva secundario a los hechos, precisando para su curación además de una 1ª asistencia facultativa tratamiento medio de cirugía menor consistente en aplicación de puntos de sutura y su ulterior retirada, con un día de ingreso hospitalario, e impedida para sus ocupaciones habituales durante 90 días, quedándole como secuelas stress postraumatico que precisa de atención psicológica.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al procesado Pedro Miguel, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, un delito de lesiones, una falta de hurto y una falta de amenazas, ya definidos, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por el primer delito a la pena de 8 años de prisión, por el segundo delito la pena de 2 años de prisión, y pro cada una de las faltas la pena de 10 días de multa con cuota diaria de 6 E, y la responsabilidad subsidiaria en caso de impago articulo 53 del Código Penal, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y asimismo se le impone la prohibición de aproximarse y comunicarse con Rebeca durante el plazo de cinco años e indemnización a Rebeca en la cantidad de 18.000 euros en concepto de daños morales y en 5.400 E por los días (90) que estuvo impedida para sus ocupaciones habituales; cantidades que devengaron los intereses referidos en el articulo 576.1 y 3 LEcivil, y el abono de la parte proporcional de las costas procesales con inclusión de las de la acusación particular, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa, y reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho.

Y debemos absolver y absolvemos al proceso como autor de un delito de agresión sexual, del que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Rebeca, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- Por infracción de Ley

SUBMOTIVO PRIMERO.- Por el cauce del art. 849.1 LECrim. invoca la indebida inaplicación del art. 180.5 CP. respecto al delito de agresión sexual

SUBMOTIVO SEGUNDO.- Por el cauce del art. 849.1 LECrim. se invoca infracción de Ley por inaplicación indebida del art. 242.1 CP.

SUBMOTIVO TERCERO.- Por el mismo cauce se invoca la inaplicación indebida del art. 169.1 CP. al entender el recurrente que las amenazas inferidas conforman por su gravedad el delito contemplado en dicho precepto.

SUBMOTIVO CUARTO.- La agravante poliédrioca, contemplada en el ordinal segundo del art. 22 CP. relativa a las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas debe ser aplicada restrictivamente.

SUBMOTIVO QUINTO.- Por el cauce del art. 849.1 LECrim. se invoca infracción de los arts. 109 y 113 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de junio de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo único del recurso interpuesto por la acusación particular de Rebeca, por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. se subdivide en seis motivos que deben ser analizados por separado.

El submotivo primero por infracción del art. 180.5 CP. agravante especifica de aplicación en el tipo de agresión sexual, "cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 159 de éste Código sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderle por la muerte o lesiones causadas".

Se alega que la recurrente, que la utilización de una barra de hierro por parte del acusado sobre la víctima para reducirla y meterla en el coche conforma la referida agravación en la medida que, a continuación procedió a penetrarla en dos ocasiones, una vez eliminada su oposición de aquella manera, lo que conllevaría la aplicación de dicho subtipo agravado al delito de agresión sexual y la subsiguiente inaplicación del art. 148 -en relación al delito de lesiones- siendo solo aplicable el tipo básico del art. 147.1 en su grado máximo, tres años prisión, dada la violencia del ataque, submotivo segundo.

Podemos resumir la doctrina de este Tribunal sobre el art. 180.1.5 en los siguientes términos, conforme exponen las SSTS. 15/2006 de 13.1 y 673/2007 de 19.7.

  1. Hay una tendencia a comparar esta norma con la del art. 242.2 que recoge una agravación paralela para el delito de robo con violencia o intimidación en las personas en los casos en que "el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare...". Y ello para destacar el carácter más restrictivo de ciertas expresiones utilizadas en el precepto que estamos examinando (180.1.5ª ).

  2. Aparece a primera vista la restricción derivada de la expresión que, con relación a tales armas o medios peligrosos, precisa así: "susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este código ". Esta expresión revela la voluntad del legislador de dar a esta agravación un alcance menor que el del citado 242.2. No obstante, entendemos que con escasa o nula relevancia práctica, ante la dificultad de que puedan existir armas o medios peligrosos que sean aptos para producir lesiones de los arts. 147 o 148 y no lo sean para las de los 149 y 150 o para el homicidio.

  3. En el texto inicial de esta circunstancia 5ª aparecían los términos "medios especialmente peligrosos" hasta que la LO 11/1999 los sustituyó por "medios igualmente peligrosos", que es lo que dice y siempre ha dicho el referido art. 242.2. El adverbio especialmente vino utilizándose como una manifestación más de esa voluntad restrictiva del legislador, lo que sirvió de pauta a esta sala para justificar una interpretación estricta, argumento que, evidentemente, tras la mencionada modificación legal ya no cabe utilizar (SSTS. 722/2001 de 25.4, 1081/2004 de 30.9, 1300/2005 de 8.11 ).

    Sin embargo, este criterio restrictivo a la hora de interpretar y aplicar este art. 180.1.5ª continúa en base a otros argumentos diferentes que examinamos a continuación.

  4. El primero, y más importante sin duda, se deduce del principio de proporcionalidad. Refiriéndonos al caso más grave, que es el aquí examinado, el de la agresión sexual con acceso carnal, para el que se ha restablecido el término violación, la pena, concurriendo una sola de las circunstancias modificativas del art. 180, va de 12 a 15 años de prisión, superior a la del homicidio del art. 138 para el que se prevé de 10 a 15 años de prisión. Ciertamente hay que respetar la voluntad del legislador. No podemos prescindir de esta pena, ni rebajarla sin causa legal; pero esto nos obliga a seguir la mencionada vía de la interpretación estricta en pro de una aplicación al menor número de casos posibles. La pena para el delito básico en estos casos, la del art. 179, va de 6 a 12 años.

  5. Hay otro argumento con frecuencia utilizado por esta sala en pro de esta tendencia restrictiva, que se deduce del principio "non bis in idem", principio que la doctrina del TC enlaza con el de legalidad del art. 25.1 CE. Se utiliza al respecto una razón, quizá discutible, al considerar que lo habitual en esta clase de delitos es utilizar para las amenazas algún instrumento de las clases que objetivamente podrían encajar en los términos armas o medios peligrosos usados en esta norma penal, con lo cual lo que habría de ser la excepción propia de los delitos cualificados se convertiría en la regla general, la propia de los delitos básicos. Para evitar esta consecuencia indeseable, se acude a esta vía de la interpretación restrictiva. De otro modo, aquello que vale para constituir el elemento violencia o intimidación, el uso de arma o medio peligroso, con frecuencia el único elemento usado al respecto, se utilizaría dos veces en la punición del hecho, una para aplicar el art. 178 y otra para esta agravación 5ª. Por esto venimos hablando de posible vulneración del principio "non bis in idem" en estos casos.

  6. La concreción de esta aplicación del art. 180.1.5ª con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligroso se utiliza sólo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto.

  7. Por último, conviene añadir aquí algo también reiteradamente proclamado por esta sala: en todo caso hay que tener en cuenta, con criterios objetivos, el instrumento utilizado y la forma en que se usó, no aquello que pudiera decir el agresor o pensar la víctima, como podría ocurrir cuando -así fue en el caso presente- se utiliza un arma de fuego simulada y, por tanto, sin capacidad de disparo, aunque, por sus características y modo de uso, pudiera ser calificado en el caso concreto como medio peligroso.

    La sentencia Tribunal supremo 1353/2005 de 16.11, sintetiza la doctrina expuesta, al recordar: " por ello lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación, señalando la STS. 431/99 de 23.3, que "habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio....", añade esta resolución que "la experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este "modus operandi" puede considerarse como "standar" por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el art. 178 C.P., precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos. Es cierto que el nº 5 del art. 180 C.P. exacerba la pena a aplicar "cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 de este Código...", lo que obliga a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este precepto no llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla general lo que se contempló por la "mens legislatoris" como una excepción.

    La STS. 1081/2004 de 30.9, ya recordó que una intimidación que sea de por sí suficientemente intensa para superar la natural resistencia de la víctima ante un ataque de este tipo, es ya consustancial al tipo básico, (STS nº 431/1999, de 23 de marzo ), si se tienen en cuenta los bienes jurídicos atacados por la conducta del autor. En este sentido, la mera exhibición del arma no llenaría las exigencias para la aplicación de la agravación.

    En esta línea, se ha apreciado el subtipo agravado en los casos en los que el autor colocó el arma en el cuello de la víctima (STS nº 1991/2000, de 19 de diciembre; STS nº 752/2002, de 29 de abril, y STS nº 1667/2002, de 16 de octubre ); o en el costado o en el abdomen (STS nº 752/2002 ), aunque se ha llamado la atención acerca de la necesidad de examinar el caso concreto, la forma en que el instrumento ha sido utilizado y la existencia de otros aspectos intimidatorios de la conducta. En particular debe tenerse en cuenta que una vez que el acusado ha hecho uso del arma o instrumento de modo peligroso para la indemnidad de la víctima en el curso de la acción intimidatoria, es indiferente que tal uso permanezca durante toda la ejecución o que cese en algún momento de ella, pues la utilización ya ha sido realizada en la forma prevista por la ley para que sea procedente la agravación.

SEGUNDO

En el caso presente la Sala de instancia aplica ésta agravación pero sólo referida al delito de lesiones, en el que, además del tipo básico, art. 147.1, estima concurrente el subtipo agravado del art. 148.1 CP. ("si en la agresión se hubiesen utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado") pero no considera aplicable el art. 180.1.3 en la agresión sexual.

Y partiendo del relato fáctico, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim., dicho pronunciamiento es correcto, por cuanto en el factum se describen dos episodios sucesivos con sustantividad propia.

En el primero el acusado abordó a Rebeca cuando la misma caminaba por la localidad de Alora y tras propinarle un fuerte golpe en la cabeza, con una barra de hierro, la agarró por el cuello, introduciéndola a la fuerza en el vehículo... poniéndolo a continuación en marcha, conduciéndolo a continuación unos metros...

Y a continuación como "Rebeca consiguió finalmente abrir la puerta del copiloto y arrojarse en marcha, no consiguiendo no obstante escapar pues el procesado paró el vehículo bajándose de él y agarrándola violentamente de los pelos la arrastró por el suelo hasta un descampado donde le quitó por la fuerza los pantalones y con el propósito de satisfacer su deseo sexual la penetró vaginalmente en dos ocasiones".

Con este relato fáctico la aplicación del subtipo agravado en el delito de violación debe rechazarse, pues aún admitiendo que la agresión sexual se produjera en el marco intimidatorio creado por esa previa agresión física -producida en un momento anterior y no simultáneo al acceso carnal- en el factum no se dice que el acusado al bajarse del vehículo llevase consigo la barra de hierro, ni menos aún que para culminar las penetraciones vaginales amenazara a la víctima con utilizar de nuevo aquella contra ella si no accedía a sus pretensiones.

El submotivo debe, por ello, ser desestimado y mantenerse la aplicación de la agravación del uso de instrumento peligroso solo para la calificación de las lesiones en el art. 148 CP.

TERCERO

El submotivo tercero infracción de Ley por la no aplicación del art. 242.1 CP. dado que en los hechos probados se relata que el acusado quitó a la víctima 50 euros de su bolso, siendo evidente que ello fue como consecuencia de la violencia ejercida que estuvo presente en todo el desarrollo de la acción.

El submotivo -se adelanta- debe ser estimado.

La jurisprudencia -por ejemplo SSTS. 1053/98 de 18.9, 45/2001 de 24.1, ha precisado que la violencia o intimidación ha de formar parte, esto es, aparecer estrictamente incorporada a la acción de apoderamiento y ser funcional a la obtención del eventual resultado.

La esencial cuestión es si la violencia, que sin duda se ejerció sobre Rebeca víctima de un delito de lesiones y otro de agresión sexual -se produjo a fin de lograr el ilícito apoderamiento del dinero del bolso o si son actos absolutamente dispares y no conectados entre si, de modo que el hecho contra la propiedad, habría de sancionarse como una falta de hurto, dado el importe que fue sustraído, 50 euros, toda vez que de acuerdo con el art. 237 CP. no habrá robo con violencia, si ésta no guarda relación instrumental con la sustracción. Como señala la STS. 526/99 de 30.3, en relación con la intimidación, ésta, o la violencia, ha de estar relacionada de medio a fin con el desapoderamiento, constriñendo al sujeto pasivo a una entrega no querida de un bien mueble o asegurando su sustracción frente a una oposición del perjudicado o de terceros, de forma que si no está relacionada con la misma debe ser calificada de forma independiente a la sustracción porque no guarda relación con ella.

Cuestión distinta es si la violencia o intimidación se ejercita de forma coetánea o inmediata a una acción sustractiva o a su intento. En estos casos la violencia o intimidación se realiza dentro de una unidad espacial y temporal que permite su subsunción en el robo violento, pues no ha de olvidarse que este tipo penal es un delito compuesto integrado por la sustracción de un bien mueble y el empleo de la violencia o intimidación.

Por ello, también se considera robo con violencia cuando iniciada ésta con finalidad ajena a lo lucrativo, la situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento. Como dice la STS. 1172/98 de 13.10, el apoderamiento del bolso de la víctima se produjo, no en lugar y momento distinto, sino seguidamente de la agresión, y ésta necesariamente posibilitó desde la perspectiva objetiva que el acusado se llevara el bolso de la víctima, afectada sin duda alguna por la situación de violencia intimidatoria desencadenada en los instantes precedentes como consecuencia de la agresión. Criterio por lo demás ya sostenido por esta Sala en Sentencia de 6 de mayo de 1996, en la que se declaró que, perviviendo de manera patente una grave situación de violencia inicialmente desencadenada con finalidad ajena a lo lucrativo, es correcta la calificación de robo cuando dicha situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento.

La STS. 1313/2004 en un caso de violencia dirigida hacia una agresión sexual que continua después para apoderarse de los efectos de la víctima, declaró: "Es evidente que la violencia sobre las personas puede ser empleada. a la vez, para la comisión de dos delitos diversos. La violencia admite continuidad y la modificación de la dirección inicial para lograr otros propósitos no comporta, en modo alguno, una doble agravación por el mismo hecho, desde el momento que se puede comprobar que la situación de violencia continuó después de la tentativa de violación y fue el medio para la apropiación. No ofrece duda a la Sala que el aprovechamiento de la violencia ejercida para el primer delito, para continuar la agresión dirigiéndola a otro bien jurídico, se subsume bajo el tipo penal del robo".

Doctrina reiterada también en un caso de agresión sexual, por la STS. 956/2006 de 10.10, con cita de la STS. 1438/2005 de 20.11 : "lo que diferencia al hurto del robo es la existencia en este último de una situación de violencia o intimidación que produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble".

Pues bien en el caso presente esta doctrina jurisprudencial es perfectamente aplicable desde el momento en que tal como se deduce del relato fáctico, el apoderamiento del bolso por el acusado se produjo a continuación de las agresiones sexuales y antes de la amenaza de cómo le contara a alguien lo ocurrido la mataría, lo que acredita que la violencia, la situación intimidatoria estuvo presente en todo el desarrollo de la acción delictiva, sin que la víctima pudiera impedirlo.

Conducta incardinable, por tanto, en el art. 242.1 CP.

CUARTO

El submotivo cuarto infracción de Ley por la no aplicación de un delito de amenazas tipificado en el art. 169.1 CP.

Como hemos dicho en la STS. 1253/2005 de 26.10, el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo (STS. 593/2003 de 16.4 ).

Son sus caracteres generales:

1) El bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

2) Es un delito de simple actividad de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de un mal que ha de ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable.

4) El mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado (STS. 268/99 ).

5) Este delito es inminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza.

6) El dolo especifico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin o animo intimidatorio evidente contra la víctima (ATS. 1880/2003 de 14.11 ).

Elementos estos recogidos por reiterada jurisprudencia (STS. 268/99 de 26.2, 1875/2002 de 14.2.2003 ), en el sentido de que el delito de amenazas se caracteriza por una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; y que estas mismas circunstancias: subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuricidad de la acción y su calificación como delictiva.

Se trata en definitiva, de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que debería atenderse a las circunstancias concurrentes. El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidas en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan (SSTS. 57/2000 de 27.1, 359/2004 de 18.3 ).

Pues bien, las infracciones criminales tipificadas en los arts. 169 y 620 CP, tienen identidad, denominación y estructura jurídica y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso (SSTS. 1489/2001 de 23.7, 832/98 de 17.6 ).

En el caso presente hemos de partir de que en materia concursal las amenazas, por regla general, quedarán absorbidas por el mayor desvalor del otro delito -concurso de normas, art. 8.3 CP.- en todos aquellos casos en los que éstas se utilicen para afectar a la libertad de obrar específicamente protegida en determinados ámbitos, como es el caso de delitos de agresiones sexuales o cuando la intimidación constituye un elemento adicional para la concurrencia de un tipo delictivo determinado, como es el caso de los delitos de robo (STS. 673/2007 de 19.7 ).

En el supuesto examinado aun cuando la no consunción de la amenaza en la agresión sexual no es cuestionada, dado que aquella se produce a continuación de ésta, cuando ya se había consumado el ataque a la libertad sexual, lo cierto es que, como la Sala destaca, la amenaza de que la mataría si contaba a alguien lo sucedido se produce en el transcurso de una acción en unidad de acto sin interrupción, esto es, en el mismo ámbito intimidatorio en que los hechos sucedieron y no hay mas elementos de prueba que indiquen que el acusado tuviera intención de llevar a cabo la amenaza.

El submotivo, de por lo expuesto ser desestimado.

QUINTO

El submotivo quinto, infracción de ley por la no aplicación de la agravante genérica del art. 22.2 CP., no solo en el delito de agresión sexual, sino en el de lesiones, en el delito de robo y en el de amenazas.

El motivo debe ser desestimado.

Como ya hemos señalado en SSTS. 804/2006 de 20.7 y 75/2005 de 25.1, con referencia a la sentencia 2047/2002 de 10.12, en relación al delito de agresión sexual, incluso se ha cuestionado la posibilidad de apreciar la agravante 22.2 CP., en casos de violación o agresión sexual, ya que este delito es de los que normalmente se realizan aprovechando localizaciones fuera de la presencia de testigos (SSTS. 17.5.94, 803/96 de 28.10, 1054/2002 de 6.6 ).

Pero es más numerosa la doctrina jurisprudencial que estima que las circunstancias definitorias de la agravante del art. 22.2 CP. ni se tienen en cuenta por la Ley al describir o sancionar los delitos de agresión sexual, ni son de tal manera inherentes a dichos delitos que sin la concurrencia de ellos no podrían cometerse, por lo que el art. 67 CP. no resulta de aplicación en estos casos (SS. 220/2001 de 19.2, 1918/2000 de 11.12, 1139/2000 de 25.7, 803/99 de 24.5, 1234/98 de 22.10, 999/98 de 22.7 ).

Ha de reconocerse, en primer lugar, que el hecho de que estos delitos normalmente se realicen aprovechando localizaciones situadas fuera de testigos no es exclusión de esta modalidad delictiva, ya que en la generalidad de los delitos, por ejemplo el asesinato, también se procura habitualmente la ausencia de testigos, y ello no impide la apreciación de la agravante. Y en segundo lugar, que puede perfectamente cometerse un delito de violación en lugar habitado y en horas diurnas, por lo que las circunstancias de nocturnidad y despoblado no le son necesariamente inherentes.

Lo relevante es en la nueva definición de la agravante, que se busquen o aproveche una circunstancia de lugar o tiempo que debilite de modo relevante las posibilidades de defensa de la víctima o facilite la impunidad del denunciante.

Como señala la S. 220/2001 de 19.2, es una obviedad que los delitos de esta naturaleza precisan como condición de posibilidad de su ejecución la ausencia de terceras personas pero no, en cambio, la realización en espacios habitualmente desiertos. Prueba de ello es que la jurisprudencia registra infinidad de supuestos de agresiones sexuales producidas en ambientes urbanos más o menos concurridos.

En la STS. 999/98 de 22.7, se señala expresamente que las circunstancias del art. 22.2 no son inherentes a la agresión sexual "pues si bien no suelen cometerse en público, ello no equivale a que precise de las mismas", y así se apreció en agresiones sexuales en las sentencias de esta Sala de 18.4.89, 6.6.91, 1.4.95 y 21.7.2003 que precisa, en relación a que en los delitos contra la libertad sexual no sea de aplicación la agravante de lugar del art. 22.2, "que este modo de discurrir está aquejado de una patente confusión. En efecto una cosa es que para ejecutar delitos como los de esta causa se busque la ausencia de posibles espectadores y otra bien distinta, que por sistema, se lleven a cabo en lugares que puedan denotarse como "despoblados". Se da la circunstancia de que lo primero puede conseguirse, como de hecho ocurre con la mayor frecuencia, incluso en medios urbanos, con solo elegir determinadas horas, lo que elimina el riesgo de presencia de personas en ámbitos poblados que, en un momento distinto, podrían resultar concurridos: un ejemplo bien característico es el de los parques públicos. De donde se sigue la perfecta compatibilidad entre los delitos contra la libertad sexual y la agravante que se examina".

Sin embargo, como señala la STS 16.2.99, esta circunstancia agravatoria ha de ser interpretada con un carácter restrictivo en delitos como el de violación precisamente, porque se trata de tipos delictivos que por sus propias características requieren generalmente para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o conocimiento directo del resto de los ciudadanos, resultando inverosímil y contrario a la forma natural de las cosas -dice la STS. 510/2004 de 27.4 - que una agresión sexual se lleva a efecto en una vía pública y transitada. Independiente del lugar geográfico en el que se lleve a efecto, es lo cierto que el autor buscará un escenario en el que las posibilidades de realizar un propósito sean las más favorables posibles.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial actual estima compatible la apreciación de esta circunstancia con los delitos de agresión sexual o violación, si bien con carácter más restrictivo de lo habitual dadas las características propias de estos tipos delictivos.

Analizando, en consecuencia, el motivo en cuanto postula la concurrencia de los requisitos o elementos de la circunstancias agravante del art. 22.2 CP, la misma agrupa bajo su rúbrica un complejo de circunstancias que tienen como común denominador y factor característico, el hecho de procurar la debilitación de la defensa que pudiera desplegar el ofendido o facilitar el anonimato o la impunidad. Como ha puesto de relieve la doctrina, en su seno se acogen anteriores y tradicionales agravantes, que tenían un espacio autónomo en el CP. derogado, como el disfraz, el abuso de superioridad, el auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad, la nocturnidad, el despoblado y la cuadrilla.

Dos elementos han de concurrir para la configuración de esta agravante en su modalidad de aprovechamiento del lugar, que es la aquí se solicita su aplicación, para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quien busca para la comisión de un delito, un lugar, en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana:

- uno, objetivo, integrado por el entorno topográfico del lugar, alejado de los núcleos de población o de zonas donde se congreguen permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir personas.

- dos, el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia (SSTS. 10.5.91, 19.4.95, 25.7.2000 ).

En definitiva "buscar premeditadamente un lugar solitario y apartado que facilite la comisión o incremente la situación de indefensión de la víctima" (SSTS. 19.2.2001, 11.12.2000 ).

En el caso presente, ateniéndonos de momento a perspectivas objetivas, la sentencia no es lo suficiente explícita en la descripción del lugar, partiendo de la hora en que se sucedieron los hechos, 17,00 horas del día 20 de abril de 2006, no solo no es intempestiva, sino de plena visibilidad diurna, así se limita a decir que la agresión con la barra del acusado a la víctima se produjo cuando "la misma caminaba por la localidad de Alora" y tras introducirla por la fuerza en su vehículo solo dice que lo puso en marcha "conduciéndolo unos metros", sin indicar hacia qué lugar o dirección, y finalmente cuando Rebeca consiguió arrojarse del vehículo en marcha, escuetamente señala que el procesado paró el vehículo, bajándose de él y agarrándola violentamente de los pelos la arrastró por el suelo hasta un descampado..." sin mas especificaciones, esto es, sin indicar su proximidad a calles, carreteras o caminos transitables, o la cercanía de viviendas, en las que, dada la hora podían estar presentes o, al menos, ser factible la presencia de personas -por el contrario en la fundamentación jurídica (Fundamento jurídico tercero) complementando los hechos probados en cuanto favorecen al acusado se alude a que, según declaró la víctima, había viviendas cercanas y en una próxima al lugar de los hechos, pidió auxilio la víctima una vez consumada la agresión-. Por tanto no se refleja, de forma más expresiva, la soledad y alejamiento de zonas transitables que pudieran proporcionar una posibilidad de auxilio a la víctima (STS. 510/2004 de 27.4 ).

Y desde una perspectiva subjetiva, por cuanto del relato parece desprenderse que el encuentro del acusado con la víctima fue casual, por lo tanto ni siquiera consta que éste eligiera de forma premeditada los lugares en que los hechos de forma sucesiva se produjeron.

Faltando los elementos objetivos y subjetivos del aprovechamiento del lugar no procede estimar la aplicación de la garante en ninguna de las infracciones por las que el acusado ha sido condenado.

SEXTO

El submotivo sexto infracción art. 849.1 LECrim. en la aplicación del art. 109 y 113 CP. en relación a la indemnización impuesta al acusado, 18.000 euros en concepto de daño moral y secuelas psíquicas causadas a la recurrente por el delito de agresión sexual.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos precisado en SSTS. 105/2005 de 26.1 y 131/2007 de 16.2, la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza (SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99 ).

Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil exdelicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97 ) y por esta Sala (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

En el caso presente el Tribunal de instancia motiva en el Fundamento jurídico cuarto la cuantificación del daño moral causado a la víctima teniendo en cuenta las secuelas psíquicas que constan en el informe pericial emitido y fija una cantidad, 18.000 euros, coincidente con la solicitada por el Ministerio Fiscal y que supone una evaluación global de la reparación por dichos conceptos, partiendo de que normalmente los juzgadores no podrán contar con pruebas que faciliten esa cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales del ofendido (SSTS. de 16.5.98, 29.5.2000, 29.6.2001 ).

La traducción de estos criterios a una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en casación cuando resulte manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada. Ello no ocurre en el presente caso en el que aquella cantidad está dentro de las concedidas de forma regular por los Tribunales en supuestos parecidos.

SEPTIMO

Estimándose uno de los submotivos del recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Acusación Particular en representación de Rebeca, contra sentencia de 7 de septiembre de 20078, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, en causa seguida contra Pedro Miguel por delito de agresión sexual y lesiones, falta de hurto y amenazas, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, dictando nueva sentencia más acorde a derecho, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, con el número 4 de 2006, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, por delito continuado de agresión sexual, un delito de lesiones, un delito de robo con violencia y un delito de amenazas, contra Pedro Miguel, nacido el 7.12.78, con DNI. NUM000, hijo de Miguel y de Antonio, con instrucción, sin antecedentes penales de ignorada solvencia, y en prisión provisional situación de la que se encuentra privado por esta causa desde el día 20 de abril de 2006; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

Se aceptan incluyendo los hechos probados sentencia recurrida.

Primero

Tal como se ha razonado en el Fundamento Jurídico tercero, los Hechos Probados constituyen un delito de robo con violencia previsto y penado en el art. 242. 1 CP. y no la falta de hurto por la que había sido condenado.

Segundo

En la necesaria individualización y motivación de la pena, art. 72 CP., modificado LO. 15/2003 de 25.11, teniendo en cuenta la no concurrencia de circunstancias modificativas y valorando las circunstancias personales del delincuente y la menor gravedad de este hecho, dada la escasa cuantía de lo sustraído, art. 66.1.6º CP., la Sala considera que la pena, dentro del marco penológico del art. 242.1 CP. (dos a cinco años prisión), debe ser impuesta en su mínima extensión.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha 7 de septiembre de 2007, debemos condenar a Pedro Miguel como autor de un delito de robo con violencia, sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 2 años prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional, con inclusión de las causadas por la Acusación Particular, dejando sin efecto la condena por la falta de hurto acordada en la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.